De la prohibición de reincorporación al servicio público por parte de los jubilados o de las personas mayores de sesenta y cinco (65) años es menester excluir además, los cargos de elección popular, verbigracia, los de gobernadores y alcaldes.
 

La fijación legal de la edad de 65 años como razón suficiente para el retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de carrera administrativa, no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital. En efecto, la restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad.
 

Oficio 2-21074 del 29 de julio de 1998 De la Unidad de Estudios y Conceptos de la Alcaldía Mayor Excepciones
 

Los servidores públicos, empleados del Estado o que ejerzan funciones públicas y que cumplan 65 años, serán retirados del servicio y no podrán ser reintegrados, a menos que por decisión libre y voluntaria de los mismos, manifiesten al nominador su deseo de permanecer en el ejercicio de sus funciones, pudiendo así continuar en el cargo hasta cumplir de 70 años. Sin embargo la remuneración y la pensión son incompatibles para quienes se acojan a esta medida.
 

La Ley 490 de 1998 que hace referencia a la reestructuración de la Caja Nacional de Previsión Social y a las consecuencias que ella comporta, modifica a la vez el Art. 31 del Decreto 2400 de 1968, norma de carácter general que fija la edad de retiro forzoso para los servidores públicos y que no tiene relación de ninguna clase con la reestructuración de la Caja, único objeto del conjunto normativo del cual hace parte, por lo que no podía modificarla.
 

Adiciona las excepciones contempladas en el artículo 121 del Decreto 1950 de 1973, indicando que la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 65 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de Director General de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica.
 

La consagración de una edad de retiro forzoso del servicio público afecta el derecho al trabajo, pues el servidor no puede seguir ejerciendo su cargo. No obstante, si la fijación obedece a criterios objetivos y razonables, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales buscados. La posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez alcanzada la edad fijada en la ley es un instrumento del legislador y de la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos y el derecho al trabajo de quienes aspiran a ser trabajadores del Estado.
 

Adiciona las excepciones contempladas en el artículo 121 del Decreto 1950 de 1973, indicando que la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 65 años podrá ser reintegrada al servicio en el empleo de Subdirector de Departamento Administrativo.
 

La circunstancia de que no pueda vincularse a una entidad pública una persona mayor de 65 años, con salvedad de las excepciones legales, no constituye una restricción por razón de la edad para el ingreso al trabajo, que se encuentre prohibida por la ley 931 de 2004, por cuanto dicha persona tiene derecho a percibir su pensión por vejez, conforme al artículo 31 del decreto ley 2400 de 1968 y normas pertinentes, y antes bien, ella ya ha ejercido su derecho al trabajo y se debe aplicar el principio de relevo generacional, como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-351/95, de manera que no se está atentando contra el derecho al trabajo que busca amparar la ley 931. En este sentido, se deduce también que no se presenta una derogatoria tácita por parte de la ley 931 de las normas de retiro forzoso, pues éstas se refieren a personas que ya accedieron al trabajo, lo desempeñaron y tienen derecho a una pensión, que es una situación bien distinta de la contemplada en la referida ley.
 

Únicamente podrán ser reintegrados al servicio, las personas que hayan cumplido la edad de 65 años cuando se trate de ocupar altas posiciones, que son las mencionadas por el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, y los funcionarios que se desempeñan en las Unidades de Apoyo Normativo del los Concejos Municipales o Distritales, Asesores y Profesionales Universitarios, no están enunciados en la excepción citada, por lo tanto no es viable su reintegro en ese sentido.
 

Si bien es cierto el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, contempla que la nómina del respectivo ente territorial u órgano no se podrá modificar dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular; de otra parte, establece excepciones para la provisión de empleos por faltas definitivas de sus titulares, ya sea con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, comprendiendo además aquellas causales de retiro del servicio previstas en las normas de carrera administrativa y que se aplican para los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. De otra parte, el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, dispone que todo empleado público, al cumplir la edad de 65 años debe ser retirado del servicio público, no implica que de manera inmediata la administración proceda al mismo, puesto que en virtud de la Sentencia C-1037 del 2003, la Corte Constitucional condicionó el retiro definitivo del servicio del empleado, al hecho de que previamente se le debe garantizar el reconocimiento de la pensión y de su inclusión en la correspondiente nómina. Teniendo en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia C-1153 de 2005 y para el caso de los funcionarios que se encuentran dentro de la edad de retiro forzoso, es decir de 65 años, la entidad en aplicación de los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968 y 41 de la Ley 909 de 2004, podrá proceder al retiro definitivo del servicio de dichos funcionarios, sin que pueda entenderse como una modificación a la nómina en los términos expuestos en la citada Sentencia.
 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 del Decreto 1950 de 1973, la persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo algunas excepciones, como la introducida por el presente decreto, a través de la cual la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 65 años podrá ser reintegrada al servicio al empleo de Secretario de Despacho, Código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías.
 

