Oficio 2-48538 del 18 de noviembre de 1999 De la Unidad de Estudios y Conceptos de la Alcaldía Mayor Retroactividad
 

Oficio 2-2000-00401 del 5 de enero de 2000 De la Unidad de Estudios y Conceptos de la Alcaldía Mayor Liquidación
 

Oficio 2-2000-00387 del 5 de enero de 2000 De la Unidad de Estudios y Conceptos de la Alcaldía Mayor Liquidación
 

Traslado de cesantías de servidores Públicos que se encuentren bajo el regimen de retroactividad, hacia fondos privados y al fondo Nacional de Ahorro.
 

Cuando un servidor público con régimen de retroactividad en la cesantía, decide trasladarse al Fondo Nacional de Ahorro, no está haciendo un cambio de régimen, está cambiando de entidad pagadora y administradora de esa prestación social. Por tanto, la ley ordena que una vez perfeccionado el traslado por decisión del funcionario, se le giren las doceavas al Fondo Nacional de Ahorro, en tanto que la retroactividad es una obligación de la respectiva entidad empleadora, que tiene a cargo el mayor valor de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 432 de 1998. Si el servidor con régimen de retroactividad solicita cesantía parcial, el empleador girará al Fondo el mayor valor que por retroactividad corresponda en la liquidación de dicho anticipo. La liquidación total de la retroactividad sólo procede al final de la relación laboral, momento en el cual deberá liquidarse y girarse por parte de la entidad empleadora, la cesantía correspondiente al tiempo total laborado, deduciendo de dicho monto el valor trasladado al Fondo Nacional de Ahorro en la fecha de cambio de entidad administradora y los demás valores correspondientes a pagos efectuados al empleado hasta la fecha, para proceder a entregarle los saldos a su favor, si a ello hubiere lugar. Lo anterior no implica que la entidad empleadora gire todo lo que el funcionario tenga causado retroactivamente al momento de su traslado a una nueva entidad administradora, sino la colocación de las doceavas, como quiera que la liquidación total de la retroactividad tiene lugar al final de la relación laboral.
 

Cuando un servidor público con régimen de retroactividad en la cesantía, decide trasladarse al Fondo Nacional de Ahorro, no está materializando un "cambio de régimen", sino un cambio de entidad pagadora y administradora de esa prestación social. Por tanto una vez perfeccionado el traslado por decisión del correspondiente servidor público, se deben girar las doceavas al Fondo Nacional de Ahorro, en tanto que la retroactividad queda en cabeza de la respectiva entidad empleadora. Lo anterior no comporta un giro de todo lo que se tenga causado retroactivamente, al momento del traslado, a un nuevo Fondo Pagador, sino la colocación de las doceavas, como quiera que la liquidación definitiva total de la retroactividad tiene lugar al final de la relación laboral. La liquidación y giro al Fondo Nacional de Ahorro, del valor acumulado de cesantías, es decir, con la retroactividad causada hasta la fecha de traslado procede únicamente para atender pagos de mayor valores de cesantías ante solicitudes de cesantía parcial, por retiro definitivo del servicio o por cambio de régimen. Si el servidor público se trasladó a un fondo privado de cesantías sin que mediara convenio previo entre el Fondo y el empleador, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 1582 de 1998, perdería el régimen de retroactividad de las cesantías y hasta esa fecha debe liquidarse la totalidad de las cesantías a que tenía derecho el servidor con régimen de retroactividad, momento en el cual el valor liquidado deberá girarse al Fondo seleccionado por el servidor.
 

Respecto al procedimiento a seguir cuando se han generado saldos negativos, en el pago de cesantías con del régimen de liquidación retroactiva¿ Antes de la vigencia del Decreto 1919 de 2002 (1º de septiembre de 2002), es necesario remitirnos al Decreto 2712 de 1999, en cuanto a factores para liquidar las cesantías de empleados del nivel territorial, se refiere¿ Los beneficios que no se encuentra expresamente señalados en el artículo 45 de decreto 1045 de 1978 como factor para liquidar las cesantías, no pueden tenerse en cuenta como factor de liquidación para tal efecto¿ teniendo en cuenta que el Decreto 1045 de 1978, fue concebido para la Rama Ejecutiva del Nivel Nacional, es necesario tomar sólo los elementos que se encuentran consagrados para el nivel territorial, a saber: la asignación básica mensual, los dominicales y feriados, las horas extras, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de vacaciones y el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. Los demás factores consagrados en la norma no se podrán tener en cuenta en el municipio al momento de cancelar las cesantías en razón a que no se encuentran creados por el Gobierno Nacional, para tales funcionarios, ¿ El procedimiento, establecido en el Decreto 1160 de 1947, buscaba precisamente evitar el desbordamiento del presupuesto de la entidad, por lo que se considera que, como primera medida, la entidad deberá revisar si fue éste el procedimiento que se empleó en la liquidación de las cesantías parciales. Si a pesar de haberse llevado tal procedimiento, el saldo sigue resultando negativo, entonces se considera que no hay lugar a reintegrar el mayor valor cancelando, en tanto que no existe mala fe por parte del servidor público.
 

