RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá DC, Octubre 27 de 2003.

Señor

Presidente ASEPUD

Calle 38 A No 79 – 88

Ciudad

Ver la Resolución de la Secretaría General 17 de 2003 , Ver los Conceptos de la Secretaría General 79 de 2003 , 84 de 2003 , 85 de 2003, 108 de 2003

Apreciado Señor León.

He recibido las comunicaciones del asunto, por medio de las cuales consulta al Gobierno Distrital una propuesta de reintegro en relación con el caso 2151 del Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo –OIT. En ese sentido me permito emitir el siguiente concepto, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Decreto Ley 1421 de 1993.

Inicialmente, es del caso recordar el contenido de las Recomendaciones emitidas por el Comité de Libertad Sindical respecto del Caso 2151, en su 286º reunión donde analizó, además del caso 2151, casi un centenar de casos adicionales. En la citada reunión, el Consejo de Administración llegó a conclusiones definitivas en 30 y a conclusiones provisionales en 11 de ellos. Dentro de éstos últimos se ubicó el Caso No 2151, en donde se incorporaron las siguientes Recomendaciones proferidas por el Comité de Libertad Sindical:

En el texto anteriormente transcrito hemos subrayado los acápites pertinentes en torno del cual gravita su solicitud de reintegro, es decir el enmarcado dentro de los literales b y c antes indicados.

Ahora bien, en sus escritos fundamenta su propuesta esencialmente en la aplicación analógica de la Sentencia T - 568 de 1999 de la Corte Constitucional a las Recomendaciones antes aludidas, acompañando para tal efecto su oficio con la respuesta que diversas entidades distritales le suministraron respecto de si se había o no concertado con las organizaciones sindicales las modificaciones de las plantas de personal efectuadas en el 2001.

En ese orden de razonamientos, es preciso comenzar el presente distinguiendo la naturaleza jurídica de las diferentes recomendaciones emitidas por la Organizaciones Internacional del Trabajo OIT:

Las Recomendaciones Internacionales del Trabajo complementan los Convenios al contener directrices y lineamientos para la política nacional, la función legislativa y las prácticas laborales de los países.

Estas Recomendaciones, al igual que los Convenios, también son objeto de ratificación por parte de los Estados (Artículo 19 numeral 6). Sin embargo, salvo la obligación de someter la recomendación a la autoridad o autoridades competentes, "no recaerá sobre los estados miembros ninguna otra obligación, a excepción de la de informar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, con la frecuencia que fije el Consejo de Administración, sobre el estado de su legislación y la práctica en lo que respecta a los asuntos tratados en la recomendación, precisando en qué medida se han puesto o se propone poner en ejecución las disposiciones de la recomendación, y las modificaciones que considere o pueda considerarse necesario para hacer a estas disposiciones para adoptarlas o aplicarlas".

Al respecto, ha afirmado la Doctrina que "los Acuerdos que la Conferencia adopta son de tres clases: a) resoluciones: se refieren a medidas encaminadas al mejoramiento del organismo; b) recomendaciones: forman textos de carácter laboral, que se hacen conocer a los Estados miembros como expresión de un anhelo conveniente; c) convenios o convenciones: constituyen proyectos de tratados internacionales que se proponen a la aprobación y ratificación de los Estados miembros para que se conviertan en leyes nacionales obligatorias. Según FABRA RIVAS, las diferencias entre estos dos acuerdos consisten: los proyectos de convenio, son en realidad, proyectos de tratados internacionales, que, una vez ratificados e incorporados a las legislaciones nacionales, permiten elevar las condiciones de trabajo a un mismo nivel en todos los países interesados. Las recomendaciones son principios generales destinados a orientar a los gobiernos en la preparación de sus respectivas legislaciones. Los convenios y recomendaciones son aprobados por el voto favorable de los dos tercios de los delegados presentes en la Conferencia".²

El tema de las Recomendaciones proferidas por la Conferencia Internacional del Trabajo ha sido igualmente desarrollado por la Corte Constitucional a la hora de efectuar la revisión de constitucionalidad de las mismas.

Al respecto ha manifestado que "las recomendaciones de la OIT no son tratados, por lo cual no son normas sujetas a la ratificación por el Estado colombiano, ni a la revisión previa y automática por la Corte Constitucional, por lo cual esta Corporación deberá inhibirse de conocer su contenido material. En efecto, en relación con la revisión automática de los convenios de la OIT, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que si bien es cierto que tales actos no reúnen ni por su forma de adopción ni por su trámite las exigencias establecidas por la Convención de Viena para los tratados que se celebran entre los Estados, sí pueden tenerse como tales a pesar de sus diferencias – sentencia C- 562 de 1992 MP. Jaime Sanín Greiffestein -. Sobre el tema también puede consultarse la sentencia T – 147 de 1994 MP. Jorge Arango Mejía. En cambio, las recomendaciones de la OIT, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, solamente deben someterse a control cuando están en relación conexa e inescindible con los convenios – Sentencias C – 049 de 1994 MP. Antonio Barrera Carbonell y C – 280 de 1997 MP Hernando Herrera Vergara – en razón a que la fuerza vinculante del tratado internacional está sujeta a tal evento a la correcta aplicación de la respectiva recomendación (...)"³

