Las decisiones judiciales deben encontrar fundamento no sólo en marco legal sino además en las pruebas procesales las cuales pueden ser, según se refieran al hecho a probar, en históricas (como las declaraciones), o técnicas y/o las lógicas como el indicio, entre otras (arts.174 y 175 C.P.C). El indicio, visto desde otro punto de vista a la lógica de su inferencia como es el relativo a lo que prueba, es medio probatorio indirecto porque a partir de la prueba de un hecho indirecto llamado "indicador" se infiere o deduce, lógicamente, el hecho directo, llamado "indicado". Es por lo anterior que para que en el juicio se tenga la convicción sobre la existencia de dicho medio indirecto de prueba, se requiere que se analicen los demás medios directo de prueba y que sobre los mismos se realicen operaciones de razonamiento lógico, pues los indicios no surgen por la percepción inmediata de aquellos. Cuando de los medios probatorios directos (declaración de parte, el testimonio, el dictamen pericial, la inspección judicial y los documentos) entre otros, no se prueba el hecho, se constituyen desde otro punto de vista en la materia prima con la cual se puede establecer en forma indicada o refleja hechos de los cuales se puede inferir, lógicamente, el hecho indicado. La prueba indiciaria se deduce o infiere con medios probatorios que están en forma debida para la apreciación y para la valoración. Por consiguiente, debe hacerse claridad en que las pruebas directas no controvertidas o ratificadas, es decir ser simplemente pruebas sumarias, no deviene en prueba indirecta y por lo mismo no se transmuta o transforma en prueba indiciaria. La prueba indiciaria no aparece como consecuencia del deficiente estado de las pruebas directas "no controvertidas y no contradichas"; no aparecen en el terreno de las probanzas como consecuencia subsidiaria del descarte de análisis sobre las directas por su irregular estado de apreciación; aparecen sí cuando de las pruebas directas en perfecto estado de apreciación se establecen hechos indicadores con los cuales, por razonamiento lógico, se deducen otros hechos llamados indicados. Lo anterior es más entendible si se tiene claro que mientras la clasificación de los medios de prueba en directos e indirectos obedece al hecho que se quiere probar, la clasificación entre pruebas sumarias y pruebas contradichas responde a los aspectos, respectivamente, de la previa y posterior contradicción. Lo que la parte actora calificó como prueba indiciaria y que apoyó en los siguientes hechos: la reiterada conducta regular y en general los problemas de conducta de los agentes de la policía; el estado de embriaguez de los agentes el día de los hechos; la botella de brandy encontrada en el lugar de los hechos; el traslado de los agentes pocos días después del crimen; los problemas de la policía con el cura párroco y la coincidencia entre el calibre de los proyectiles encontrados y el de las armas de dotación, la Sala manifiesta, en primer lugar, que de tener por probados plenamente esos hechos, que el demandante afirma como indicios, no sirven para obtener como resultado el hecho indicado buscado, porque no son temporalmente coetáneos; en el material probatorio se puede corroborar que lo que tiene que ver con la botella de brandy, los casquillos de la munición no esta anotado en el acta de levantamiento el día de levantamiento de los hechos; sólo se hace referencia a ello en declaraciones hechas por testigos ante esta jurisdicción, que también rindieron testimonio antes la Fiscalía época en la cual sobre esos puntos no hicieron manifestación. Si bien con posterioridad a la muerte de José Terry, dos meses después, se realizó una inspección en el terreno donde el hecho acaeció en el cual se encontró la mencionada botella, tal diferencia en el tiempo sólo permitió establecer que para el día de la práctica de la diligencia se encontró una botella. Esos hechos que el demandante califica como indicios no lo son porque para que lo fueran era obligado que sirvieran para establecer otro; sobre esos hechos individuales no se demostró además que tuvieran conexión con otros y que de su conjunto se pudiera deducir, lógicamente, lo que se quiso probar en la demanda. Distinto fuera si el día del levantamiento hubiese quedado constancia de esa botella y esos casquillos, situaciones que podrían haber dado lugar a un análisis distinto, sin afirmar por ello sólo que se habría probado la responsabilidad. Finalmente, la coincidencia del mismo calibre 38L de los proyectiles que se hallaron en el cadáver de José Terry Pérez con los revólveres de dotación oficial asignados a algunos agentes de la estación de policía si bien es un hecho de importancia en el proceso, que no se desconoce, no es determinante ni conclusivo, mas cuando no se probó técnicamente que los que dieron muerte a José fueron percutidos con una o unas de las armas utilizadas por la Policía. En consecuencia si bien está probado plenamente que el calibre de la munición que dio muerte a la víctima era 38L este hecho no es constitutivo de hecho indicador de que la muerte provino de agentes del Estado; falta probatoriamente el establecimiento de la conexión entre ese calibre y la muerte misma.