Adiciona las excepciones contempladas en el artículo 121 del Decreto 1950 de 1973, indicando que la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 65 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de Subdirector o Subgerente de establecimiento público.
 

Adiciona las excepciones contempladas en el artículo 121 del Decreto 1950 de 1973, indicando que la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 65 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del nivel nacional o territorial.
 

¿Así, encontrándose inmerso el actor dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el retiro del servicio de éste -que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad-, válidamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento -norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren-, que dispone para el caso concreto `que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución¿, precisando además en su parágrafo único, que ¿no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso¿.¿
 

(¿) ¿solicita concepto jurídico sobre la viabilidad de vinculación de personal pensionado a un cargo que no corresponde a nivel directivo, y pregunta si "La Secretaría Distrital de Salud puede vincular una persona que se encuentra en el estatus de pensionado, sin haber llegado a la edad de retiro forzoso, en un cargo que no se encuentra dentro de la normatividad vigente¿ (¿) ¿ esta Dirección comparte el planteamiento de esa secretaria de acuerdo con lo establecido en el artículo 121 del Decreto Nacional 1950 de 1973, el cual fue adicionado por los Decretos Nacionales 2040 de 2002, 4229 de 2004, 863 de 2008, 740 de 2009 y 3309 de 2009, los que determinaron los empleos a los que puede ser vinculada la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 65 años¿. (¿) ¿los empleos a los que puede ser vinculada la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 65 años¿ (¿) ¿ se puede concluir que la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 65 años, sólo puede reincorporarse al servicio público en los empleos que están regulados por la normatividad vigente, teniendo en cuenta la reglamentación en cuanto a asignaciones y demás situaciones laborales que establece la Ley¿.
 

Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúense de esta disposición los empleos señalados por el inciso segundo del artículo 29 de este decreto.
 

Respecto a las normas que establecen en 65 años la edad de retiro forzoso para los servidores públicos, la Corte Constitucional ha señalado que con esta medida no se pone en riesgo el derecho al mínimo vital de las personas que son separadas de sus cargos, en tanto la restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad , lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental. Sin embargo, al examinar la aplicación de estas normas en situaciones concretas, la Corte ha podido constatar que el progresivo endurecimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, debido al aumento en la edad y el número de semanas de cotización requeridas, sumado a las dificultades institucionales para dar respuesta oportuna a las solicitudes de reconocimiento pensional, ha llevado a que en no pocos casos las personas alcancen la edad de retiro forzoso y sean separados de sus cargos sin que aún hayan logrado acceder a una pensión que garantice su mínimo vital.
 

"...Esta Corporación igual ha tenido pronunciamientos reiterados y uniformes en cuanto a que llegada la edad de retiro forzoso no es factible continuar vinculado con la administración salvo los casos expresamente previstos en la misma legislación. Más recientemente en relación con la edad de retiro forzoso esta Sección señaló que de acuerdo con los artículos 29 y 31 del Decreto 2400 de 1968, modificado el primero por el Decreto 3074 del mismo año, y 122 del Decreto 1950 de 1973, los servidores que lleguen a los 65 años de edad deben ser retirados del servicio que venían prestando, siendo claro además que el llegar a dicha edad se constituye en un impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de "Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando no sobre pase la edad de sesenta y cinco (65) años...".
 

Ahora bien, cabe mencionar que la Corte Constitucional en diferentes decisiones de tutela se ha pronunciado sobre este tema de la edad de retiro. Así en la sentencia T-254 de 2002 reiteró que las disposiciones sobre retiro forzoso de los servidores públicos no se aplican a los cargos de elección popular, y en las sentencias T-628 de 2006 y T-668 de 2012 ha reiterado que la edad de sesenta y cinco (65) años consagrada en el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, así como la causal de impedimento consagrada en los mismos términos en el artículo 122 del Decreto Reglamentario N° 1950 de 1973 solo aplican para los servidores públicos. En atención a lo precedente, puede el Despacho concluir que i) la edad de retiro forzoso es una limitante tanto para el ejercicio de un empleo público como para el ejercicio de una función pública, ii) la edad de retiro forzoso puede ser establecida por el Constituyente o por el Legislador tanto para los servidores públicos como para los particulares que a través de la descentralización por colaboración ejercen funciones públicas.
 

