De acuerdo con las normas de la administración de personal, el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora sin necesidad de motivar la providencia, atributo del derecho público, conocido como facultad discrecional. Sin embargo tal prerrogativa no puede concebirse de manera aislada e ilimitada y sin ningún control, su ejercicio tiene trazados precisos límites, unos de orden Constitucional y otros de rango legal, como la adecuación de su ejercicio a los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa.
 

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional decide revocar la sentencia proferida por el Juez Segundo de Menores del Circuito de Pasto, en la acción de tutela instaurada, a través de apoderado, por la señora Gina Andrea Dávila Caicedo en contra del Hospital Departamental de Nariño y ordena al Gerente de la entidad demandada o quien haga sus veces, que si el cargo ocupado por la señora Gina Dávila Caicedo, es de concurso, explique en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de la providencia, a través de un acto administrativo motivado, las razones por las cuales desvinculó a la actora, a fin de que ella pueda acudir a la jurisdicción contencioso administrativo. Explica y desarrolla la Corte en este contexto es necesaria la motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoción, y explica que falta de motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo contencioso - administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia. Precisa la Corte también que No podría afirmase válidamente que el empleo ocupado por la demandante es de libre nombramiento y remoción, o pertenece al régimen de carrera, de conformidad con la ley 443 de 1998 y la naturaleza de la entidad demandada (Empresa Social del Estado), razón por la cual se ordena al Gerente de la entidad demandada o quien haga sus veces que en si el cargo ocupado por la señora Gina Dávila Caicedo, es de concurso explique las razones por las cuales se desvinculó a la actora, a través de un acto administrativo motivado, a fin de que ella pueda acudir a la jurisdicción contencioso administrativo.
 

Se demanda el reintegro y prestaciones de un empleado de libre nombramiento y remoción declarado insubsistente durante un proceso disciplinario en su contra. La Sala dispone: ¿No sobra recordar que la facultad de libre remoción es independiente del poder disciplinario. Una y otra pueden ejercerse independientemente, toda vez que la ley faculta para que quien esté aún retirado del servicio pueda ser objeto de una investigación y sanción disciplinaria por faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones¿.
 

¿(¿) Aplicación del retén social a los empleados de libre nombramiento y remoción(¿) ¿ la Corte Constitucional consagro ¿(¿) ¿Vale la pena resaltar que en los procesos de renovación de la administración pública, la supresión de un cargo o la terminación de una relación laboral independientemente de la naturaleza del cargo, no se ejerce en uso de la facultad discrecional del nominador, sino que deben tenerse en cuenta los criterios adoptados luego de realizar el estudio técnico (¿)¿ ¿(¿) la intención del legislador consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, es la de proteger a un grupo de personas en estado de vulnerabilidad (¿)¿
 

Reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y Decreto-ley 770 de 2005. Establece que para la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción de la Rama Ejecutiva del orden nacional y de los niveles diferentes al técnico y al asistencial, sin perjuicio de la discrecionalidad propia de la naturaleza del empleo, se tendrán en cuenta la transparencia en los procesos de vinculación de servidores, las competencias laborales, el mérito, la capacidad y experiencia, las calidades personales y su capacidad en relación con las funciones y responsabilidades del empleo. Señala que podrá realizar la evaluación de competencias acudiendo un Órgano Técnico designado por el ente nominador o a través de Universidades, Empresas Consultoras Externas especializadas o por intermedio de contratos o convenios interadministrativos celebrados con el Departamento Administrativo de la Función Pública u otros afines en selección de personal.
 

Adiciona un parágrafo al artículo 3° del Decreto 4567 del 1° de diciembre de 2011.
 

¿(¿) Esta Corporación ha insistido en que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la acción de tutela solo procede de manera excepcional para garantizar el cobro de prestaciones de carácter laboral, incluyendo las órdenes de reintegro al puesto de trabajo. Como tal, ha recalcado que ese tipo de derechos deben ser tramitados ante la jurisdicción correspondiente y bajo el trámite previsto en la ley. Sin embargo, en el caso de las personas con algún tipo de discapacidad, la jurisprudencia ha matizado esta regla y ha sostenido que los medios ordinarios de defensa pueden volverse ineptos para proteger sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la congestión y la mora en el trámite judicial. En esta medida ha concluido que por razones de edad, discapacidad o de salud, el trámite judicial puede llegar a tornarse en el mecanismo definitivo para la atención de las pretensiones prestacionales. (¿) ¿La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo". De esta manera, la Corte ha admitido la procedencia excepcional del amparo constitucional cuando se pretende el reintegro de un servidor público que ha sido desvinculado de su cargo, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de sus derechos fundamentales y se evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Se considera que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona un mecanismo de protección idóneo y eficiente a los derechos conculcados. (¿) la Sala constata que la tutela es improcedente, atendiendo que en el presente caso no existe perjuicio irremediable ni afectación del mínimo vital. Además, no se evidencia que el despido sea consecuencia de un hecho injustificado, que de manera alguna se funde en su condición de discapacidad o que sea contrario a los criterios de oportunidad y proporcionalidad. Por el contrario, de los hechos descritos sólo se puede reafirmar el carácter discrecional al que están sometidos los cargos de libre nombramiento y remoción debido a la confianza que los rige.¿
 

"Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catalogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de la fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ambito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aqueyas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trscendencia para el ente de que se trata". "Así las cosas, la facultad discrecional permito que los empleados de libre nombramiento y remoción pueden ser retirados de sus funciones, con el fin de garantizar el buen servicio público, es decir, dicha clase de vinculación laboral no genera permanencia, salvo, precisas excepciones legales como la contenida en la Ley 996 de 2005". "por otra parte, si bien es cierto que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción obedece al ejercicio de una facultad discrecional autorizada por la ley, que se caracteriza por la libertad de ponderación del nominador; también lo es que esa discrecionalidad debe ser adecuada a la finalidad del buen servicio, es decir, inspirada en la busqueda constante de mejorar las necesidades del servicio, y proporcional a los hechos que le sirven de causa, razonamiento que supone el análisis de los elementos extrajurídicos como son la oportunidad y la conveniencia de la decisión, tal y como se desprende del artículo 36 del C.C.A."
 

¿(¿) Para la Sala ¿(¿) es dable afirmar que nada obsta para que la administración, en el marco de programas tendientes a garantizar la transparencia en el ejercicio de la función pública, y atendiendo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad pueda proveer los empleos de libre nombramiento y remoción mediante un proceso de selección por méritos, siempre y cuando se respete el principio al mérito y el procedimiento establecido para agotar cada una de las etapas del concurso (¿)¿ Así las cosas ¿(¿) la Sala concluye que si bien la administración puede proveer empleos de libre nombramiento y remoción mediante procesos de selección por méritos, esta circunstancia no tiene la capacidad de modificar la naturaleza de citados cargos. (¿)¿.
 

¿En consecuencia, la facultad discrecional fue utilizada no en beneficio del buen servicio público, sino que se usó con fines contrarios al mismo, caso en el cual se debe establecer un límite claro a su ejercicio. (¿) ¿No otra conclusión puede darse del examen de las pruebas y valoración de las mismas, según las cuales se retiró a una persona idónea y con más de 16 años de experiencia, por otra que no reunía los requisitos mínimos exigidos para el ejercicio del cargo y a quien además fue necesario encargar de funciones diferentes a las desempeñadas por aquella a la que iba a remplazar, persona que además no tenía vocación de permanencia. Nótese que fue nombrado en enero de 2001 y en mayo del mismo año ya estaba renunciando del cargo, lo cual ocasiona una desmejora en el servicio, por la falta de continuidad en las políticas y programas que se estén desarrollando. (¿) ¿La administración basa la legalidad de su actuación en la presunción que legalmente se le atribuye a los actos administrativos y en la facultad discrecional de que están investidos los nominadores tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, en el caso en estudio, tal presunción se encuentra completamente desvirtuada por el material probatorio que obra en el proceso.¿
 

La discrecionalidad del empleador es, entonces de "alto grado" respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados "en cualquier momento de su cargo", como ya lo había anotado la Corte en su Sentencia C-514 de 1994, al indicar que las excepciones a la carrera administrativa "solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera". La corte declara inexequible las expresiones "son de libre nombramiento y remoción, independientemente del nivel o dependencia a los cuales pertenezcan" y "Por tanto, no", contenidas en el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014.
 

El acto administrativo por el cual se desvincula del servicio a una persona que detenta un cargo de libre nombramiento y remoción, no requiere ser motivado, toda vez que la declaratoria de insubsistencia del mismo responde a la facultad discrecional. No obstante lo anterior, se debe aclarar que el ejercicio de la facultad de libre remoción que tiene el nominador en estos casos es discrecional y no requiere motivación, existen unos límites constitucionales a esta facultad.
 

Precisa que los empleados de libre nombramiento y remoción como los que ocupan cargos de gerencia pública, conforme al numeral 2 del artículo 47 de la Ley 909 de 2004, pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública razón por la cual, no gozan de las mismas prerrogativas en igualdad de condiciones que para los empleados pertenecientes al régimen de carrera, como lo señaló el Departamento Administrativo de la Función Pública en el concepto 84491 de 2017. Es por lo anterior, que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción obedece a la facultad discrecional del nominador, fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores, por tratarse de cargos de dirección, confianza y manejo.