El Código de Procedimiento Civil, contenido en los decretos leyes 1400 y 2.019 de 1970 y algunas reformas, no define el testimonio pero de los elementos que vincula a este medio de pruebas se puede concluir que es la declaración o relato que hace un tercero, previo juramento de no faltar a la verdad, ante un juez por el llamado de éste o a solicitud de las partes de un juicio, para responder las preguntas que se le hagan sobre hechos pertinentes por ser de interés para el proceso y respecto de los cuales no se exige un modo especial de prueba - conducencia - (arts. 213, 226 a 228 y 232 C.P.C). Los testimonios según el conocimiento del testigo pueden ser de oídas o "directo o presencial". El primero de estos, oídas o ex auditu, puede definirse como el relato que tercero hace ante el juez en el proceso con respecto a lo que le escuchó relatar a otra; el declarante como se observa carece de percepción directa sobre el hecho que se le pregunta; narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron. La valoración del testimonio de oídas dependerá de la imposibilidad de recaudar una prueba original fehaciente sobre el hecho a probar y el juez, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 228, es quien deberá escudriñar el contenido para apreciar y valorar su alcance de acuerdo con los demás medios probatorios. En relación con los testigos de oídas a criterio de la Sala concluye lo siguiente: -Que apreciados en su conjunto y con relación a las demás pruebas no establecen que en la muerte de José Terry se vincularon agentes del Estado - ni en franquicia ni en servicio - ni instrumentos en servicio del Estado ni operativos de éste; pues mientras algunos de los atestiguantes refieren a hechos aislados imposibles de conectar con el hecho demandado, la mayoría de los otros deponentes, de una parte, frente a la ocurrencia de este hecho y, de otra, frente a la sospecha de quiénes fueron los ejecutores no sirven para determinar el origen cierto y conocido, pues se refieren en sus dichos a lo que la comunidad les afirmó, a lo que el pueblo cree "rumor". Es claro para la Sala que las afirmaciones de los declarantes de oídas se desplazan en cuanto a la imputación del hecho al terreno del rumor y en cuanto a la calidad de embriaguez en que habitualmente se encontraban los agentes al terreno de la fama. Sobre el rumor y la fama la doctrina en cabeza del doctor Hernando Devis Echandía, hace el siguiente discurso: "El rumor público, es otro hecho social más vago e independiente que la fama. Esta puede tener un origen conocido, como la publicación de un periódico o lo dicho por cierta persona, al paso que el primero es siempre de origen desconocido, la fama se refiere a sucesos o actos que se afirman han sucedido, mientras que el rumor tiene cierto carácter de improbabilidad, porque quienes lo esparcen no aseguran sino que manifiestan que puede haber ocurrido o parece que sea cierto ... el rumor no es objeto de prueba, no puede eximir de prueba al hecho ni sirve para orientar el criterio del juez; es sospechoso y debe ser descartado radicalmente". Las dos situaciones de hecho referidas por los testigos, como la embriaguez diaria de los agentes de policía e imputación del hecho a la Nación por la conducta de aquellos y, de otro, por la fama respecto de esa embriaguez no se puede seguir que el rumor de la comunidad de que los agentes fueron los ejecutores del hecho dañino, se vuelva o se transforme en medio eficiente para el establecimiento de la autoría de la muerte de José Terry Pérez Castellanos. El análisis probatorio sirve para definir que no se probaron ni la imputación, de hecho ni jurídica, en contra de la Nación, causa por la cual no se analizan los demás elementos de configuración de la responsabilidad.

Nota de Relatoría: Ver sentencia 10775 del 18 de febrero de 1999, sobre costas judiciales.

Sección Tercera, 01/02/16, Exp. 12703, Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez, Actor: William Pérez Castellanos.

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C, dieciséis (16) febrero de dos mil uno (2001)

Radicación número:12703

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, respecto de la sentencia de 9 de julio de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se resolvió:

Se contienen en escrito presentado, el día 19 de septiembre de 1994, ante el Tribunal Administrativo de Santander; fue formulada en ejercicio de la acción de reparación directa (art. 86 C.C.A).

Por medio de apoderado, los señores Francisco Pérez Barón y María Aura Alicia Castellanos de Pérez, en nombre propio y en representación de su hija menor Enid Liliana Pérez Castellanos y William y Néstor Pérez Castellanos demandaron a la Nación (Policía Nacional), para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. La demanda se admitió el día 30 de septiembre de 1994 y ese auto fue notificado a la parte demandada el 8 de noviembre siguiente (fols. 29 a 33 c. ppal).

2. En el término de fijación en lista la Nación (Ministerio de Defensa), contestó la demanda, solicitó pruebas y se pronunció sobre los hechos endilgados por la actora manifestó que:

- ninguno le consta

- no tiene conocimiento ni de los hechos ocurridos el 11 de octubre de 1992, ni de la presunta vinculación de los miembros de la institución armada y ninguna persona o autoridad ha reportado tales hechos a las autoridades jurisdiccionales o disciplinarias pertinentes (fols. 35 a 37 c. ppal).

Luego el proceso entró a la etapa probatoria el día 6 de febrero de 1995 y fracasada la audiencia de conciliación se dio traslado, a las partes y al Agente del Ministerio Público, para la presentación de escritos finales; ambas partes alegaron (fols.42 a 45; 204 a 206 y 207 del c.ppal).

El demandante es del criterio que las súplicas de la demanda deben prosperar, porque a partir de la prueba testimonial e indiciaria se demuestra la responsabilidad de los miembros de la Policía Nacional con la conducta reprochable de algunos agentes de la institución que no obstante los mantenía en el servicio; el operativo policial fue errático porque condujo a la imposición de la pena de muerte a dos campesinos sin justificación alguna y produjeron los perjuicios materiales y morales sufridos por los demandantes.

Igualmente, a partir de la investigación adelantada por la Fiscalía Seccional de Málaga se demuestra que la muerte del señor Pérez Castellanos fue ocasionada con revolver "de 38", calibre que coincide con el del arma de dotación del agente Holguín Cano Elkin de Jesús.

