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Proyecto de Acuerdo 136 de 2003 Concejo de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
20/10/2003
Fecha de Entrada en Vigencia:
20/10/2003
Medio de Publicación:
Anales del Concejo de Bogotá
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Proyecto de Acuerdo ¿ Por el cual se establecen las normas para la aplicación de la participación en las plusvalías en Bogotá,

PROYECTO DE ACUERDO 136 DE 2003

Ver Acuerdo Distrital 118 de 2003 Concejo de Bogotá, D.C.

" Por el cual se establecen las normas para la aplicación de la participación en las plusvalías en Bogotá, Distrito Capital"

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I. Introducción

Históricamente, parte del esfuerzo colectivo que implica la construcción de una ciudad y los altos costos que ello representa han sido apropiados por los particulares, quienes ven incrementado el valor de sus terrenos, muchas veces de manera acelerada, sin esfuerzo alguno. ¿Qué genera este fenómeno, que se traduce en especulación sobre los precios de la tierra? ¿Cuáles son las consecuencias del mismo?

Empecemos por responder la segunda de las preguntas. La especulación sobre los precios del suelo en ciudades como Bogotá se ha traducido en la imposibilidad de que los menos favorecidos tengan acceso a una vivienda edificada sobre un terreno apto para ser urbanizado. Esto genera fundamentalmente exclusión social y desarrollo de una ciudad ilegal y desordenada, cuya regularización en el largo plazo termina excediendo notablemente los costos en que se hubiera incurrido si estos desarrollos urbanos hubiesen sido hechos inicialmente de manera legal y planificada.

Ahora bien ¿Qué genera o favorece la especulación sobre los precios del suelo? Son las administraciones públicas, que con sus decisiones disponen qué se puede urbanizar y en qué condiciones. A partir de esto los particulares se forman una expectativas que necesariamente habrán de reflejarse en el precio de la tierra, elevando su valor en muchos casos.

El propietario es consciente de que la tierra para urbanizar es un bien necesario y escaso. Tarde o temprano la Administración, o la presión misma de la ciudad, harán que sus terrenos sean urbanizables y esto eleva los precios sin necesidad de incorporar trabajo o inversión alguna en la producción de esta ganancia. Igual fenómeno puede ocurrir al interior de la ciudad cuando se decide cambiar la reglamentación de una determinada área y en virtud de ello aumenta la posibilidad de aprovechamiento del suelo, ya sea porque se puede construir más o por que se puede destinar el inmueble a un uso más rentable.

Las decisiones que toma la Administración en desarrollo de su función de planificación urbana y que hacen elevar los precios de la tierra, "aparentemente" sin costo alguno, tienen un precio para la sociedad en su conjunto y este precio lo apropia actualmente el particular dueño de la tierra. La decisión de incorporar un terreno al perímetro urbano de la ciudad, el acto por el cual se autoriza una mayor edificabilidad o permitir que una zona se puedan desarrollar usos económicos más rentables, implican una serie de compromisos por parte de la Administración con el fin de hacer posible que sus decisiones puedan ser posibles en la práctica. Los barrios nuevos necesitan vías de acceso y redes de servicios públicos; si una zona aumenta en densidad o usos económicos, necesita otro tipo de infraestructura y equipamientos urbanos.

En síntesis: es la decisión de la Administración la que hace incrementar el valor del suelo, aumento que está necesariamente ligado a toda la inversión pública que implica concretar este proceso de urbanismo. No obstante lo anterior, los particulares han venido apropiando este mayor valor o esperan hacerlo en algún momento. En otras palabras, de manera paradójica, el proceso de la gestión estatal de la urbanización de la tierra termina siendo un factor de especulación y eventual exclusión social para la adquisición de la tierra por parte de los más pobres.

A manera de ejemplo hay dos casos sucedidos en Colombia durante los años 90: en Bogotá "Ciudad Salitre" y en Cali "Ciudadela Desepaz". En ambos la ciudad suministraría los servicios básicos como incentivo para que el Estado y los promotores privados construyeran viviendas para grupos de bajos ingresos.

El simple anuncio de que los respectivos Concejos estaban a punto de promover desarrollos aumentó significativamente los precios de las tierras. En el caso de Cali, las transacciones registradas en la Ciudadela Desepaz reflejaron incrementos de más del 300 por ciento, antes de que el Concejo Municipal tomara una decisión, y al final de la operación se tuvieron ganancias generales de más de 1.000 veces el precio original de la tierra, una vez considerada la inflación. En Bogotá se siguió un proceso similar que aumentó sustancialmente el precio de la tierra. Hoy los proyectos de vivienda en ambos casos se encuentren ocupados por grupos de medianos y altos ingresos, en lugar de los sectores de bajos ingresos anticipados originalmente1

Es necesario entonces que el Estado recupere parte del esfuerzo colectivo que se ha apropiado el particular (plusvalía), con el fin de que se traduzca en inversión pública que permita el desarrollo de la ciudad en condiciones más equitativas. Consciente de esta necesidad, el constituyente de 1991 consagró en el capítulo 3º2de la carta política el derecho de las entidades públicas "a participar en la plusvalía que genere su acción urbanística", el cual fue desarrollado por la Ley 388 de 1997 y cuya adopción en Bogotá sometemos a consideración del Honorable Concejo.

De esta manera, con el fin de garantizar el ejercicio del derecho de la colectividad antes mencionado y con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 812 de 20033por la cual de aprueba el Plan Nacional de Desarrollo, que determina en su parágrafo que los municipios tendrán seis meses contados a partir de su promulgación para reglamentar la destinación de los recaudos por concepto de participación en la plusvalía, se somete a consideración de esta Corporación la exposición de motivos y el proyecto de Acuerdo por el cual se establecen las normas para la aplicación de la participación en las plusvalías en Bogotá, Distrito Capital.