En igual sentido se ha pronunciado la Doctrina respecto del carácter hermenéutico e interpretativo de las Recomendaciones proferidas por la Conferencia Internacional del Trabajo:

Sin embargo, las Recomendaciones antes analizadas son diferentes a las que profieren los órganos de control y vigilancia del Consejo de Administración. En efecto, esta clase de pronunciamientos se encuentran regulados en los artículos 24 y siguientes del documento de Constitución de la OIT. Al respecto nos permitimos citar in extensu lo consagrado en el citado Estatuto a efectos de hacer una mayor claridad sobre el particular:

Como puede concluirse, las Recomendaciones de la OIT pueden ser de dos clases: las aprobadas por los miembros de la Conferencia Internacional del Trabajo y las emitidas por los órganos de control y vigilancia de la OIT como el Comité de Libertad Sindical y el Consejo de Administración. Teniendo cada una de ellas diferentes connotaciones jurídicas.

Las primeras que, según el artículo 19 de la Constitución de la OIT, constituyen pautas o criterios orientadores de la política laboral de los Estados adherentes que procuran un entorno digno en el escenario laboral en el Mundo.

Las segundas que, según los artículos 26 y siguientes de la Constitución de la OIT, se pueden convertir en pronunciamientos obligatorios para los Estados Miembros en la medida que éstas surtan el procedimiento antes trascrito, es decir, a través de una Comisión de Encuesta cuyas conclusiones fueren aceptadas por el Estado o que éstas pese a haber sido objetadas por éste fueren ratificadas por la Corte Internacional de Justicia a través de una providencia de carácter inapelable; por lo que, hasta tanto no se surta el procedimiento antes indicado, estas Recomendaciones constituyen pautas orientadoras de la práctica legislativa y administrativa de sus destinatarios.

Ahora bien, tras haber analizado el procedimiento que debe surtirse para que surja una Recomendación de un órgano de control de carácter obligatorio para un Estado Miembro de la OIT, es preciso adentrarnos en los diferentes pronunciamientos que sobre el particular han proferido nuestros tribunales judiciales.

Sobre este punto podemos evidenciar dos tendencias fundamentales: una que otorga carácter obligatorio y automático a las Recomendaciones proferidas por los Órganos de Control y Vigilancia de la OIT y otra que desconoce tal fuerza vinculante.

De un lado, la Corte Constitucional mediante Sentencia T 568 de 1999, con ponencia del Doctor Carlos Gaviria Díaz, a la que usted alude en su petición, se pronunció en el siguiente sentido en un caso ocurrido pro el despido de unos trabajadores que entraron en huelga en las Empresas Varias de Medellín, que valga decir de una vez contiene supuestos de hecho diferentes a los que rodearon las modificaciones de planta de personal efectuadas por el Gobierno Distrital en el 2001 y en 1993 con la supresiones de la EDIS.

Frente a este pronunciamiento las Empresas Varias de Medellín presentaron ante la Corte Constitucional una solicitud de nulidad de la sentencia, la cual fue resuelta en forma desfavorable mediante Auto 078 A de 1999. En dicha providencia la Corte reitera la posición anteriormente expresada, pero se resaltan frente a tal decisión el salvamento de voto de los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa, quienes al respecto expresaron:

La Sala Cuarta se ha propuesto complementar mediante la coerción interna que brinda la acción de tutela, la eficacia de las Recomendaciones que surgen del Comité de Libertad Sindical. Si en el ordenamiento internacional la sanción tiene carácter moral – lo que ocurre con los procedimientos que terminan con la publicación de un informe -, la Sala Cuarta se ha empeñado en agregarle una mayor dosis de efectividad. La sentencia del juez de tutela, por esta vía, transforma la recomendación internacional – así ésta no tenga aspectos vinculantes y obedezca a una filosofía de control orientada más a la persuasión y a la supresión consensuada de las divergencias entre el derecho interno y el internacional -, en orden cuyo incumplimiento puede implicar para el demandado pérdida temporal de su libertad..." ⁶

En igual sentido a los Magistrados disidentes de la Corte, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura concluye en providencia del 4 de abril de 2000, radicado 20009004 – T – lo siguiente:

Esta misma tesis ha sido defendida por el Ministerio de Relaciones Exteriores en actuaciones similares en acciones de tutela, en donde ha sostenido:

Es importante destacar que los Tribunales de nuestro país han acogido las tesis del Consejo Superior de la Judicatura y el Ministerio de Relaciones Exteriores en sus diversos pronunciamientos y han negado los amparos presentados con fundamento en la precitada sentencia de la Corte Constitucional.⁸

Por lo que, es claro que las Recomendaciones emitidas por el Comité de Libertad Sindical e incorporadas en el Informe 330 del Consejo de Administración no tienen el carácter de convertirse en un mandato legal o judicial de carácter obligatorio y que resuelva conflictos individuales, hasta tanto no se surta a plenitud el trámite previsto en el documento de Constitución de la OIT.