A los testigos no se les puede exigir la plena identificación de los agentes victimarios dado que se sabe que la falla del servicio es anónima y de otra, que la Nación debe responder porque opera el régimen de falla presunta que implica la inversión de la carga de la prueba, debido a que los organismos oficiales deben velar por la integridad de las personas aprendidas o puestas bajo la custodia de aquellos. No reconocer esta presunción implicaría la afectación de los derechos de la familia de la víctima.

Hizo un resumen de los testimonios en él destacó el comentario generalizado de las gentes del pueblo es el homicidio de José Terry Pérez a manos de agentes de la policía y el efecto de la muerte de José Terry la cual causó perjuicios morales y materiales. Por todo lo anterior afirmó que se presentan, en este caso, todos los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de la Nación, pues, los testimonios son claros, directos y concisos (fols. 208 a 216 c. ppal).

Por su parte, el demandado es del criterio que se deben desestimar la totalidad de las pretensiones y por tanto absolverlo de toda responsabilidad; destacó que las pruebas recepcionadas en el proceso penal no constituyen prueba de la responsabilidad de los agentes investigados por cuanto no fueron ratificados en el proceso contencioso administrativo. Además porque los testimonios "recepcionados son contradictorios"; porque los agentes a quienes se les atribuyó la muerte de la víctima estaban en descanso para la fecha en que sucedieron los acontecimientos y, por tanto, ni cumplían función estatal ni portaban armas oficiales (fols. 217 a 219 c. ppal).

En el concepto de fondo, el Agente del Ministerio Público solicitó fallo desfavorable a las súplicas de la demanda debido a que no se establecieron los elementos de la responsabilidad y con apoyo en otro concepto suyo, anterior, que está referido al otro muerto al que alude la demanda (fols. 220 a 226 c. ppal).

Denegó las pretensiones de la demanda porque la demandante no logró probar el elemento de responsabilidad, relación de causalidad, con los otros dos: hecho y daño. Orientó sus consideraciones a que las imputaciones dirigidas contra la demandada no fueron comprobadas ni en la investigación penal ni en este juicio, contencioso administrativo. Aseveró que ninguno de los testigos presenció el hecho delictivo; ni existió indicio sobre la presencia de los agentes del Estado en el lugar de los hechos ni prueba de quién cometió el homicidio; sólo existió un "rumor público" y porque una simple sospecha no constituye ni indicio ni hecho notorio.

Destacó que la Fiscalía al calificar el mérito del sumario se abstuvo de proferir medida de aseguramiento y precluyó la investigación basada en que: 1) las pruebas recaudadas sólo arrojaron una sospecha colectiva de la comunidad de Carcasí y son un conjunto circunstancial de ineficiente fuerza probatoria, 2) la inexistencia del indicio grave requerido por el artículo 388 del código de procedimiento penal. Aclaró que si bien es cierto que las decisiones penales no tienen fuerza vinculante de responsabilidad frente al proceso contencioso administrativo, para el caso concreto sí existe una estrecha relación con este proceso tendiente a establecer la relación causal de la responsabilidad estatal por cuanto en ambos procesos son prueba principal los testimonios.

Indicó que el afán por descubrir al culpable impidió que la autoridad realizara una seria y detallada investigación, pues de haberse recogido apropiadamente la botella de licor encontrada en el lugar de los hechos se hubiera facilitado la búsqueda y determinación de los responsables; aseveró que no existe prueba, ni directa ni indirecta, de la participación de los agentes de policía, ni de la función pública ni de sus instrumentos (fols.227 a 259 del c.ppal).

Lo presentó la parte demandante para que la sentencia se revoque y se acceda a las súplicas; criticó: la inadecuada valoración de la prueba indiciaria que el ad quo calificó de simples sospechas o rumores; la afirmación del tribunal sobre la inexistencia de testigos presenciales del hecho delictivo porque sí hubo dos testigos que a una prudente distancia observaron a los asesinos y que el hecho relativo a la existencia de dos declaraciones distintas obedeció al factor miedo; la incorrecta calificación de parcialidad que el Tribunal le otorgó al testimonio del cura párroco porque está probado que fue la Policía la que, posteriormente, atentó contra la vida del sacerdote; la inaplicación de las teorías de responsabilidad en vulneración del principio IURA NOVIT CURIA.

Finalizó con el argumento de que no puede tenerse como prueba en el fallo administrativo la sentencia penal absolutoria para afirmar que no existe falla del servicio, dado que la responsabilidad se gobierna por normas diferentes y su existencia no siempre requiere culpa personal del agente. Estos argumentos fueron reiterados en memorial posterior en el que relacionó también hechos que consideró probados, como son:

- La posesión y consumo de botella de brandy por parte de varios agentes, la cual se halló en el sitio del crimen.

- La presencia de agentes de la Policía en el lugar de los hechos.

- La correspondencia entre el calibre del arma con que fue asesinada la víctima y con el calibre del arma de dotación de algunos agentes, dentro de quienes se encuentra uno que posee una mala hoja de vida.

- El incumplimiento de la orden de acuartelamiento por parte de los agentes de policía.

- La descripción física y de ropas de los agentes por parte de los testigos.

- El traslado intempestivo de los agentes de policía (fols. 261 a 264 y 270 a 275 c. ppal).

El recurso se admitió el día 6 de diciembre de 1996 (fol. 277 del c ppal). Durante el traslado para alegaciones finales sólo la parte demandada arrimó escrito reiterativo de su posición en juicio (fol. 281 a 283 del c.ppal).

Corresponde a la Sala decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 9 de julio de 1996 por el Tribunal Administrativo de Santander.

El estudio se realizará en el siguiente orden:

- Anotaciones sobre la prueba trasladada.