II. Presentación general del tema

La participación en la plusvalía derivada de la acción urbanística del Estado no sólo constituye un mandato constitucional, sino que es uno de los principales instrumentos de gestión del suelo, de regulación del mercado de la tierra y de financiación del desarrollo urbano previstos en la Ley 388 de 1997. Se trata de una herramienta que sirve de soporte básico a las distintas actuaciones de las entidades públicas contempladas en dicha Ley y, por tanto, como ya se ha expresado, su utilización más que una prerrogativa es un deber para las entidades públicas, para dar cumplimiento a los objetivos de equidad social, redistribución y solidaridad contemplados en nuestro ordenamiento jurídico.

Este principio de la participación de las entidades públicas en las plusvalías derivadas de su acción urbanística, se vincula a los otro cuatro principios centrales de la Ley 388 de 1997, directamente derivados de la Constitución Política, como son la función social y ecológica de la propiedad, la prevalencia del interés general sobre el particular, el urbanismo como función pública y la distribución equitativa de las cargas y beneficios derivados del desarrollo urbano.

Por esta razón, se considera importante que el trámite de este Proyecto se verifique en el contexto de revisión del Plan de Ordenamiento Territorial, ya que la participación en la plusvalía constituye un elemento central del conjunto de instrumentos de gestión previstos en dicha revisión, y el soporte necesario para alcanzar la mayoría de los objetivos vinculados al modelo de ciudad y de territorio que desde hace años se viene desarrollando y consolidando en nuestra ciudad, hoy con proyección regional.

A continuación se plantean algunos elementos básicos que permiten comprender las características de la plusvalía y la naturaleza de la participación en la plusvalía, así como las condiciones de aplicación práctica de la misma prevista para la ciudad de Bogotá, contenida en el proyecto de Acuerdo que se somete a su consideración.

A. Definición de plusvalía y justificación de su recuperación por parte de la colectividad

La plusvalía es definida en diccionarios corrientes como el "aumento del valor de un bien mueble o inmueble, por razones distintas al trabajo o a la actividad productiva de su propietario o poseedor"4 o también como el aumento o "acrecentamiento del valor de una cosa por causas extrínsecas a ella"5 o como el "aumento de valor que por circunstancias ajenas recibe una cosa, independientemente de cualquier mejora hecha en ella"6

Estas definiciones, que recogen el lenguaje común, remiten al principio ético esencial que legitima la participación en la plusvalía para la colectividad, en tanto se trata de incrementos en los precios de la tierra que no se derivan del esfuerzo o trabajo de su propietario sino de decisiones o actuaciones de ordenamiento territorial o de inversiones públicas adoptadas o ejecutadas en nombre del interés general.

El crecimiento de los precios de suelo, resaltando que se trata exclusivamente del suelo, es un beneficio privado que surge de un proceso colectivo, como es la urbanización. Los propietarios de los terrenos de la ciudad o de sus alrededores, ven crecer su patrimonio, a veces de manera muy apreciable, a costa del esfuerzo global de la sociedad, sin que ellos desempeñen un papel activo en esta elevación de precios. Lo equitativo es que el Estado, en representación de los intereses colectivos, rescate ese beneficio para ponerlo al servicio de la comunidad, como bien lo ha entendido y formalizado el ordenamiento jurídico colombiano.

Cuando se permite que esos incrementos sean captados totalmente por el propietario se producen profundas inequidades, toda vez que la tierra es un elemento fundamental para asegurar bienestar tanto a nivel colectivo como individual, ya que a través de ella se accede a la vivienda y al conjunto de infraestructuras, servicios y equipamientos de carácter colectivo que son uno de los elementos que por excelencia definen la ciudad. Cuando las plusvalías no se recuperan, así sea parcialmente, se transfieren cuantiosos recursos del ahorro y el trabajo de los ciudadanos comunes y corrientes hacia los propietarios de tierra, al comprar vivienda o suelo urbanizado, y también la transferencia de recursos fiscales, para la adquisición a altos precios de la tierra requerida para fines colectivos.

La participación del Estado en la plusvalía tiene relación directa con otro elemento importante de las transformaciones ocurridas en el ordenamiento jurídico del país, con ocasión de la expedición de la Constitución de 1991. Esta transformación hace referencia al estatuto jurídico de la propiedad, que aún desde 1936 dejó de ser un derecho fundamental para convertirse en una función social y de manera más precisa, tal como lo ha definido la Corte Constitucional un derecho-deber, es decir sujeto a obligaciones.

Otro elemento que debe ser tenido en cuenta es que la propiedad en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra plenamente alejada de la matriz civilista (que suponía un derecho unitario conformado por el usus, el fructus y el abusus), en el que las limitaciones no consisten en simples elementos externos derivados de la acción administrativa del Estado, sino que dichas limitaciones hacen parte de la esencia misma de la propiedad. Como claramente y reiteradamente lo ha expresado la Corte Constitucional, la propiedad puede ser limitada, sometida a obligaciones, condicionada, de la manera más amplia posible por razones de urbanismo, de salud o de protección ambiental, etc.

En este contexto y sin ir muy lejos, la participación en las plusvalías derivadas de la acción urbanística del Estado, se apoyaría también en el principio civilista que proscribe el enriquecimiento sin justa causa del propietario. En muchos casos, por un simple cambio en una norma (que es más que eso porque va a implicar un significativo esfuerzo colectivo -público y privado- de movilización de recursos para que un territorio rural, por ejemplo, sea urbanizado y cuente con servicios públicos domiciliarios, equipamientos, espacios colectivos al igual que ocurre cuando algún sector urbano vea incrementadas las posibilidades de aprovechamiento urbanístico (mayor altura, densidad, usos más rentables, etc)) el propietario ve incrementar el valor de su suelo, y cuando se lo apropia en su totalidad sin revertir nada a la colectividad estaría ocurriendo un enriquecimiento sin justa causa en detrimento del patrimonio del Estado, es decir, de la comunidad.

En conclusión, una de las principales obligaciones impuestas a la propiedad en Colombia es la de "transferir" o hacer partícipe a la colectividad de una proporción de los incrementos en el precio de la tierra derivados de la acción del Estado; y se afirma que es una de las principales porque tiene relación directa o correlato con un derecho colectivo igualmente consagrado en la Constitución Política, cual es el ya señalado derecho de la colectividad a participar en la plusvalía derivada de la acción urbanística del Estado.