Concepto jurídico en relación con un servidor público de carrera administrativa quien cumple 65 años de edad, y se solicita: Determinar si es posible retirar a un funcionario una vez cumplida la edad de 65 años de edad (sic) Retiro forzoso parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993- o si por el contrario, se debe esperar a que se le notifique la Resolución de Pensión de Jubilación o Vejez. Se concluye finalmente que no se puede retirar al funcionario, teniendo en cuenta que existen los pronunciamientos de la Corte Constitucional: C-1037/2003 y C-501/2005, el primero aditivo al artículo 3 de la Ley 797/2003 y el segundo modulador del imperativo jurídico contenido en el literal e) del artículo 41 de la Ley 909/2004, en el sentido que no se podrá dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente al funcionario pensionado su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente, tanto así que, hubo de modificarse el procedimiento de reconocimiento y pago de las mesadas pensionales a través del Decreto 2245 de 2012 con inclusión en el Decreto Único Reglamentario del Sector de la Función Pública 1083/2015, en su artículo 2.2.11.1.14. También resuelve otras cuestiones.
 

Modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas, la cual es de 70 años. Determina que a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
 

la Sala emite concepto sobre la interpretación y aplicación de la Ley 1821 de 2016, por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funcoiones públicas. La corte da respuesta a las preguntas que formula el consultante, en los siguientes términos: 1. Los yerros caligráficos podrán ser corregidos por el Gobierno Nacional, 2. Las personas que cumplieron la edad de 65 años antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 deberán retirarse efectivamente de sus cargos, 3. Los Notarios públicos que hayan cumplido o cumplan 65 años a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 quedan sujetos automáticamente a la nueva edad de retiro forzoso, 4.No pueden los notarios públicos permanecer voluntariamente en sus cargos una vez cumplida la edad de retiro forzoso. 5. El prinicpio de favorabilidad laboral no aplica a los notarios.
 

Se consulta si es procedente el reintegro de un servidor público desvinculado por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, que modificó la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas. Al respecto, la Oficina Asesora Jurídica analiza que el reintegro no es procedente por las siguientes razones: i) del estudio de los antecedentes legislativos de la Ley 1821 de 2016 realizados por el Consejo de Estado, se puede concluir que la intensión del legislador no fue aplicar retroactivamente la ley; ii) la Ley 1821 de 2016 no estableció un régimen de transición y por el contrario, dispuso expresamente en su artículo 4 que regiría a partir de su publicación; iii) antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la situación jurídica particular quedó consolidada bajo las normas anteriores que establecían la edad de retiro forzoso; y iv) no es aplicable el principio de favorabilidad en materia laboral, en la medida en que no existía un derecho adquirido ni una expectativa legítima para permanecer vinculado al servicio público hasta la edad máxima fijada en la Ley 1821 de 2016.
 

Corrige un yerro en los artículos 1 y 4 de la Ley 1821 de 2016, con el objeto de establecer que el alcance del inciso 2 del artículo 1, contiene la excepción a aquellos servidores que señala el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, es decir a quienes Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados. Igualmente, para corregir la derogatoria del Decreto 3074 de 1968.
 

El cumplimiento de la edad de retiro forzoso como causal para desvincular a un servidor público de su cargo se encuentra directamente consagrado por el Estatuto Superior para el caso de los magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. De esta forma se tiene que la Ley 1821 de 2016 por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas definió que la edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. De conformidad con esto se concluye entonces que i) la edad de retiro forzoso es una limitante tanto para el ejercicio de un empleo público como para el ejercicio de una función pública, ii) la edad de retiro forzoso puede ser establecida por el Constituyente o por el Legislador tanto para los servidores públicos como para los particulares que a través de la descentralización por colaboración ejercen funciones públicas.
 

Precisa que el aumento de la edad de retiro forzoso se inscribe dentro de un conjunto de objetivos que, analizados desde una perspectiva general, permite que una población especialmente protegida siga preservando un trabajo.
 

Se retira del servicio a la Notaria Sesenta y Nueve (69) del Círculo Notarial de Bogotá D.C., por haber alcanzado la edad de retiro forzoso.