- Material probatorio para apreciar y valorar.

- Conceptos y diferencias entre el indicio, el testimonio de oídas, el rumor y la fama análisis del material probatorio.

- Costas.

Encuentra la Sala que se trajo al proceso copia auténtica de las actuaciones judiciales adelantadas por la justicia penal (Fiscalía Seccional 38 de Málaga - Santander del Sur) con ocasión del homicidio, con arma de fuego, del señor José Terry Pérez Castellanos. En estas actuaciones judiciales se contienen documentos y testimonios relativos al hecho dañino. En efecto:

Sobre pruebas trasladadas, la ley establece los requisitos para que puedan ser valoradas en otro proceso distinto del primitivo.

El C.C.A. en materia de pruebas dispone que en los procesos seguidos ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art.168).

A su vez sobre la valoración de la prueba trasladada, en general y sin diferenciar el medio probatorio, el Código de Procedimiento Civil, enseña:

Por su parte, en lo que concierne con las pruebas específicas de los documentos y de los testimonios el C. P. C dispone cómo deben ser los procedimientos de contradicción y de ratificación, respectivamente:

Como en este proceso sólo se surtió la ratificación en forma parcial de algunos de los testimonios recaudados en el proceso penal, sólo se apreciarán y valoraran los de las siguientes personas: de Edinsson Hernando Sierra, de Rafael Duarte, de Moisés Trujillo Méndez, la declaración de Adolfo García Bello (fols. 145, 155, 148 y 150 vto del c.2, respectivamente).

B. Material probatorio.

1. El día 3 de agosto de 1969 los señores Francisco Pérez Barón y Aura Alicia Castellanos Cuadros contrajeron matrimonio (documento público: registro civil de matrimonio, fol. 3 del c. ppal).

2. De dicha unión nacieron cuatro hijos, el día 26 de junio de 1970 José Terry Pérez Castellanos; el día 12 de diciembre de 1971 William Pérez Castellanos; el día 9 de febrero de 1973 Néstor Pérez Castellanos y el día 30 de mayo de 1980 Enid Liliana Pérez Castellanos (documentos públicos: registros civiles de nacimiento, fols. 4, 8, 9 y 10 del c.ppal).

3. El día 11 de octubre de 1992, murió debido a 3 impactos con arma de fuego el señor José Terry Pérez Castellanos, en el municipio de Carcasí (departamento de Santander del Sur), (Documentos públicos: certificado de defunción, acta de levantamiento de cadáver, informe de necropsia 004, fols. 2, 3 y 11 del c.2).

4. El día 30 de octubre de 1992, la Fiscalía Seccional de Málaga declaró abierta la investigación previa por la muerte de José Terry Pérez y otro con ocasión de la denuncia penal formulada por Francisco Pérez Barón (Documento público, auto de apertura de investigación fol. 14 del c.2).

5. El día 16 de enero de 1993, el Cuerpo Técnico de Investigación del Circuito de Málaga de la Fiscalía General de la Nación practicó diligencia de inspección judicial; dentro de ésta, en primer lugar, se ordenó, de una parte, tomar fotografías del lugar donde sucedieron los hechos y, de otra, elaborar un plano del mismo; en segundo lugar, se dejaron anotaciones de las manifestaciones de Francisco Pérez Barón referentes al hallazgo en días pasados, en lugar de los hechos, de un cuchillo, una botella de brandy y dos cajetillas de cigarrillos vacías, marca Belmont; en tercer lugar de una raspadura, que observó el Fiscal, en una piedra que se describe como del posible impacto de bala (Documento público, acta de inspección judicial, fols. 63 y 64 del c.2).

6. El día 26 de enero de 1993, el comandante del Sexto Distrito del Departamento de Policía de Santander remitió informe contentivo de varios datos: del personal uniformado que laboró, el día de los hechos, en la Estación de Policía de Carcasí y de la ubicación de los agentes para la época de expedición del informe (documento público, fol. 66 del c.2).

7. El día 23 de febrero de 1993, el comandante de la Estación de Policía de Carcasí envió a la Fiscalía, por una parte, el informe sobre el personal en franquicia para el día de los hechos y, por otra, las anotaciones que en ese mismo día quedaron en el libro de servicios de centinelas (documento público, fol. 76 del c.2).

8. El día 28 de abril de 1993, la Fiscalía Seccional 38 de Málaga vinculó, en calidad de parte como posibles autores del delito de homicidio de José Terry Pérez Castellanos, a los agentes de la Policía Nacional señores Ceferino Rodríguez Poveda y Elkin de Jesús Holguín Cano y declaró abierta la instrucción penal (documento público, fol.101 del c.2).

9. El día 10 de mayo de 1993, el Jefe de Sección de Personal del Departamento de Policía de Santander envió a la Fiscalía el informe en el que se contiene información sobre que el agente Ceferino Rodríguez Poveda presta sus servicios en el Segundo Distrito Sabana de Torres Sub - estación Refinadora Santos y sobre que, el otro agente, Elkin de Jesús Holguín Cano fue retirado del servicio por aplicación del decreto 2010 (documento público, fol 104 del c.2).

10. Los días 23 de septiembre y 10 de noviembre de 1993, la Unidad de Fiscalía Seccional Málaga resolvió no proferir medida de aseguramiento respecto de los agentes Ceferino Rodríguez Poveda y Elkin Holguín (documentos públicos: Resoluciones 253 y 284, fols. 132 a 135 y 149 a 151 del c.2).