Esa proporción corresponde definirla a los Concejos Municipales y este es uno de los objetivos del Proyecto de Acuerdo que se presenta a su consideración, el cual se enmarca dentro de un consistente andamiaje jurídico: derecho de la colectividad consagrado en la Constitución, por lo tanto, antes que prerrogativa de la Administración Distrital, es un deber ante la colectividad, luego, una precisa regulación legal contenida en la Ley 388 de 1997, articulación explícita con los objetivos generales del ordenamiento territorial, de manera tal que es imperativo tanto para el Alcalde como al Concejo viabilizar la aplicación de este instrumento, esencial, como ya se ha dicho para obtener mejores condiciones de redistribución y justicia social en los procesos de desarrollo urbano.

B. La participación en la plusvalía como instrumento de gestión del suelo y de regulación del mercado de la tierra, en el contexto de la revisión del Plan de Ordenamiento Territorial

Como es de conocimiento del Honorable Concejo, uno de los seis aspectos básicos de la revisión del Plan de Ordenamiento Territorial (POT) de Bogotá consiste en perfeccionar y aplicar correcta y eficientemente los instrumentos de gestión previstos en las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997, para concretar y dar fuerza y efectividad a los instrumentos previstos en el Decreto 619 de 2002 en relación con los cuales no se ha dado hasta el momento la deseable y obligada aplicación.

Para alcanzar los objetivos de ordenamiento, en particular los sociales y ambientales, es requiere la utilización integrada del conjunto de instrumentos de orientación y regulación del mercado del suelo contemplados en las leyes mencionadas y, por tanto, es de especial interés de la Administración dejar a la ciudad dotada del marco normativo necesario para asegurar dichos propósitos, aprovechando los aprendizajes y avances alcanzados en este terreno.

La revisión del POT en lo que respecta a la aplicación de los instrumentos de gestión del suelo, contenida en el Título III, se estructura en torno a: (1) los mecanismos de gestión integrada o, de manera general, de reparcelación, que permiten superar los problemas, limitaciones e inequidades propias del desarrollo predio a predio. Se trata de los planes parciales, las unidades de actuación urbanística y a partir de ellos el reajuste de tierras, la integración inmobiliaria o la cooperación entre partícipes; (2) el principio de distribución equitativa de las cargas y beneficios, aplicable en los planes parciales y en cualquier otro instrumento de planeamiento

Una de las modificaciones más importantes introducida por la revisión del Plan de Ordenamiento Territorial es el reconocimiento explicito y el establecimiento de reglas precisas, en cumplimiento de la Ley 388 de 1997, de diversos ámbitos o escalas de distribución de cargas y beneficios, la escala general de la ciudad, la escala zonal y la escala local (entendiendo por tal los planes parciales para unidades de actuación urbanística). Con este reconocimiento se deja claro que las llamadas cargas generales (redes matrices de servicios públicos, vías arteriales, los elementos de la estructura ecológica principal y los bienes de interés cultural) que hasta ahora era corriente pensar que corrían de cargo exclusivo del presupuesto público o que debían ser financiadas por los usuarios finales a través de tarifas de servicios públicos domiciliarios o de contribución de valorización, pueden y deben estar a cargo de los propietarios de tierra, haciendo mucho más equitativa la distribución de los beneficios del desarrollo urbano.

Con este reconocimiento se amplía la escala de planeación al nivel zonal y a grandes operaciones urbanísticas, teniendo en consideración siempre la escala general de la ciudad, lo que facilita la distribución equitativa de cargas y beneficios y redunda en una mejor calidad del ordenamiento del territorio, y por consiguiente de las condiciones de habitabilidad de los bogotanos.

La participación en las plusvalías, al igual que los sistemas de reparto al interior de los planes parciales, son los instrumentos establecidos por la ley para asegurar la distribución equitativa de las cargas generales; y la revisión del POT, de manera más precisa establece que dicha distribución en la escala general de la ciudad se concretará a través de participación en la plusvalías, contribución de valorización, tarifas de servicios públicos y los distintos mecanismos de compensación o transferencia de derechos de construcción. Teniendo en cuenta que en el caso de suelo sin desarrollar (de expansión o de desarrollo al interior del perímetro urbano) no existe la costumbre de aplicar la contribución de valorización y que no en todos los casos están incluidas en tarifas las inversiones requeridas para dicha expansión, es una prioridad recurrir a instrumentos claramente redistributivos como la participación en las plusvalías.

Con la incorporación de estas nuevas disposiciones del Plan de Ordenamiento Territorial no se está haciendo otra cosa que dar cumplimiento a la Ley 388 de 1997. Como ya se ha expresado hasta ahora, se pensaba equivocadamente, que las normas generales otorgaban derechos incondicionados a los propietarios y que las cargas diferentes a las locales (básicamente las cesiones para vías, equipamientos y espacio público) corrían a cargo de la ciudad. Esto es contrario a la Ley 388 de 1997 que establece en el artículo 15º numeral 2, las "Normas urbanísticas generales son aquellas que permiten establecer usos e intensidad de usos del suelo, así como actuaciones, tratamientos y procedimientos de parcelación, urbanización, construcción e incorporación al desarrollo de las diferentes zonas comprendidas dentro del perímetro urbano y suelo de expansión. Por consiguiente, otorgan derechos e imponen obligaciones urbanísticas a los propietarios de terrenos y a sus constructores, conjuntamente con la especificación de los instrumentos que se emplearán para que contribuyan eficazmente a los objetivos del desarrollo urbano y a sufragar los costos que implica tal definición de derechos y obligaciones."

Por su parte el artículo 37 establece en su segundo inciso que: "¿Para las actuaciones que lo requieran como la urbanización en terrenos de expansión y la urbanización o construcción en terrenos con tratamientos de renovación urbana, deberá señalarse el procedimiento previo para establecer la factibilidad de extender o ampliar las redes de servicios públicos, la infraestructura vial y la dotación adicional de espacio público, así como los procesos o instrumentos mediante los cuales se garantizará su realización efectiva y la equitativa distribución de cargas y beneficios derivados de la correspondiente actuación".

