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  Concepto 90 de 2003 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 15/09/2003  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 15/09/2003  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
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Definición de vínculos para la Norma:

1.11.1-2-2003-43583

Bogotá D.C, Septiembre 15 de 2003.

Concepto 90 de 2003.

Radicado No. 2-2003-43583

Señor

HERNANDO VARGAS ACHE

Representante de los Empleados Comisión de Personal

Carrera 69 No 72 – 53 Barrio Bonanza

Ciudad

Asunto. Derecho de petición efecto de los conceptos de la Secretaría General, radicado 1 – 2003 – 39109 el 30 de julio de 2002.

Ver el Concepto del Consejo de Estado 1393 de 2002

Apreciado Señor Vargas.

He recibido su solicitud de concepto mediante la cual consulta al Gobierno Distrital sobre los efectos jurídicos de los conceptos que son proferidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Secretaría General respecto de las entidades distritales.

En ese sentido, procedo a absolver su solicitud en los siguientes términos en forma conjunta, ya que sus interrogantes gravitan todos alrededor de unos mismos cuestionamientos: ¿Dentro del marco de la autonomía administrativa, son obligatorios para el Distrito Capital los conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFP sobre las políticas de gestión del recurso humano en la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo que respecta al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos? ¿Dentro del marco de la autonomía administrativa, son obligatorios para las entidades del sector central y descentralizado los conceptos emitidos por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá DC relativas a la clasificación, salarios y prestaciones del sector central y descentralizado?

En primer lugar, es preciso comenzar el análisis teniendo presente que los conceptos emitidos por las entidades públicas revisten un desarrollo particular del derecho de fundamental de petición (Art. 23 Constitución Política).

En ese sentido, el Código Contencioso Administrativo regula el derecho de formulación de consultas en su artículo 25, en él establece que "el derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales. Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de 30 días.

Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".

(subrayas fuera de texto)

Sobre este asunto, la Corte Constitucional ha estudiado la obligatoriedad de los conceptos emitidos por la Administración. Al respecto ha dicho:

"2.1. Los Conceptos de la Administración. La actividad administrativa, dirigida al cumplimiento de los cometidos estatales propios del Estado Social de Derecho, con arreglo al ordenamiento jurídico, exige la actuación de la administración, mediante la utilización de variadas formas o medios de actuación, materiales y jurídicos, que constituyen instrumentos para lograr la realización y satisfacción concreta de los intereses públicos y sociales.

El acto administrativo, constituye el modo de actuación jurídica ordinaria de la administración, y se manifiesta a través de las declaraciones unilaterales, creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas y abstractas, o subjetivas particulares y concretas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los administrados.

No obstante, existe una variedad de actos que aun cuando expresan un juicio, deseo o querer de la Administración, no tienen el alcance ni el efecto de un acto administrativo, porque como lo advierte George Vedel, no contienen formal ni materialmente una decisión, ya que al adoptarlos aquélla no tuvo en la mira generar efectos en la órbita jurídica de las personas, tal como sucede, por ejemplo, con los actos que sólo tienen un valor indicativo (anuncio de un proyecto), los actos preparatorios de la decisión administrativa (dictámenes, informes), etc. y, también, en principio, con los conceptos o dictámenes de los organismos de consulta, o de los funcionarios encargados de esta misión, en orden a señalar la interpretación de preceptos jurídicos para facilitar la expedición de decisiones y la ejecución de las tareas u operaciones administrativas, o simplemente para orientar a los administrados en la realización de las actuaciones que deban adelantar ante la administración, bien en ejercicio del derecho de petición, cuando deban intervenir obligadamente en una actuación a instancia de ésta, o en cumplimiento de un deber legal, como es el caso de las declaraciones tributarias.

Los preceptos jurídicos, particularmente cuando están dirigidos a la Administración, deben adaptarse a las necesidades cambiantes de los intereses públicos y sociales, de modo que ésta pueda realizar las variadas intervenciones que le competen en el ámbito de la actividad de los particulares. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.

Los conceptos, como se vio antes, no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos.

Cuando el concepto se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y, en principio, su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden, ni las obliga a su cumplimiento o ejecución. Por consiguiente, de la circunstancia de que el administrado no se someta a sus formulaciones no puede ser objeto de consecuencias negativas en su contra, diferentes a las que podrían originarse del contenido de las normas jurídicas sobre cuyo entendimiento o alcance se pronuncia el concepto. No obstante, cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.