Ahora bien, es del caso reiterar en este estado que los mecanismos empleados por el Gobierno Distrital para garantizar el fuero sindical de los trabajadores aforados se ajustaron a las normas que para tal efecto ha consagrado el ordenamiento jurídico.

1. El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 406 literales a y b regula el fuero sindical circunstancial o de carácter temporal de los trabajadores fundadores o adherentes a un sindicato.

   Los fundadores de un sindicato, desde el día de constitución hasta 2 meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de 6 meses (Literal a).

   Los trabajadores que con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores (Literal b).

   Por tanto, para el caso de los ex servidores fundadores o adherentes de las organizaciones sindicales, el instrumento jurídico empleado por el Distrito Capital para garantizar el fuero circunstancial o de carácter temporal fue el cumplir su obligación legal de aguardar a que el término de protección foral antes reseñado terminara, para posteriormente poder hacer efectiva la modificación de la planta de personal con el retiro del servicio en cada caso particular.

2. Para el caso de los dirigentes y directivas sindicales (literales c y d Idem) le informo que el Distrito Capital procedió a adelantar los respectivos procesos judiciales de levantamiento de fuero sindical.

La legitimidad y juridicidad de los procedimientos implementados por el Gobierno Distrital han sido reiteradamente aceptados en las diferentes instancias de la Justicia Laboral, que inclusive ha llegado a catalogar lo efectuado por las organizaciones sindicales, al momento de crear estos organismos para evitar individualmente los efectos de las supresiones de cargos, como el "Carrusel de los Sindicatos", es decir una práctica abusiva del derecho de asociación sindical por parte de los servidores públicos que la desarrollaron⁹.

Finalmente, es de anotar que el ordenamiento jurídico colombiano consagra distintos mecanismos, administrativos y judiciales, para la protección de los derechos laborales individuales y colectivos. A ellos han recurrido, con total libertad, los ex servidores públicos distritales que han considerado vulnerados sus derechos dentro de los términos de caducidad y prescripción previstos en la ley, y el Gobierno Distrital ha dado expedito cumplimiento a todas las decisiones judiciales que eventualmente le han sido adversas.

En síntesis, como respuesta a su consulta le informo que sus propuestas de conciliación y reintegro no son procedentes:

3.1. De acuerdo con los lineamientos anteriormente expuestos, estas Recomendaciones no revisten un carácter obligatorio para el Distrito Capital, y, más precisamente, respecto del reintegro de los trabajadores separados de sus cargos.

En efecto, respecto del caso 2151 no se ha surtido el trámite previsto en el artículo 26 y siguientes de la Constitución de la OIT, relativo al nombramiento de una Comisión de Encuesta o de someter las Recomendaciones de aquella a la Corte Internacional de Justicia en el evento en que el Gobierno Nacional hubiere objetado sus conclusiones.

Pero adicionalmente es necesario advertir que la anterior conclusión no se fundamenta únicamente en el hecho de que no haya surtido el trámite previsto en la Constitución de la OIT, sino porque tal y como veremos a continuación en el texto de la recomendación no se habla de acciones de reintegro para la hipótesis que usted invoca (Literal C Idem).

El reintegro sólo se ha contemplado para el caso del fuero sindical de los dirigentes de estas organizaciones que fue respetado por la administración.

3.2. El Gobierno Distrital fue respetuoso de las diferentes modalidades de fuero sindical, tales como el fuero de los fundadores o adherentes a una organización sindical o el de sus respectivos dirigentes y representantes (Literal B Idem).

Siendo para este último caso el evento frente al cual el Comité de Libertad Sindical recomendó al Gobierno Nacional "que investigue si en las entidades públicas implicadas en el presente caso se ha llevado a cabo el levantamiento judicial del fuero sindical de los dirigentes sindicales (obligatorio en la legislación) y, si no es el caso, que tome medidas para reintegrarlos en sus puestos de trabajo sin pérdida de salarios y, si ello no fuera posible, indemnizarlos de manera completa" .

En consecuencia, es del caso reiterar que no sería posible ni procedente el reintegro de los ex servidores públicos distritales con fundamento en el citado pronunciamiento del Consejo de Administración de la OIT y mucho menos atribuirle un carácter obligatorio al mismo, similar al de un mandato legal o una resolución judicial, y emplear para el presente los mismos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho empleados por la Corte Constitucional en la Sentencia T – 568 de 1999.

Adicional a lo anterior, y tal como es de su conocimiento, la Administración Distrital para efectos de atender los derechos de petición que sobre el mismo tema por usted planteado fue presentado en forma masiva por exservidores distritales, ordenó mediante la Resolución 17 del 9 de septiembre de 2003, abrir una actuación administrativa con el propósito de atender oportunamente tales peticiones, dando efectivamente respuesta a todos los peticionarios de manera pública y en la forma ordenada por el citado acto administrativo, el cual claramente se les comunicó la improcedencia del reintegro solicitado, con base en el pronunciamiento del Consejo de Administración de la OIT.

Cordialmente,

Director Jurídico Distrital (E)