Por último, el parágrafo del artículo 39 establece: "Las cargas correspondientes al desarrollo urbanístico que serán objeto del reparto entre los propietarios de inmuebles de una Unidad de Actuación incluirán entre otros componentes las cesiones y la realización de obras públicas correspondientes a redes secundarias y domiciliarias de servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía y teléfonos, así como las cesiones para parques y zonas verdes, vías vehiculares y peatonales y para la dotación de los equipamientos comunitarios.

Las cargas correspondientes al costo de infraestructura vial principal y redes matrices de servicios públicos se distribuirán entre los propietarios de toda el área beneficiaria de las mismas y deberán ser recuperados mediante tarifas, contribución de valorización, participación en la plusvalía, impuesto predial o cualquier otro sistema que garantice el reparto equitativo de las cargas y beneficios de las actuaciones".

En consecuencia, se reitera que la participación en la plusvalía no es otra cosa que una de las responsabilidades que nuestro ordenamiento jurídico asigna a los propietarios de tierra y que es importante para las autoridades públicas, como es el Concejo Distrital, hacerla viable. Además que la distribución de cargas y beneficios y la participación en la plusvalía constituyen la columna vertebral del sistema urbanístico colombiano, que si se aplica en su integridad puede llegar a ser enormemente redistributivo y generador de justicia social.

Se considera, por tanto, que la reglamentación de la participación en la plusvalía por parte del Honorable Concejo coadyuva inequívocamente a: (1) consolidar el objetivo de aplicación integrada de los instrumentos de gestión del suelo; (2) completar y, sobre todo, complementar el abanico de posibilidades de distribución equitativa de cargas y beneficios, aplicable en la escala general de la ciudad y para todo tipo de procesos, tanto en suelo de expansión como al interior de la ciudad; y (3) viabilizar la aplicación de la transferencia de derechos de construcción y desarrollo, que no es otra cosa que una alternativa de recuperación y destinación de las plusvalías.

Aunque, como se planteará en el punto siguiente, la participación en la plusvalía presenta en buena medida las características y condiciones de un tributo, siendo un gravamen sui generis, su principal potencialidad y justificación reside en la posibilidad de ampliar el margen de obtención de tierra para fines colectivos y sociales y de reducir los precios del suelo requeridos para esos mismos fines.

En otras palabras, antes que ser concebido como una fuente de ingresos, su importancia radica en la posibilidad de reducir las erogaciones con cargo al presupuesto público derivadas de la adquisición de tierra destinada a las infraestructuras viales y a los servicios públicos domiciliarios, a los equipamientos colectivos, a las áreas de protección ambiental y al espacio público. Para que el modelo de ciudad reconocido y legitimado hoy por los bogotanos, basado en la defensa de los elementos colectivos antes mencionados, pueda ser sostenible en el tiempo y equitativo, es preciso buscar estrategias alternativas a la simple utilización del gasto público, cuyas fuentes de financiación son cada vez más limitadas.

Por lo tanto, es preciso adoptar y consolidar instrumentos como los previstos en la revisión del POT, conjuntamente con la participación en las plusvalías, para evitar situaciones como las que enfrenta actualmente la ciudad, que, como ejemplo más contundente, en los costos de las obras de infraestructura vial la adquisición de tierras llega a representar alrededor de un 60%, es decir, más que la obra misma.

Por esta razón el objetivo primordial de la participación en las plusvalías es operar como mecanismo de regulación de los precios de la tierra, como herramienta que permite ahorrar recursos fiscales y destinarlos a prioridades sociales y como elemento central de la aplicación del principio de distribución equitativa de las cargas y beneficios derivados del desarrollo urbano.

C. La recuperación de la plusvalía como herramienta de control a la especulación

La participación en la plusvalía es una herramienta para enfrentar la especulación con el suelo porque modifica el horizonte de expectativas de los agentes7 Tal como lo plantean los economistas, el precio del suelo siempre refleja el valor presente de las plusvalías esperadas o anticipadas en relación con un uso potencial en el futuro8

No es posible entonces pensar que se si se interviene de alguna manera en el precio del suelo no se está incidiendo sobre las plusvalías o viceversa, ya que existe una conexión directa entre precios del suelo y plusvalías, al punto que economistas expertos en el tema afirman que prácticamente los precios del suelo son plusvalías.

En ausencia de cualquier tipo de regulación o de intervención del Estado el propietario deriva el mayor precio que es posible obtener en función de la capacidad de pago de las personas. Al adoptar la participación en las plusvalías el propietario no podrá elevar los precios del suelo porque estos ya están en el punto máximo posible, porque es claro desde la economía que el precio del suelo está formado esencialmente por la demanda, no por la oferta. Por eso cualquier carga que incide sobre el valor del suelo afecta solamente al propietario.

Por lo tanto, al ser adoptado un instrumento de recuperación de plusvalías, se cambia el ambiente de expectativas con el cual los agentes van a trabajar en el futuro, ya que un porcentaje de los incrementos de los precios va a ser recuperados por el Estado, lo que conducirá probablemente a que los agentes económicos vayan a especular en otro tipo de actividades, por ejemplo, en el mercado de valores, ya que se ve reducida su posibilidad de obtención de ganancias en el mercado de la tierra y se reducirán o superarán prácticas como la retención de los terrenos, ligada directamente a la especulación.

Se puede afirmar que el mejor mecanismo de recuperación de plusvalía será aquel que capta pocas plusvalía, ya que el efecto será la reducción de los precios del suelo, con un impacto social benéfico, incluso en mayor medida que el aumento de los recaudos tributarios. Por esto se ha resaltado el papel de este instrumento como regulador del mercado del suelo.

