La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional decide revocar la sentencia proferida por el Juez Segundo de Menores del Circuito de Pasto, en la acción de tutela instaurada, a través de apoderado, por la señora Gina Andrea Dávila Caicedo en contra del Hospital Departamental de Nariño y ordena al Gerente de la entidad demandada o quien haga sus veces, que si el cargo ocupado por la señora Gina Dávila Caicedo, es de concurso, explique en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de la providencia, a través de un acto administrativo motivado, las razones por las cuales desvinculó a la actora, a fin de que ella pueda acudir a la jurisdicción contencioso administrativo. Explica y desarrolla la Corte en este contexto es necesaria la motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoción, y explica que falta de motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo contencioso - administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia. Precisa la Corte también que No podría afirmase válidamente que el empleo ocupado por la demandante es de libre nombramiento y remoción, o pertenece al régimen de carrera, de conformidad con la ley 443 de 1998 y la naturaleza de la entidad demandada (Empresa Social del Estado), razón por la cual se ordena al Gerente de la entidad demandada o quien haga sus veces que en si el cargo ocupado por la señora Gina Dávila Caicedo, es de concurso explique las razones por las cuales se desvinculó a la actora, a través de un acto administrativo motivado, a fin de que ella pueda acudir a la jurisdicción contencioso administrativo.
 

¿La ley ha previsto que en casos de vacancias definitivas o temporales, los cargos de carrera administrativa pueden proveerse de manera provisional con quien reúna los requisitos del cargo, mientras se efectúan los nombramientos en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal. La jurisprudencia de esta Corporación, ha hecho énfasis en el carácter esencialmente temporal de los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa para rechazar aquellos que se prolongan de manera indefinida, pues con ello se vulnera el mandato constitucional de aplicación de la carrera administrativa a los cargos del Estado, así como el derecho de acceso de todas las personas a los mismos en igualdad de condiciones. Para la Corte, se deben establecer límites y condiciones para la utilización de esta figura y rechazar las prórrogas injustificadas de los nombramientos provisionales, dado que tanto el nombramiento como la prórroga deben darse por razones estrictamente necesarias para la continuidad del servicio en la administración pública. (¿)No obstante, a pesar del carácter eminentemente transitorio que caracteriza a los cargos en provisionalidad, la jurisprudencia constitucional les ha reconocido, cuando la vacante ocupada en provisionalidad es definitiva, un cierto grado de estabilidad derivada de los derechos al debido proceso y de defensa, consistente en: ¿(i) la necesidad de motivación de los actos que los desvinculan y (ii) la imposibilidad de reemplazarlos, aún motivando la desvinculación, con funcionarios que no hayan superado los concursos públicos y abiertos. Lo anterior no significa que el nombramiento en provisionalidad otorgue al funcionario un derecho adquirido a la permanencia en el empleo.¿
 

Resuelve consulta sobre la viabilidad y sustento legal de adelantar evaluación de desempeño para funcionarios nombrados en provisionalidad, en primer lugar, establece que por disposición del Decreto 188 de 2004 es la Comisión Nacional del Servicio Civil, el organismo autónomo e independiente responsable de la administración y vigilancia de las carreras; así mismo es el encargado de establecer los instrumentos necesarios para la aplicación de las normas sobre evaluación del desempeño de los empleados de carrera administrativa. Repasando el contenido de los artículos 23, 38 y 40 de la ley 909 de 2004, 50 y 78 del Decreto 1227 de 2005, concluye que la evaluación del desempeño laboral tiene como destinatarios a los empleados de carrera administrativa, en período de prueba y a los de libre nombramiento y remoción, lo cual significa que no se aplica a los empleados provisionales. No obstante, la entidad podrá someterlos a la evaluación del desempeño para efectos de poder establecer la eficiencia y eficacia de dichos empleados en el desempeño de sus funciones, pero es facultativo y no tiene los efectos que se le atribuyen en relación con el empleado de carrera administrativa. De igual forma, se considera que la entidad puede evaluarlos con los instrumentos establecidos para los empleados de carrera, precisando que los mismos no generan derechos de carrera y que tiene como única finalidad evaluar la gestión.
 

"...Encuentra el Despacho que del cotejo entre el texto de los actos administrativos acusados y las normas invocadas como vulneradas se evidencia la vulneración de estas últimas, por cuanto el Decreto 4968 de 2007, crea procedimientos y trámites adicionales para la provisión de empleos públicos en las modalidades en encargo y de provisionalidad, además de establecer las prorroga (sic) de los encargos, los cuales tienen por ley un término perentorio de 6 meses, tal como lo expuso por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de 12 de abril de 2012, proferida dentro del proceso (9336-2005). De otra parte advierte el Despacho que dentro de las facultades conferidas a la Comisión Nacional de Servicio Civil esta la de para instruir sobre la aplicación de las normas de la carrera administrativa pero no para crear o modificar los procedimientos para acceder a los empleos públicos, excediendo lo dispuesto en la Constitución y la Ley. Finalmente, se destaca que no es posible que la CNSC so pretexto de ejercer sus funciones de administración y vigilancia se atribuya la facultad de inmiscuirse en temas regulados específicamente por la normativa especial, adicionando los procedimientos para determinar la procedencia de los encargos, el nombramiento en provisionalidad y su prórrogas, así como la delegar la facultad nominadora en las entidades públicas".
 