11. El día 26 de enero de 1994, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Regional Nororiente - Bucaramanga) rindió informe de balística con respecto a los casquetes remitidos; se describieron como proyectiles de calibre 38 para revólver; se concluyó: "Los proyectiles materia de estudio, dada su constitución y calibre son de los comúnmente utilizados para ser disparados por armas de funcionamiento mecánico tipo revólver de igual calibre .38" (fols. 187 y 188 del c.2).

12. El día 15 de febrero de 1994, el comandante de la Estación de Málaga remitió informe en el que relacionó el armamento con el que contaba el personal de la Estación de Carcasí para el mes de octubre de 1992; en él consta que existían 14 fusiles galil, 12 asignados a cada uno de los agentes y 2 como armamento de reserva, 3 revólveres 38L, 1 de ellos para reserva y los dos restantes asignado uno al agente Gómez Martínez Ricardo Fredy y el otro a Holguín Cano Elkin de Jesús (documento público, fol. 190 del c.2).

13. El día 12 de enero de 1995, la Unidad Seccional de Fiscalía de Málaga precluyó la instrucción contra Rodríguez Poveda y Holguín Cano (documento público: Resolución 003, fols. 219 a 221 del c.2).

14. Los días 15 de marzo y 19 de mayo de 1995, la Procuraduría Departamental de Santander y la Provincial de Cundinamarca informaron al Tribunal Administrativo de Santander sobre la inexistencia de investigación contra los agentes Elkin Holguín y Ceferino Rodríguez por los hechos en los que perdió la vida el señor José Terry Pérez Castellanos (fols.59 y 86 del c.ppal)

15. El día 25 de mayo de 1995, el Jefe de la Oficina de Inspección y Disciplina del Departamento de Policía de Santander informó a la Fiscalía, de una parte, que al interior de esa institución no aparece radicada investigación disciplinaria alguna por los hechos ocurridos en el municipio de Carcasí y, de otra, que el agente Elkin de Jesús Holguín Cano fue retirado de la institución. Además remitió los siguientes documentos:

- fotocopia del libro de poligramas salidos de la Estación de Carcasí en el que aparece el informe de la muerte de José Terry Pérez y otro,

- extracto de la hoja de vida del agente Rodríguez Poveda en la que figura sanción de arresto severo por ingerir bebidas alcohólicas estando de civil y encañonar al comandante de guardia en hechos ocurridos el 9 de abril de 1992 en la estación de Cerrito,

- copia del oficio de contestación del comandante del Sexto Distrito en el que se informó por una parte la destrucción por toma guerrillera del libro de minuta de guardia donde figuraban los traslados de los agentes Holguín y Rodríguez y por otra, la relación del personal que laboraba el día de la muerte de la víctima (prueba documental: oficios fols.103 a 107 del c.2).

16. El día 30 de mayo de 1995 se recepcionó en este juicio, contencioso administrativo, ante comisionado, el testimonio del señor Serafín Abril Cerniza quien afirmó que el día 11 de octubre de 1992 había policías en estado de embriaguez, entre ellos, el agente Ceferino; estos agentes compraron una botella de brandy en el negocio de Francisco Triana quien luego se lo confirmó; el agente Gómez le ofreció en venta un revólver calibre 38 pero no se lo compró y cree que se lo compró "don Abdón"; que de oídas supo sobre el atentado contra el cura párroco y, según la "habladuría de la gente" el homicidio lo había cometido la Policía; finalmente que la conducta del agente Holguín era reprochable, pues tomaba mucho y mostraba una actitud grosera con sus compaDeros (fols. 100 a 102 del c.ppal).

17. El día 28 de junio de 1995, se recepcionaron los testimonios de los señores Henry Yesid García Rincón, Edinsson Hernando Sierra, Ana Libia Carrero Morales, Moisés Trujillo Méndez, Adolfo García Bello, Francisco Triana Rincón.

Ana Libia Carrero Morales: aseveró: conocer al señor José Terry Pérez; escuchar los comentarios de la gente sobre que debido al estado de embriaguez de los policías del lugar estos fueron los responsables del crimen y sobre que en el lugar de los hechos habían encontrado una cajetilla de cigarrillos y una botella de brandy; recordar el estado de embriaguez de los policías el día de los hechos y que al siguiente día no tomaron y que arrendó una habitación al Agente Rodríguez; al respecto narró lo siguiente:

La testigo además expresó saber sobre los problemas del cura párroco con la Policía; conocer sobre la embriaguez continua de los policías y de los escándalos que armaban hasta el punto de lanzar tiros; manifestó: "Para mí tengo que todos los Policías que estaban en esa ocasión en esta localidad debían de saber, eso debía de ser planeado de todos" (fols. 147 y 148 del c.ppal).

Otro de los atestiguantes, Henry Yesid García declaró sobre los mismos hechos en esta jurisdicción y en la Fiscalía; así

Otro de los testigos, Edinsson Hernando Sierra Romero, también declaró en las dos jurisdicciones referidas. Así:

Otro declarante, Moisés Trujillo Méndez, ante las dos jurisdicciones indicadas expuso su conocimiento sobre los hechos del siguiente modo:

Otro atestiguante Adolfo García Bello, en las dos jurisdicciones en comento declaró lo siguiente referido al mismo hecho:

El señor Francisco Triana Rincón otro de los deponentes, tanto ante esta jurisdicción administrativa como en la Fiscalía expresó:

18. El día 29 de junio de 1995, se recepcionó ante esta jurisdicción el testimonio del señor Santos Emiro García, quien declaró:

En relación con las sospechas de autoría del crimen afirmó que las tuvo con respecto a las personas que observó debido a la actitud extraña que tenían pero manifestó que ese día había neblina y por ello no logró identificar a la persona con sombrero y ruana que describió, posteriormente en la misma declaración respondió que el crimen lo cometió la Policía pero a su vez, a continuación, manifestó ni conocer a los agentes ni poderlos describir físicamente.