D. La participación en la plusvalía, el impuesto predial y el cobro de las infraestructuras en servicios públicos

El impuesto predial y la participación en la plusvalía son mecanismos complementarios no alternativos como común y equivocadamente se piensa, sobre todo en América Latina. Incluso el impuesto predial tiene la capacidad de recuperar plusvalías, porque, de conformidad con lo ya expresado, técnicamente las plusvalías están incidiendo sobre un precio que es captado por el predial. No obstante, la capacidad efectiva del impuesto predial de recuperar plusvalías está relacionada con la tarifa y, sobre todo, con la metodología para establecer la base gravable, es decir con el avalúo catastral o el autoavalúo, que tendría que recoger los precios del suelo solamente y no las construcciones9.

Pero es más importante el argumento inicial: la participación en las plusvalías es complementaria al impuesto predial, aún en los casos en que el predial es elevado, como ocurre en Estados Unidos y en Canadá (las tarifas son del orden del 2 al 3% anual sobre bases gravables cercanas al valor comercial de los inmuebles; el total del recaudo por concepto de predial en Norte América representa alrededor del 3% del PIB en América Latina alrededor del 0.5%, las tarifas de predial en Norte América se acercan). A pesar de esta situación en estos países se aplican mecanismos de recuperación de plusvalías que apuntan a recuperar los incrementos de precios en las operaciones urbanas más importantes, como es el suelo de expansión o las transformaciones significativas al interior de la ciudad (expansión, renovación, redesarrollo).

Si no se aplica la recuperación de plusvalías los costos de estas operaciones recaen sobre los presupuestos públicos (sea alto o bajo el impuesto predial) o sobre las tarifas de servicios públicos, y permiten la apropiación exclusiva de los beneficios por parte de los propietarios de tierra. Esta situación no es justa, por el contrario con la recuperación de plusvalía se persigue utilizar o movilizar los incrementos de valor producidos por las mencionadas operaciones urbanas para su propia financiación. En el caso de Bogotá el principio redistributivo va más allá y se busca que un porcentaje importante de dichos incrementos de valor se dirijan a financiar la oferta de suelo urbanizado para vivienda de interés social, mejorando la equidad y reduciendo el impacto sobre los presupuestos públicos y, por tanto, sobre contribuyentes y usuarios.

Las tarifas de servicios públicos están diseñadas para cubrir, entre otros, los costos de inversión. Pero el costo de una obra no tiene una relación directa con el incremento del precio del suelo producido por ella. Los propietarios de tierra capitalizan a través del precio del suelo la existencia o no de servicios públicos. Entonces, ocurre lo mismo que con el predial, a través de las tarifas, aplicadas a todos los usuarios actuales y a los futuros se posibilita la apropiación de incrementos de precios del suelo por parte de los propietarios, en una clara situación de inequidad. La participación en la plusvalía es entonces un mecanismo complementario (no alternativo) a las tarifas, que es redistributivo en la forma que ya se ha señalado.

E. La naturaleza jurídica de la participación en la plusvalía

Como se ha definido por expertos en el tema, por "... recuperación de plusvalías se entiende la movilización de parte (o incluso de la totalidad) de los incrementos del valor de la tierra atribuible a los esfuerzos de la comunidad para convertirlos en recaudación pública por vía fiscal (a través de impuestos, tasas, contribuciones y otras formas) o más directamente en mejoramiento in loco en beneficio de los ocupantes o de la comunidad en general". Como se observa, en principio la participación o recuperación en las plusvalías tiende a considerarse de manera restringida como un simple instrumento fiscal, como fue el caso de la ley 9ª de 1989, en que la contribución del desarrollo municipal era más comúnmente denominada impuesto de la plusvalías.

En primer lugar y como ya se ha expresado, es preciso destacar que se trata de un derecho con rango constitucional, incluido en el capítulo de los derechos colectivos de la Constitución Política de 1991, que corresponde ejercer a las entidades públicas en nombre de la colectividad y en defensa del interés común. Este conjunto de elementos permite concluir que antes que todo se trata de un derecho de la colectividad a participar en los incrementos de los precios generados por acciones externas al propietario, en este caso acciones urbanísticas del Estado.

Como lo expresa Samuel Jaramillo, "La participación en plusvalías se orienta a captar por parte del Estado al menos una parte de los incrementos de los precios de los inmuebles que se vean beneficiados por una decisión estatal en el ámbito territorial. Como se ha dicho, la idea subyacente es la de que los incrementos en estos precios son el resultado del esfuerzo colectivo, y es equitativo que el Estado capte para la comunidad al menos una porción de esos valores, que de otra forma beneficiarían a agentes privados sin ninguna contraprestación ni mérito por parte de estos últimos. El mecanismo está inspirado además en la noción de que éste puede ser un instrumento importante para financiar los costos cada vez más elevados de la infraestructura urbana que deben proveer las entidades estatales locales"10.

La exposición de motivos y la ponencia para primer debate del Proyecto de Ley 102 de 1996 Cámara y 52 de 1996 Senado (que se convertirían en la Ley 388 de 1997), señalan que el origen de este tributo es el desarrollo parcial del mandato contenido en el artículo 82 de la Constitución Política sobre la participación de las entidades públicas en la plusvalía que genere su acción urbanística: "al disponer que los municipios y distritos se beneficien de los incrementos en los valores de la propiedad inmueble producidos en razón de la normativa urbanística o de las operaciones urbanas públicas".

El sustento que soporta el mandato constitucional y sus desarrollos legales es claro desde el punto de vista del derecho y la economía. En desarrollo de los principios de la función social de la propiedad y del urbanismo como función pública, es evidente que los precios o valores de cambio que la propiedad urbana tengan una alta correspondencia con su localización respecto al suelo urbano, su destino económico y las intensidades de su uso, parámetros regulados por la formativa urbanística adoptada por los municipios y distritos en ejercicio de sus competencias de ordenamiento del territorio. Es igualmente transparente la relación entre este valor de la tierra y las infraestructuras que le sirven, tales como la disponibilidad de servicios públicos y la mejor accesibilidad vial, entre otros. Y dadas estas interdependencias, es apenas equitativo que la sociedad representada por sus entidades de gobierno, participe en los incrementos producidos por su acción urbanística, expresada en actos jurídicos y operaciones materiales."11

Se trata de una figura de múltiples facetas que presenta, para su comprensión y manejo, una cierta complejidad, pero que otorga al Estado una poderosa e ineludible herramienta para desarrollar políticas redistributivas. La participación en la plusvalía se origina y desarrolla en el naciente pero sólido Derecho Urbanístico colombiano que, como han indicado varios autores y la jurisprudencia constitucional, se trata de un Derecho con un profundo contenido social, que no puede ser enmarcado fácilmente ni en los límites hoy estrechos y superados del Derecho Civil, ni en el marco exclusivo del Derecho Administrativo.