De acuerdo al artículo 25 de la Ley 909 de 2004, la figura de la Provisionalidad opera para la provisión de empleos de carrera administrativa cuando los titulares de los mismos se encuentren separados temporalmente de ellos, siempre y cuando no sea posible proveerlos por encargo con servidores de carrera, y sólo por el tiempo que duren aquellas situaciones, es decir, que se trata de empleos transitorios pero sometidos a la realización de una convocatoria de méritos, frente a los cuales se ha predicado una estabilidad laboral relativa, es decir que, existe una expectativa de permanencia en el cargo, pero solo hasta tanto sea provisto mediante concurso, es por ello que, para su desvinculación, se exige la motivación de la decisión. Conforme a lo expuesto se tiene en síntesis que, la desvinculación de un trabajador en provisionalidad aforado se puede dar por dos vías, una por situaciones relacionadas con un deficiente o inadecuado servicio prestado en desarrollo de las funciones encomendadas y previa autorización del juez laboral quien califica la justa causa alegada, o, mediante la provisión del cargo con una persona de carrera, evento en el cual, no se requiere autorización judicial conforme a la norma ya citada. Se tiene que en el presente caso, la parte demandante BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - CONCEJO DE BOGOTÁ no acreditó la existencia de una justa causa para despedir al señor MOJICA, ni allegó prueba alguna que acreditara la existencia de listas de elegibles vigentes para el cargo de Técnico Operativo, el cual ocupa en provisionalidad el demandado, situación que inevitablemente conduce a negar la solicitud de levantamiento de la garantía foral en los términos del artículo 408 del CST. Por todo lo expuesto anteriormente la sala resuelve: Revocar el numeral tercero de la sentencia proferida el 15 de febrero de 2017 por el Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso especial de Fuero Sindical-permiso para despedir- de BOGOTÁ D.C. - CONCEJO DE BOGOTÁ contra RODRIGUEZ MOJICA, y en consecuencia, Absolver a la parte demandante de la condena impuesta por concepto de honorarios en favor del curador ad litem, por las razones expuestas en la parte motiva.
 

Dicta orientaciones sobre la estabilidad laboral reforzada de los servidores que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, que se encuentren en condición de: embarazo; discapacidad o enfermedad catastrófica; madre o padre cabeza de familia; y pre-pensionado o amparado con fuero sindical; frente a la obligación de hacer nombramientos de las listas de elegibles como resultado de los concursos de méritos.
 

Señala, en relación con los empleados públicos nombrados en provisionalidad, que solo pueden ser desvinculados por haberse realizado el concurso de méritos, impuesto sanción disciplinaria, obtenido calificación insatisfactoria u otra razón atinente al servicio que está prestando el funcionario.
 

Las entidades coordinarán con la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) la realización de los procesos de selección para el ingreso a los cargos de carrera administrativa y su financiación; definidas las fechas del concurso las entidades asignarán los recursos presupuestales que le corresponden para la financiación, si el valor del recaudo es insuficiente para atender los costos que genere el proceso de selección, de acuerdo con lo señalado en el artículo 9° de la Ley 1033 de 2006. Los procesos de selección para proveer las vacantes en los empleos de carrera administrativa en los municipios de quinta y sexta categoría serán adelantados por la CNSC, a través de la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), como institución acreditada ante la CNSC para ser operador del proceso. La ESAP asumirá en su totalidad, los costos que generen los procesos de selección. (Artículo 263)
 

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional decide revocar la sentencia del 4 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso de tutela promovido por Nancy Fabiola Amórtegui Alférez en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por el derecho fundamental al trabajo y a la vida en condiciones dignas, ordenando la vinculación de la accionante en caso tal de que existan vacantes disponibles y revocando la orden de vincular a la accionante al Sistema de Seguridad social en salud toda vez que no se encuentran razones legales que obliguen al ICBF a vincular a la accionante, precisando que la pretensión fue que el ICBF la vinculara de nuevo a una vacante de igual o mayor jerarquía y sin solución de continuidad y que como se expone en el fallo no se puede conceder. Reiterando que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa o reforzada, en la medida que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos. Ha reiterado también la Corte que en casos de sujetos de especial protección constitucional que ejerzan cargos en provisionalidad, las entidades deben otorgar un trato preferencial antes de efectuar el nombramiento de quienes ocupan los primeros puestos en las listas de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el propósito de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
 

Declara la nulidad parcial del Decreto 4968 de 2007, en lo que se refiere a que la Comisión Nacional del Servicio Civil, podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales e igualmente, declara la nulidad parcial de la Circular N° 05 de 2012, en lo que atañe al trámite de autorización de prórrogas y nombramientos en provisionalidad.