Respecto al procedimiento a seguir cuando se han generado saldos negativos, en el pago de cesantías con el régimen de liquidación retroactiva, es necesario anotar que el Decreto Nacional 1160 de 1947, sobre auxilio de cesantía, buscaba precisamente evitar el desbordamiento del presupuesto de la entidad, por lo que se considera que, como primera medida, la entidad deberá revisar si fue éste el procedimiento que se empleó en la liquidación de las cesantías parciales, y si a pesar de haberse llevado tal procedimiento, el saldo sigue resultando negativo, entonces se considera que no hay lugar a reintegrar el mayor valor cancelado, en tanto que no existe mala fe por parte del servidor público.
 

Es responsabilidad única y exclusiva del Fondo Nacional de Ahorro abonar anualmente en las cuentas individuales de los funcionarios públicos afiliados, el valor equivalente a los porcentajes señalados en la ley 432 de 1998 que corresponden a la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y los intereses a las cesantías. Por su parte, el empleador tiene como su responsabilidad transferir mensualmente al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por el servidor público afiliado. Los valores reconocidos y abonados por el Fondo en las cuentas individuales de sus afiliados, por concepto de protección de pérdida del valor adquisitivo de la moneda e intereses, no deben ser tenidos en cuenta por el empleador al momento de liquidar el valor del auxilio de cesantía o de sus anticipos, pues dichos valores son independientes de los factores salariales que por ley influyen en su cálculo. Dichos valores (protección de pérdida del valor adquisitivo de la moneda e intereses) no forman parte de los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantía de los funcionarios.
 

En virtud del Decreto 1160 de 1947, sobre auxilio de cesantías, para efectos de liquidación a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses. Antes de la vigencia del Decreto 1919 de 2002, es necesario remitirse al Decreto 2712 de 1999, en cuando a los factores para liquidar las cesantías de empleados del nivel territorial, es decir, se tendrán en cuenta la asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando constituye factor de salario, dominicales y feriado, horas extras, auxilio de alimentación y transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios así como viáticos que reciban los empleados públicos y trabajadores oficiales, cuando se hayan percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio, prima de vacaciones y valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso. El Decreto 1160 citado, buscaba evitar el desbordamiento del presupuesto de la entidad, por lo que considera que como primera medida, la entidad deberá revisar si fue éste el procedimiento que se empleó en la liquidación de las cesantías parciales. Si a pesar que haberse llevado tal procedimiento, el saldo sigue resultando negativo, entonces se considera que no hay lugar a reintegrar el mayor valor cancelado, toda vez que no existe mala fe por parte del servidor público.
 

Siendo la comisión una de las situaciones administrativas en la que se puede encontrar un empleado público, produciendo una vacancia temporal del cargo del cual es titular, no podría producir los efectos contenidos en el artículo 2 del Decreto 1252 de 2002 para pretender establecer la perdida del régimen de cesantías retroactivas por no darse los presupuestos contenidos en ella, como es entre otros la terminación del vinculo laboral, por que se reitera es una separación temporal y no un retiro del servicio para que se pueda predicar validamente la desvinculación laboral de la entidad estatal donde desempeña el cargo en el cual ostenta los derechos de carrera administrativa. La comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción es un derecho del empleado de carrera que obtuvo calificación sobresaliente y una expectativa para aquel que alcanzó nivel satisfactorio, pero en ambos casos es un reconocimiento para quienes estando escalafonados y se desempeñen de manera eficiente en la función pública se les premie el mérito en el desempeño laboral de manera objetiva, (pues se basa en la calificación previa del desempeño del cargo) teniendo la oportunidad de ejercer de manera temporal otras funciones. Dentro de este contexto, no puede de manera alguna llegar a concluirse que por un lado se le reconoce al servidor su buen desempeño laboral y se le otorga una comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción para ampararle sus derechos y por otro se le castiga estableciendo la perdida por ese lapso de tiempo, de un régimen de cesantías más favorable al cual tiene derecho y que la normativa nunca estipuló.
 

¿ en virtud del Decreto 1160 de 1947, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, municipales y particulares se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses¿ el Decreto 1160 de 1947 busca justamente evitar el desbordamiento del presupuesto de la entidad, por lo que se considera que, como primera medida, la entidad deberá revisar si fue éste el procedimiento que se empleó en la liquidación de las cesantías parciales¿ si a pesar de haberse llevado tal procedimiento el saldo sigue resultando negativo, entonces se considera que no hay lugar a reintegrar el mayor valor cancelado, toda vez que no existe mala fe por parte del servidor público.
 

La Sala refiere que si un funcionario o empleado de la rama judicial se desvincula de un despacho judicial y es nombrado en similar cargo en el mismo despacho u otro, sin que haya solución de continuidad, no puede entenderse que se ha roto el vínculo laboral que existe entre la entidad pública y el servidor público, pues el mismo permanece independientemente de que el servidor ejerza un cargo u otro y, por consiguiente, procede la acumulación de tiempos.