(Octubre 24)

Derogada por la Directiva Conjunta del Alcalde Mayor y la Sec. General 001 de 2010

 Ver la Directiva de la Secretaría General 10 de 2005

La Constitución Política consagra en el artículo 90 que en el evento en que el Estado sea condenado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, deberá repetir contra éste.

Bajo tal comprensión, la Ley 678 de 2001, artículo 2, estableció que la acción de repetición es una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravamente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

Adicionalmente, el legislador precisa que la acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella, artículo 3 Ibídem.

De ahí que sea comprensible que la Constitución y la Ley consagran no como una facultad, sino como un deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.

Ahora bien, como es de su conocimiento, los ciudadanos mediante el ejercicio de las acciones populares, acuden ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en procura de la tutela de un derecho colectivo, y cuando tal derecho es tutelado, se reconoce a su favor un incentivo, contemplado en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998

Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso. Para hacer viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán derecho a solicitar y obtener se les expida copia auténtica de los documentos referidos a la contratación, en cualquier momento. No habrá reserva frente a tales documentos¿"

Por lo tanto, se hace necesario determinar si el pago del incentivo a favor del actor popular genera o no la necesidad de analizar la procedencia, por parte de los Comités de Conciliación, y adelantar las respectivas acciones de repetición, en los términos de la Constitución y la Ley.

Al respecto, la Dirección de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio del Interior y de Justicia señala, en concepto 014673 DDJN /0800 del pasado 4 de noviembre de 2004, que dentro de los antecedentes de la Ley 472 de 1998 se concibió el incentivo en las acciones populares como una recompensa o retribución en el evento de que se logre el restablecimiento del derecho colectivo, anotando que esa gratificación estaría basada en el interés manifestado por los derechos colectivos, el trabajo realizado y el riesgo que corría el accionante.

Asimismo, recuerda que la Defensoría del Pueblo consideró la recompensa o incentivo como una compensación del tiempo, el trabajo y el dinero invertidos por el accionante en el proceso toda vez que la finalidad de las acciones populares es la protección de los bienes jurídicos de interés general¹.

De igual forma acota que en los proyectos que originaron la Ley 472 de 1998 se indicó que el incentivo sólo puede predicarse en las acciones populares y no en las de grupo, como quiera que éstas últimas tienen como finalidad obtener una indemnización de perjuicios al grupo y por lo tanto no es procedente decretar incentivo económico a su favor.

Al respecto la sentencia C-459 del 11 de mayo de 2004 de la Corte Constitucional el procurador define que el incentivo en las acciones populares es un medio para estimular, motivar y animar a las personas a defender a través de las acciones populares los derechos colectivos.

Finalmente, la Dirección de Defensa Judicial de la Nación sostiene que "el incentivo, conforme a su significado gramatical corresponde a algo que se mueve o excita a desear o hacer una cosa. Así, en materia de acción popular el incentivo es una recompensa o premio, constitutivo en el pago de una suma de dinero que tiene por finalidad estimular la protección y defensa de los intereses colectivos a través de esta acción constitucional, así también lo contempla la Jurisprudencia Constitucional cuando estudia la legitimidad de las acciones populares:

Por lo tanto, la Dirección de Defensa Judicial de la Nación concluye que tal incentivo no constituye un pago indemnizatorio, siendo ello un requisito indispensable para que sea procedente la acción de repetición³

Ahora bien, el Comité de Conciliación de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., analizó la posición de la citada Dirección del Ministerio del Interior y de Justicia, encontrando que la misma es acertada y armónica con lo establecido en la Constitución, la Ley y los desarrollos jurisprudenciales en la materia.

Al respecto, es importante recordar algunos pronunciamientos jurisprudenciales:

• Consejo de Estado, expediente. AP-2571, Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Actor: William Alfonso Navarro Grisales Bogotá. D.C., Sentencia del primero (1) de marzo de dos mil uno (2001):

• Consejo de Estado, expediente AP ¿ 166, Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia del 17 de junio de 2001.

• Consejo de Estado, expediente 2001 - 0186, AP 214. Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 4 de octubre de 2001.

• Consejo de Estado, expediente 2003 - 0014. Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra. Auto del 4 de marzo de 2005.

Así las cosas, esta Secretaría encuentra de gran valor para la Administración Distrital la consagración y desarrollo de las acciones populares dentro de nuestro ordenamiento jurídico, reconociendo que las mismas son un instrumento valioso para alcanzar el Estado Social de Derecho, cuando quiera que se estén vulnerando intereses y derechos colectivos.

De ahí que esta Secretaría comparte la teleología de entender al actor popular como un colaborar de la Administración, cuando quiera que la interposición de las acciones populares persigan finalidades legítimas y se ejerzan de manera racional y proporcionada.

De otra parte, iniciar acciones de repetición con la finalidad de recuperar los incentivos pagados por la Administración Distrital a favor de los actores populares podría ser considerada, conforme a las anteriores consideraciones, como una acción obstructiva de la Administración de Justicia, y por tanto, generarse condena en costas y agencias en derecho en contra de la entidad pública demandante en acción de repetición, conforme a lo dispuesto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55⁴ de la Ley 446 de 1998.

Así las cosas, es claro que en la medida que el pago del incentivo no reviste un pago indemnizatorio, esta Secretaría comparte la posición del Ministerio del Interior y de Justicia, recomendando a los Comité de Conciliación proceder de conformidad.

La anterior política se efectúa en desarrollo del Decreto Distrital 331 de 2003, según el cual le corresponde a esta Secretaría la orientación de la gestión jurídica del Distrito Capital.

Esta Secretaría permanecerá atenta para absolver cualquier inquietud adicional que pudiere llegar a suscitarse.

Atentamente,