Aseveró en principio no conocer directamente el motivo del crimen sino por comentarios de la gente quienes también aseguraban que la Policía lo había cometido por el problema que la víctima había tenido con aquella y luego afirmó que la muerte del señor Pérez se debió a que él pasaba en el momento en que iban a matar a otro sujeto y no querían dejar testigos.

Dijo que sólo por comentarios de la gente supo del estado de embriaguez de los agentes y de su conducta normal (fols. 154 y 154 vto).

19. El día 30 de junio de 1995, el sacerdote Rafael Duarte Ortiz rindió testimonio ante esta jurisdicción; su dicho se comparará con la ampliación de denuncia que hizo ante la Fiscalía, 20 de enero de 1993, en forma sobreviniente a la ocurrencia de muerte de José Terry Pérez Castellanos, y después que fue objeto de atentado.

20. Los días 28 y 29 de junio de 1995, ante esta jurisdicción se recepcionaron los testimonios de los señores Felix María Daza Suárez, Jorge Castañeda Calderón y Carlos Julio García Jaimes, quienes coincidieron en aseverar, en primer lugar, que no les consta nada sobre los hechos ocurridos el día 11 de octubre de 1992; que conocen sobre el trabajo desempeñado, las relaciones interfamiliares que existieron entre la víctima directa como indirecta (la familia del hoy fallecido) y la situación actual sobre la actitud y situación vivida por la familia Pérez Castellanos después de la muerte de José Terry (fols. 172 a 175 vto del c.ppal).

21. El día 14 de agosto de 1995, ante esta jurisdicción rindió testimonio el señor Teodomiro Díaz Meza, quien conoció a la víctima (José Terry); narró con respecto a los hechos que ocurrieron el día 11 de octubre de 1992; indicó que él que se encontraba jugando en el bolo de propiedad del señor Crispín, lugar en el que se encontraban los agentes Holguín y Rodríquez y en el cual él permaneció hasta las seis de la tarde y desde el cual observó que aquellos agentes partieron a la parte más alta del pueblo; recordó que a las 6:30 p. M. Escuchó disparos, lo que le pareció normal; luego, a las 7:15 p.m, estando en la tienda de Crescenciano Benedo entraron los mismos agentes, vestidos de sudadera y tenis, a quienes notó nerviosos y raros; aseveró que al día siguiente se enteró de la muerte de José Terry y, por lo tanto, fue a hacer un recorrido minucioso del lugar del crimen, con otras personas, en el cual encontraron huellas frescas de zapatos, una botella desocupada "de brandy" y una cajetilla de cigarrillos azul desocupada; así mismo recordó que después se vino preguntando de negocio en negocio en el pueblo quien había vendido brandy y cuando llegó a la tienda del señor Francisco Triana este le dijo que había vendido brandy a los agentes de la Policía: Holguín y Rodríguez Ceferino; afirmó frente a la autoría del crimen que aunque todo el pueblo dijo que habían sido los agentes Holguín y Rodríguez a él nada le consta personalmente; indicó en relación con la conducta reiterada de los agentes referidos que era muy regular pues diariamente se emborrachaban y calificó a estos como extraños, en especial Holguín a quien incluso le disparó a un Cabo (fols. 180 a 181 vto del c.ppal).

22. El día 18 de agosto de 1995, la Fiscalía General de la Nación remitió copia de la investigación penal (fol. 197 del c.ppal).

Antes de hacer la apreciación del material probatorio, para efecto de su valoración, se hará referencia a los conceptos y diferencias entre

Las decisiones judiciales deben encontrar fundamento no sólo en marco legal sino además en las pruebas procesales las cuales pueden ser, según se refieran al hecho a probar, en históricas (como las declaraciones), o técnicas y/o las lógicas como el indicio, entre otras (arts.174 y 175 C.P.C).

El indicio, visto desde otro punto de vista a la lógica de su inferencia como es el relativo a lo que prueba, es medio probatorio indirecto porque a partir de la prueba de un hecho indirecto llamado "indicador" se infiere o deduce, lógicamente, el hecho directo, llamado "indicado".

Es por lo anterior que para que en el juicio se tenga la convicción sobre la existencia de dicho medio indirecto de prueba, se requiere que se analicen los demás medios directo de prueba y que sobre los mismos se realicen operaciones de razonamiento lógico, pues los indicios no surgen por la percepción inmediata de aquellos.

Cuando de los medios probatorios directos (declaración de parte, el testimonio, el dictamen pericial, la inspección judicial y los documentos) entre otros, no se prueba el hecho, se constituyen desde otro punto de vista en la materia prima con la cual se puede establecer en forma indicada o refleja hechos de los cuales se puede inferir, lógicamente, el hecho indicado.

La prueba indiciaria se deduce o infiere con medios probatorios que están en forma debida para la apreciación y para la valoración. Por consiguiente, debe hacerse claridad en que las pruebas directas no controvertidas o ratificadas, es decir ser simplemente pruebas sumarias, no deviene en prueba indirecta y por lo mismo no se transmuta o transforma en prueba indiciaria.

