Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Estas sociedades se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario. En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones que para la participación del Estado contenga la disposición que autorice su creación; el carácter nacional, departamental o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos administrativos, para efectos de la tutela que debe ejercerse sobre la misma.
 

La existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares. Cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al 50% del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de "economía mixta", pues, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta".
 

La Sección Primera del Consejo de Estado, decide del recurso de apelación dentro de la acción de nulidad, contra diferentes actos y actuaciones que realizó el establecimiento público del orden municipal denominado Empresas Públicas de Manizales, en la formación de la Empresa Metropolitana de Aseo EMAS S.A. E.S.P. (¿) ¿entonces la Sala dilucidar si la Junta Directiva del establecimiento público denominado Empresas Públicas de Manizales, creado mediante el Acuerdo Municipal núm. 4 de 10 de febrero de 1962, tenía competencia para autorizar a su Gerente para constituir una empresa de economía mixta para prestar el servicio público domiciliario de aseo, en la cual participaría como socio¿ (¿) ¿Para la Sala, el Acuerdo Municipal transcrito bien puede considerarse como una autorización para constituir la empresa EMAS S.A. E.S.P., pues no obstante que para la época en que fue expedido no existía la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, no lo es menos que el mismo es claro en cuanto en su artículo segundo autoriza al Gerente de las Empresas Públicas de Manizales para que participe, entre otras, como socia o accionista en sociedades de economía mixta¿ (¿) ¿de la reunión de la Junta Directiva de EMPRESAS PÚBLICAS DE MANIZALES, se expresó que se elaboraría un ¿proyecto de Acuerdo para ser sometido a la aprobación del Honorable Concejo Municipal¿, y que ello no se llevó a cabo. Empero, como ya se dijo, el Acuerdo Municipal núm. 001 de 12 de febrero de 1992 puede y debe tenerse en cuenta como el acto de autorización de que trata el artículo 313, numeral 6, de la Carta Política, de ahí que no se requiriera someter nuevamente a la aprobación del Concejo una autorización para constituir una sociedad de economía mixta, que ya existía en cabeza del gerente para que EMPRESAS PÚBLICAS DE MANIZALES pudiera participar como socia o accionista, entre otras, en sociedades de economía mixta¿ (¿) ¿habiéndose constituido la EMAS como una empresa de servicios públicos, los actos por ella realizados, incluido el de constitución, se regían por el derecho privado. No es entonces de recibo el argumento del demandante, según el cual, el municipio de Manizales debió haber creado esta nueva empresa a través de una licitación o invitación pública, conforme a las disposiciones de la Ley 80 de 1993. La ley y la jurisprudencia son claras en establecer que en estos casos, el régimen jurídico aplicable es el derecho privado¿ (¿) ¿la prestación del servicio público domiciliario de aseo, para el que fue creada la EMAS, no estaba a cargo del municipio de manera directa, sino del establecimiento público Empresas Públicas de Manizales, ente éste que luego participó como socio accionista minoritario en la nueva empresa. Este hecho es un argumento adicional que permite demostrar que el municipio de Manizales no tenía obligación alguna de abrir una licitación pública para contratar la prestación del servicio en mención, puesto que no lo prestaba directamente¿.
 

Conceptúa que el tipo de sociedad de economía mixta a constituir deberá ser analizada por las partes previo a su constitución y atendiendo los lineamientos de las sociedades comerciales. Sin embargo, recomienda la figura de la sociedad anónima, por tener los mayores estándares de estructura corporativa, acceso a crédito y cuenta con la posibilidad de acceder al mercado de capitales mediante la emisión de sus títulos en las bolsas de valores existentes en el país. Otra opción recomendada por su flexibilidad constitutiva es la sociedad por acciones simplificada, sin embargo la experiencia demuestra que no tendría tantos beneficios como lo señalados para la sociedad anónima.
 

Considera la constitución de una sociedad de economía mixta como institución jurídica que puede satisfacer la necesidad expuesta, en la medida que su creación se propone con capital público y privado, tal como se había planteado en anterior concepto. A diferencia de las entidades denominadas agencias cuyo carácter técnico y especialísimo no admite la generación de utilidades ni permite la participación de capital privado. Adicionalmente, las agencias se asimilan funcionalmente a las unidades administrativas especiales y a las unidades ministeriales, por lo que su objeto, funciones y competencias tienen campos específicos en los sectores administrativos a los que pertenecen.