Como ya se ha expresado, la participación en la plusvalía tiene una incuestionable justificación como mecanismo para que el Estado y finalmente la comunidad participen de los frutos que originan las acciones de la comunidad y del Estado, ajenas al esfuerzo individual del propietario, que confiere a este tributo o gravamen sui generis solidez y fundamento frente a los principios de capacidad contributiva y de imposición justa12.

A pesar de lo expuesto hasta ahora, este figura es concebida como un instrumento de regulación del mercado que se articula claramente a los instrumentos de gestión del suelo y como un derecho de la colectividad a participar en los incrementos de los precios de la tierra derivados de la acción del estado, al mismo tiempo que presenta sin lugar a dudas características propias de los tributos. Esta característica adicional de tributo la adquiere implícita obligatoriedad que se impone por el Estado al ciudadano de participar de la plusvalía generada y para ello es necesario que medie un acto jurídico que tenga la capacidad de ser fuente de obligaciones, como es una ley (Ley 388 de 1997) expedida en ejercicio de la potestad tributaria del Estado.

Para que el Estado reciba una participación por el mayor valor que adquieren los inmuebles por sus acciones urbanísticas, es necesario que ejerza su potestad impositiva y establezca un tributo que grave esa propiedad. De lo contrario el propietario no tendría obligación de trasladar parte de ese valor. Así la participación en la plusvalía no nace por su sola acción urbanística ni permite al Estado simplemente captar lo que le corresponde, sino que es necesario que medie una ley que sea la fuente de la obligación. Por lo tanto es una obligación tributaria y le serán aplicables los principios propios del derecho tributario.

La participación reúne todas las características que definen los tributos: se trata de una obligación impuesta por el Estado en ejercicio de su poder de imperio, derivado de la obligación que la Constitución impone a los ciudadanos de contribuir a los gastos e inversiones del Estado. Para que el Estado reciba una participación por el mayor valor que adquieren los terrenos por sus acciones urbanísticas es necesario que ejerza su potestad impositiva y establezca un tributo que grave la propiedad, que concreta la obligación para el propietario de trasladar en dinero, en tierra, en participación en un proyecto urbanístico o en otros elementos similares, una proporción de ese mayor valor.

Ahora bien, dentro de la clasificación generalmente aceptada de los tributos, la participación sería una contribución13. En primer lugar, la Corte Constitucional de manera implícita consideró la participación en la plusvalía como una contribución, al expresar: "...al igual que la valorización, esta especie de renta fiscal afecta exclusivamente a un grupo específico de personas que reciben un beneficio económico, con ocasión de las actividades urbanísticas que adelantan las entidades públicas"14.

En consecuencia, la Administración Distrital en el proceso de elaboración del proyecto de Acuerdo puesto a consideración del Honorable Concejo, dio cuidadosa observancia a los principios tributarios y en particular de la norma constitucional que dispone que las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad (artículo 363 de la Constitución Política).

III. Propuesta -Estructura general del Acuerdo y análisis de cada uno de sus elementos-

Corresponde al Concejo Distrital autorizar de manera general a la Administración Distrital para ejercer su capacidad impositiva, asegurando la participación en la plusvalía derivada de la acción urbanística de sus entidades, que concreta la obligación del particular de trasladar parte del mayor valor del que son objeto sus terrenos por efecto de dichas acciones urbanísticas. Además de esta autorización, de manera específica las disposiciones más importantes que corresponde tomar al Concejo hacen relación con el monto o tarifa de la participación y con la destinación de los recursos y todas aquellas que aseguren la aplicación y administración de la Participación.

Teniendo en cuenta que se trata de establecer las normas de carácter general, la estructura del proyecto de Acuerdo es la siguiente:

1. Objeto;

2. Personas obligadas al pago y entidades que tendrán derecho a participar en la plusvalía;

3. Hecho generador;

4. Criterios y reglas para determinar el efecto de plusvalía;

5. Tarifa;

6. Exigibilidad;

7. Procedimientos para liquidación y pago;

8. Destinación de los recursos.

Las tres primeras no ofrecen mayor dificultad, por lo cual nos detendremos a explicar las decisiones que se adoptan en relación con el hecho generador, los criterios y reglas para determinar el efecto de plusvalía y los momentos de exigibilidad y pago; y también las ya señaladas de monto o tarifa y destinación de los recursos.

A. Estructura del hecho generador.

De conformidad con el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, para que se realicen o configuren los hechos generadores de la participación en la plusvalía se requiere que no sólo exista una decisión administrativa, que constituya acción urbanística, sino que se requiere de una decisión que contenga o suponga una autorización específica, respecto a cualquiera de los tres hechos generadores a que se refiere el mencionado artículo, los cuales tienen que ver con decisiones administrativas, a saber:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano15;

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo; y,

3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

Según lo expresa el Diccionario de la Lengua Española, "autorizar" es "dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa", implica, pues, especificidad y particularización.

Los planes de Ordenamiento Territorial, los Planes Parciales y la Unidades de Planeamiento Zonal no son instrumentos que adopten autorizaciones específicas respecto a inmuebles y propietarios o poseedores. Los Planes de Ordenamiento Territorial y/o los instrumentos que lo desarrollan delimitan unas zonas o subzonas beneficiarias de una o varias acciones urbanísticas y en ellos se determina si tienen "efecto de la plusvalía"; pero sólo cuando se autorice específicamente el cambio de uso o el mayor aprovechamiento del suelo para cada predio, se realiza el hecho generador, o cuando efectiva y específicamente se autorice la incorporación a suelo de expansión urbano o suburbano, para cada predio.