En las condiciones anotadas, entiende la Corte que los conceptos que emite la Subdirección Jurídica de la Administración de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituyen la expresión de manifestaciones, juicios, opiniones o dictámenes sobre la interpretación de las normas jurídicas tributarias, en materia aduanera, de comercio exterior o de control de cambios, bien hayan sido producidos a instancia de los administrados, en ejercicio del derecho de petición (art. 25 C.C.A.), o para satisfacer las necesidades o requerimientos de las autoridades tributarias correspondientes. No se les puede considerar, en consecuencia, en principio, como actos administrativos, porque carecen de un poder decisorio, no obstante que, como lo ha sostenido la jurisprudencia constante del Consejo de Estado, pueden tener tal carácter cuando poseen un alcance normativo que se revela por la obligatoriedad de su aplicación por la Administración y por la posibilidad o exigencia de sujeción a ellos de los administrados, con lo cual adquieren la categoría propia de los actos reglamentarios, aunque en un rango inferior a los que expide el Presidente de la República en ejercicio de las facultades del art. 189-11 de la Constitución..."1

Ahora bien, en lo que respecta al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, las autoridades nacionales y territoriales están obligadas a aplicar las disposiciones estatuidas en la Ley Marco 4 de 1992 y sus respectivos Decretos Marco reglamentarios de la misma proferidos en desarrollo del artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

En efecto, la Legislación y la Jurisprudencia han sido reiterativos en afirmar que el nivel nacional de Gobierno es el competente para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en todos los órdenes territoriales2.

De otro lado, la Ley 443 de 1998 establece que al Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP le corresponde por objeto "de acuerdo a las orientaciones del Presidente de la República, formular la política de Administración Pública en materia de organización administrativa de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los niveles administrativos y entidades que la conforman, en las diferentes áreas de la gestión pública y en materia de administración del recurso humano al servicio del Estado en la Rama Ejecutiva del Poder Público" (Art. 55).

En desarrollo de estos objetivos, se le ha encomendado a esta entidad "fijar, de acuerdo con el Presidente de la República, las políticas de gestión del recurso humano al servicio del Estado en la Rama Ejecutiva del Poder Público dentro del marco de la Constitución y la Ley, en todo lo referente a: vinculación y retiro, bienestar social e incentivos al personal, sistema salarial y prestacional, nomenclatura y clasificación de empleos, manuales de funciones y requisitos mínimos, plantas de personal y relaciones laborales". (Art. 56 Numeral).

En lo que respecta a la Secretaría General, el Decreto Distrital 663 de 1995 estatuye que a ésta le corresponde, entre otras funciones, "fijar, dirigir y controlar la política laboral de la administración distrital, con el fin de unificar los sistemas de clasificación, salarios y prestaciones del sector central y descentralizado" (Artículo numeral 7)

En ese orden de ideas, corresponde al Legislador y al Gobierno Nacional la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; al DAFP fijar, de acuerdo con las orientaciones del Presidente de la República, las políticas del recurso humano en la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo referente al régimen salarial y prestacional; y, a la Secretaría General el fijar, dirigir y controlar la política laboral de la administración distrital con el fin de unificar los sistemas de clasificación, salarios, salarios y prestaciones para los servidores públicos en el DC.

En consecuencia y como respuesta a su interrogante, le informo que los conceptos emitidos sobre la materia salarial y prestacional por el DAFP siguen, por general, lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, que una vez absueltos a instancia de un interesado, éstos no son obligatorios por no constituir, en principio, una decisión administrativa que afecte la esfera jurídica de los administrados al no imponerse mediante ellos deberes, derechos u obligaciones. En ese sentido son diferentes a otro tipo de actos administrativos como los Decretos, las Resoluciones, las Directivas y las Circulares.

No obstante lo anterior, cuando estos conceptos tengan un carácter autorregulador de la actividad administrativa, en este caso la fijación, de acuerdo con el Presidente de la República, de las políticas del recurso humano al servicio del Estado en la Rama Ejecutiva del Poder Público, en lo referente al sistema salarial y prestacional de los servidores públicos, se impone su exigencia a terceros, es decir, a las demás entidades públicas del orden nacional y territorial.

De ahí que se les puede considerar a éstos últimos como una decisión de la Administración, dejando por tanto de ser un concepto y convirtiéndose en un acto administrativo de una naturaleza igual o similar a las Circulares o Instrucciones del Servicio3.

Los anteriores razonamientos son igualmente aplicables a los Conceptos emitidos por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá DC a la hora de desarrollar su función de "fijar, dirigir y controlar la política laboral de la administración distrital, con el fin de unificar los sistemas de clasificación, salarios y prestaciones del sector central y descentralizado".

En los anteriores términos he dado respuesta a sus interrogantes.

Cordialmente,

MANUEL AVILA OLARTE

Director Oficina de Estudios y Conceptos

cjo/MAO/1152

NOTAS DE PIE DE PAGINA:

1 Corte Constitucional. Sentencia C – 487 de 1996. MP Antonio Barrera Carbonell.

2 Al respecto puede consultarse el Concepto 1393 del 18 de julio de 2002, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

3 Corte Constitucional. Ob. Cit. Página 5.

 
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