La prueba indiciaria no aparece como consecuencia del deficiente estado de las pruebas directas "no controvertidas y no contradichas"; no aparecen en el terreno de las probanzas como consecuencia subsidiaria del descarte de análisis sobre las directas por su irregular estado de apreciación; aparecen sí cuando de las pruebas directas en perfecto estado de apreciación se establecen hechos indicadores con los cuales, por razonamiento lógico, se deducen otros hechos llamados indicados.

Lo anterior es más entendible si se tiene claro que mientras la clasificación de los medios de prueba en directos e indirectos obedece al hecho que se quiere probar, la clasificación entre pruebas sumarias y pruebas contradichas responde a los aspectos, respectivamente, de la previa y posterior contradicción.

Ahora, como lo sugiere el título de este acápite del fallo, se pasará al concepto de prueba testimonial.

El Código de Procedimiento Civil, contenido en los decretos leyes 1400 y 2.019 de 1970 y algunas reformas, no define el testimonio pero de los elementos que vincula a este medio de pruebas se puede concluir que es la declaración o relato que hace un tercero, previo juramento de no faltar a la verdad, ante un juez por el llamado de éste o a solicitud de las partes de un juicio, para responder las preguntas que se le hagan sobre hechos pertinentes por ser de interés para el proceso y respecto de los cuales no se exige un modo especial de prueba - conducencia - (arts. 213, 226 a 228 y 232 C.P.C).

Los testimonios según el conocimiento del testigo pueden ser de oídas o "directo o presencial". El primero de estos, oídas o ex auditu, puede definirse como el relato que tercero hace ante el juez en el proceso con respecto a lo que le escuchó relatar a otra; el declarante como se observa carece de percepción directa sobre el hecho que se le pregunta; narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron. Al respecto el numeral 3 del artículo 228 del C.P.C enseña:

Pasando jurídicamente de lo objetivo del testimonio a lo subjetivo sobre el mismo en este caso y retomando el dicho de los testigos, la Sala considera para efectos de su análisis que los rendidos se pueden clasificar de la siguiente manera:

Con respecto a la autoría del hecho dañino se presentaron dos tipos de testigos: los presenciales de los señores Edinsson Hernando Sierra Romero (prueba 17), Santos Emiro García (prueba 18) y Rafael Duarte Ortiz (prueba 19) y los de oídas dentro de los cuales están los señores Serafín Abril (prueba 17), Ana Libia Carrero; Henry Yesid García, Moisés Trujillo Méndez, Adolfo García Bello, Francisco Triana Rincón (prueba 17) y Teodomiro Díaz Meza (prueba 21)

Respecto del dicho del señor Sierra Romero en este proceso con la surtida ante la Fiscalía, su comparación arroja una serie de inconsistencias cuales son: el número de individuos que observó, la contradicción por una parte entre la identificación del individuo que dice haber visto, el vestido de uno de ellos y por otra el no haber identificado, en principio, a la persona o personas que vio en el lugar de los hechos y 3 años después sí recordar con muchos detalles a los agentes de policía.

La Sala encuentra que el argumento que esboza el apoderado de la parte actora para disculpar las contradicciones de los testigos relacionada con el miedo o temor, no es de recibo porque si se observa el texto de la declaración del señor Sierra ante Fiscalía, su dicho fue claro en describir bastante bien a una persona no obstante advirtió haberla visto de espaldas, que para ese entonces no identificó con agente alguno. En consecuencia, fácilmente se concluye que si se hubiera afectado su ánimo por las razones expuestas no hubiera descrito físicamente a nadie.

En lo que atañe con la declaración del señor Santos Emiro García ante esta jurisdicción se desechará en atención a que según su dicho si la neblina le impidió reconocer a las personas, a quienes tenía a una distancia de aproximadamente dos cuadras, no es compatible su versión de endilgarle a la policía el crimen de José Terry; además porque se contradijo cuando manifestó que no conocía ni pudo describir a los agentes de policía.

En lo que concierne con la declaración de Rafael Duarte, quien se afirmó como cura párroco, no será tenida en cuenta toda vez que divagó entre lo que oyó de la comunidad y lo que consideró personalmente sobre los hechos, sin ningún apoyo. Esas divagaciones refieren a su dicho: sobre que la Policía de ese entonces organizó un operativo en el que resultó muerto el señor Pérez, cuando en realidad está probado que los supuestos agentes responsables del crimen estaban en franquicia; sobre la conexión que hace entre el atentado de 1993 en el cual él fue objeto, con posterioridad de la muerte de José Terry ocurrida el 11 de octubre de 1992 porque como ya se mencionó, en el resumen del testimonio, el atentado sucedió después de que los agentes de policía a los cuales implicó de oídas en la muerte de José Terry fueron trasladados territorialmente a diferentes lugares.

En relación con los testigos de oídas a criterio de la Sala concluye lo siguiente:

- Que apreciados en su conjunto y con relación a las demás pruebas no establecen que en la muerte de José Terry se vincularon agentes del Estado - ni en franquicia ni en servicio - ni instrumentos en servicio del Estado ni operativos de éste; pues mientras algunos de los atestiguantes refieren a hechos aislados imposibles de conectar con el hecho demandado, la mayoría de los otros deponentes, de una parte, frente a la ocurrencia de este hecho y, de otra, frente a la sospecha de quiénes fueron los ejecutores no sirven para determinar el origen cierto y conocido, pues se refieren en sus dichos a lo que la comunidad les afirmó, a lo que el pueblo cree "rumor".