El vínculo jurídico entre los propietarios o poseedores y el Estado o ente territorial, cuando se expiden Planes de Ordenamiento Territorial, o cuando estos se desarrollan mediante otros instrumentos, no nace con ellos, sino que queda latente, como posibilidad y sólo se hace exigible si se dan las situaciones previstas en la ley (solicitud de licencia de urbanización o construcción, cambio efectivo de uso del inmueble). Si estas situaciones o hechos no se dan, no nace la obligación tributaria, no se causa el gravamen, ni será obviamente exigible.

Más aún, es claro que las normas de ordenamiento territorial, en tanto normas de carácter público y de interés general, no crean derechos adquiridos, ya que esta categoría corresponde al ámbito del derecho privado y sólo en este ámbito puede ser aplicada, toda vez que tiene como finalidad proteger las relaciones jurídicas establecidas entre particulares. En Derecho Urbanístico solo podría hablarse de situaciones jurídicas consolidadas cuando se produzcan autorizaciones específicas para urbanizar o construir, situación que sólo ocurre en el caso de la expedición de licencias urbanísticas o de atribución de aprovechamientos urbanísticos en planes parciales.

A partir de las anteriores precisiones, este proyecto de Acuerdo se estructuró bajo los siguientes presupuestos :

(1) No es aplicable en el Distrito Capital el primer hecho generador, debido a que el Plan de Ordenamiento Territorial contempla en su artículo 89, numeral 2, que el "suelo de expansión urbana está constituido por la porción del territorio distrital que se habilitará para uso urbano durante la vigencia del presente Plan de Ordenamiento Territorial, según lo determinado en los Programas de Ejecución. Este territorio sólo podrá incorporarse al perímetro urbano mediante planes parciales16.

El parágrafo 1 del mismo artículo establece que "hasta tanto se incorpore el suelo de expansión al perímetro urbano mediante planes parciales, este suelo tendrá usos agropecuarios y forestales".

Además, el artículo 185 del Acuerdo 6 de 1990 establecía que el suelo suburbano (de expansión, de transición o de protección) tendría usos exclusivamente agrícolas o forestales hasta tanto no fuera incorporado para usos urbanos mediante el trámite de concertación previsto en dicho Acuerdo.

Por lo tanto, estaríamos ante una misma categoría urbanística, la de un suelo con régimen rural, en tanto su uso es agropecuario y forestal y no se podría verificar un incremento en los precios del suelo, toda vez que las normas nacionales (Ley 388 de 1997 y su decreto reglamentario 1420 de 1998) disponen que los avalúos se realizarán teniendo en cuenta la normativa urbanística vigente en el momento de su realización.

Sólo se produciría un incremento en los precios en el momento de aprobar un Plan Parcial, que en últimas lo que estaría haciendo sería concretar aprovechamientos urbanísticos y usos. De otra parte, en Bogota no existe la categoría suelo suburbano.

(2) También se optó por no utilizar como hecho generador en Bogotá la ejecución de obras públicas, porque esta genera problemas de resistencia, de comprensión e interpretación e incluso de aplicación práctica, mientras que la ciudad cuenta con una larga experiencia y legitimidad en la utilización de la contribución de valorización.

Si bien la contribución de valorización sólo permite recuperar el costo de la obra que se realiza, se han expresado temores que con la participación en la plusvalía por ejecución de obra podría perderse la esencia de este tributo, cual es la de hacer partícipes a los propietarios del suelo de las cargas propias del desarrollo urbano y que podría extenderse su aplicación aún a propietarios de inmuebles ya construidos.

Por lo tanto la decisión ha sido la de combinar los dos tipos de instrumentos, rescatando las particularidades y ventajas de cada uno. En el caso de tierra sin desarrollar o sin urbanizar, las cargas sobre los propietarios de tierra se concretarán a través de la combinación de los sistemas de reparto equitativo de cargas y beneficios en los planes parciales y otros instrumentos de planeamiento y la participación en la plusvalía, sobre la base de que el cálculo del mayor valor del suelo por la autorización de mayores aprovechamientos o usos más rentables, permitirá recoger el impacto sobre los precios tanto de las decisiones urbanísticas propiamente dichas como de la ejecución de obras públicas.

(3) Por consiguiente, las acciones urbanísticas que darán lugar a la participación en la plusvalía en Bogotá será la autorización específica para incrementar el aprovechamiento del suelo, al permitir una mayor área edificada o para destinar un inmueble a un uso más rentable, en los términos que se detallan más adelante.

Para que pueda ser exigible a los ciudadanos el pago de la participación en la plusvalía se requiere que concurran una serie de elementos, que son:

1) Que exista una decisión administrativa, que equivale a la noción jurídica de acto administrativo. Al respecto existe la diferencia, desde el punto de vista material, entre el acto-regla (crea, modifica o suprime situaciones jurídicas generales, impersonales y abstractas) y el acto-subjetivo (afecta una situación jurídica individual y subjetiva).

Por lo tanto, para que se configure el hecho generador es requisito previo que exista una decisión administrativa, entendida como acto administrativo, el cual puede consistir en un acto simple o en uno complejo, si la declaración de voluntad está contenida en varios actos sucesivos y emana de varios órganos de la administración.

2) En segundo lugar, se requiere que dichas decisiones administrativas configuren acciones urbanísticas. El artículo 8º de la Ley 388 de 1997 define acciones urbanísticas de las entidades distritales y municipales como "las decisiones administrativas y actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo". Y establece una enumeración, no taxativa, de dichas acciones urbanísticas

3) En tercer lugar, y el más importante, se requiere que dichas decisiones se concreten en una autorización específica. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española autorizar significa "dar facultad a uno para hacer una cosa"; y especificar significa "fijar o determinar de modo preciso".

Según tales definiciones, el hecho generador que da origen a la obligación tributaria de hacer partícipe a la colectividad de los incrementos de precios derivados de acciones urbanísticas del Estado, debe consistir en autorizar, dar facultad a alguien de manera específica, concreta, determinada. Este elemento, es decir, la "autorización específica", está consagrada como esencial, tal y como se desprende del texto mismo del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, en su parte inicial, antes de ocuparse de la enunciación de los hechos generadores.