Es claro para la Sala que las afirmaciones de los declarantes de oídas se desplazan en cuanto a la imputación del hecho al terreno del rumor y en cuanto a la calidad de embriaguez en que habitualmente se encontraban los agentes al terreno de la fama. Sobre el rumor y la fama la doctrina hace el siguiente discurso:

Se observa, teniendo en cuenta esas conceptualizaciones doctrinales como punto de partida aplicable a los testimonios de oídas,

- De una parte y con respecto a la autoría en la muerte de José Terry Pérez, que el rumor hace presencia en el dicho de esos testigos en atención a la incertidumbre de su origen, al desconocimiento de su fuente, pues al decir, simplemente, que el pueblo o la comunidad conoce que los agentes policiales dieron muerte, tales implicaciones vagas, en las circunstancias de modo tiempo y lugar, no tienen la virtud de volver a los dichos ciertos.

- De otra parte y en relación con la conducta personal de los policías se advierte que las declaraciones de oídas sobre esa conducta involucran el concepto de fama pública, por lo siguiente: los testigos, salvo dos de ellos, describieron que el comportamiento reiterado de los agentes de policía, de embriagarse diariamente era reprochable. Esas manifestaciones de los testigos sí tienen origen cierto y fehaciente pues a más que aludieron a lo que la comunidad dice y otras pruebas directas testimoniales refirieron, expresaron que a ellos les consta, pues dijeron que "me consta que" o "vi al agente ... borracho" y otras manifestaciones similares.

De un lado, las dos situaciones de hecho referidas por los testigos antes citados, embriaguez diaria de los agentes de policía e imputación del hecho a la Nación por la conducta de aquellos y, de otro, por la fama respecto de esa embriaguez no se puede seguir que el rumor de la comunidad de que los agentes fueron los ejecutores del hecho dañino, se vuelva o se transforme en medio eficiente para el establecimiento de la autoría de la muerte de José Terry Pérez Castellanos.

Cabe finalmente detenerse en lo que la parte actora calificó como prueba indiciaria y que apoyó en los siguientes hechos: la reiterada conducta regular y en general los problemas de conducta de los agentes de la policía; el estado de embriaguez de los agentes el día de los hechos; la botella de brandy encontrada en el lugar de los hechos; el traslado de los agentes pocos días después del crimen; los problemas de la policía con el cura párroco y la coincidencia entre el calibre de los proyectiles encontrados y el de las armas de dotación.

A tal posición de la parte actora, la Sala manifiesta, en primer lugar, que de tener por probados plenamente esos hechos, que el demandante afirma como indicios, no sirven para obtener como resultado el hecho indicado buscado, porque no son temporalmente coetáneos; en el material probatorio se puede corroborar que lo que tiene que ver con la botella de brandy, los casquillos de la munición no esta anotado en el acta de levantamiento el día de levantamiento de los hechos; sólo se hace referencia a ello en declaraciones hechas por testigos ante esta jurisdicción, que también rindieron testimonio antes la Fiscalía época en la cual sobre esos puntos no hicieron manifestación. Si bien con posterioridad a la muerte de José Terry, dos meses después, se realizó una inspección en el terreno donde el hecho acaeció en el cual se encontró la mencionada botella, tal diferencia en el tiempo sólo permitió establecer que para el día de la práctica de la diligencia se encontró una botella.

Esos hechos que el demandante califica como indicios no lo son porque para que lo fueran era obligado que sirvieran para establecer otro; sobre esos hechos individuales no se demostró además que tuvieran conexión con otros y que de su conjunto se pudiera deducir, lógicamente, lo que se quiso probar en la demanda. Distinto fuera si el día del levantamiento hubiese quedado constancia de esa botella y esos casquillos, situaciones que podrían haber dado lugar a un análisis distinto, sin afirmar por ello sólo que se habría probado la responsabilidad.

Finalmente, la coincidencia del mismo calibre 38L de los proyectiles que se hallaron en el cadáver de José Terry Pérez con los revólveres de dotación oficial asignados a algunos agentes de la estación de policía si bien es un hecho de importancia en el proceso, que no se desconoce, no es determinante ni conclusivo, mas cuando no se probó técnicamente que los que dieron muerte a José fueron percutidos con una o unas de las armas utilizadas por la Policía. En consecuencia si bien está probado plenamente que el calibre de la munición que dio muerte a la víctima era 38L este hecho no es constitutivo de hecho indicador de que la muerte provino de agentes del Estado; falta probatoriamente el establecimiento de la conexión entre ese calibre y la muerte misma.

Ese análisis probatorio sirve para definir que no se probaron ni la imputación, de hecho ni jurídica, en contra de la Nación, causa por la cual no se analizan los demás elementos de configuración de la responsabilidad.

La Sala revocará la condena en costas impuesta por el a quo, en aplicación de lo normado en el artículo 55 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del C.C.A. según el cual: "En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil".

Esa nueva norma si bien no regía cuando se produjo el fallo apelado lo cierto es que es de orden público y, por consiguiente, de aplicación inmediata.

En el caso concreto el Tribunal condenó en costas a la parte actora porque para la época en que emitió el fallo para la condena en costas la legislación no exigía el supuesto de conducta temeraria del condenado.

Para este momento temporal la Sala no encuentra mérito para ello, toda vez que en el plenario no está demostrado un comportamiento particular del demandante que lo haga merecedor de esa medida.

MODIFICASE la sentencia proferida, el día 9 de julio de 1996, por el Tribunal de Santander del Sur. En consecuencia:

PRIMERO. Se deniegan las pretensiones procesales.

SEGUNDO. No se condena en costas.

Cópiese, comuníquese, notifíquese, publíquese y cúmplase