4) En las situaciones aplicables al Proyecto de Acuerdo de plusvalías, el objeto de dicha autorización está definido tanto en forma general como enunciativa. En forma general, la parte inicial del artículo 74 de la Ley 388 señala que "¿Constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía de que trata el artículo anterior, las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas según lo establecido en el artículo 8º de esta ley, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen".

Y en forma enunciativa, la ley señaló tres hechos generadores, de los cuales interesan dos: el establecimiento o modificación del régimen de zonificación de usos del suelo y la autorización de una mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

Aunque adolece de debilidades en materia de uniformidad y de técnica la Ley 388 de 1997 al utilizar diferentes verbos que no responden a un criterio claro de distinción, es norma de interpretación que todas las partes de una disposición se analicen íntegramente sin desconocer ninguna de ellas. Por lo tanto los dos hechos enumerados deben cumplir con las condiciones previstas en la definición conceptual del hecho generador prevista en la ley, o dicho de otra manera, deben suponer ineludiblemente una "autorización específica".

5) El quinto requisito, luego de definir el hecho generador, que será "¿ de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen". Esto quiere decir que el POT es previo a los hechos generadores de la participación, o en otras palabras, no se puede confundir con el hecho generador. Es claro que la ley diferencia el Plan de Ordenamiento o los instrumentos que lo desarrollan (a manera de ejemplo, los planes parciales, los decretos que reglamentan las fichas normativas para Unidades de Planeamiento Zonal) de las acciones urbanísticas en ellos contenidas. Uno es el momento de la planeación y otro el de la ejecución o implementación; aquél precede a éstas.

En conclusión: (1) el requisito que señala la ley consistente en que la acción urbanística debe estar contenida en el POT, implica necesariamente que el POT o los instrumentos que lo desarrollan deben ser preexistentes a la consolidación de la obligación tributaria de la participación en la plusvalía; (2) los hechos generadores deben estar previstos en el POT o en los instrumentos que lo desarrollan, pero la obligación tributaria se concreta con una autorización específica a aumentar la edificabilidad o a destinar el inmueble a un uso más rentable; y, (3) para que pueda válidamente hablarse del nacimiento de la obligación tributaria correspondiente a la modalidad de participación en la plusvalía se requiere que se den todos los elementos arriba anotados y, por tanto, no basta que se haya aprobado un Plan de Ordenamiento Territorial.

Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, el proyecto de Acuerdo por medio del cual se establecen las normas para la aplicación de la participación en las plusvalías en Bogotá, Distrito Capital, presentado a consideración del Honorable Concejo, contempla como hecho generador la autorización específica para incrementar el aprovechamiento del suelo al permitir una mayor área edificada o para destinar un inmueble a un uso más rentable, de la siguiente manera:

- La autorización específica se derivará en todos los casos de acciones urbanísticas previstas en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, cualquiera que sea su naturaleza.

- Se entiende por autorización específica:

a. El otorgamiento de licencia de urbanismo o de construcción, en cualquiera de sus modalidades.

b. La expedición de certificados representativos de derechos de construcción, como resultado de la formulación de un Plan Parcial en el cual se hayan adoptado mecanismos de distribución equitativa de cargas y beneficios y se autoricen de manera específica aprovechamientos urbanísticos a los propietarios de tierra partícipes del Plan Parcial.

Con la primera de las situaciones no hay ninguna duda; la licencia es por excelencia el instrumento que concreta y autoriza la posibilidad de urbanizar y de construir y de hecho se define legalmente como "el acto por el cual se autoriza, a solicitud del interesado, la adecuación de terrenos o la realización de obras". Las licencias se expiden de acuerdo con el respectivo POT, son requisito obligatorio previo a la ejecución de obras y la competencia para su expedición en Bogotá corresponde a los curadores urbanos, en el ejercicio de una función pública.

Con respecto a la segunda, cuando en el proceso de formulación de un Plan Parcial se concreten los mecanismos o instrumentos a través de los cuales se asegure efectivamente la provisión de infraestructuras viales y de servicios públicos domiciliarios y la generación de espacio público, en la escala general, zonal y local, tal como lo ordena la ley y para el efecto se hayan adoptado sistemas de reparto equitativo de cargas y beneficios es posible que por efecto de dichos sistemas se autoricen de manera específica aprovechamientos urbanísticos a los propietarios de tierra partícipes del Plan Parcial, lo cual es apenas lógico y necesario para que el propietario aporte la tierra a una fiducia o a una entidad gestora a cambio de documentos que de manera cierta le representen el derecho de construir en una localización particular. Esta autorización es indispensable para legitimar los planes parciales y para sustituir, con total certeza jurídica, un derecho real de dominio por una participación en un proyecto urbanístico y por derechos de construir.

Por lo tanto, en este caso opera una autorización específica de unos determinados usos y una determinada edificabilidad, lo que constituye un hecho generador de la participación en la plusvalía.

B. Exigibilidad

El proyecto de Acuerdo de plusvalías que aquí se presenta hace coincidir de alguna manera hecho generador con exigibilidad, teniendo en cuenta las consideraciones que se presentan a continuación:

En general en la teoría tributaria el hecho generador de los tributos es realizado por el contribuyente, quien tiene una relativa libertad de incurrir en el hecho señalado por la ley como generador de la obligación o evitarlo, no realizarlo y no quedar gravado. Por excepción, en el caso de la contribución de valorización y de la participación en la plusvalía, el hecho generador no depende de una conducta del contribuyente, sino de la administración pública. Pero en el caso de la participación en la plusvalía la concreción del hecho generador y la exigibilidad del tributo sí dependen de hechos que emanan del contribuyente17.

Al parecer la Ley 388 de 1997 adoptó como hecho generador los hechos formativos o constitutivos del mayor valor de la propiedad y como momento de exigibilidad de la obligación aquellos hechos realizados por el contribuyente, en los cuales se hace efectivo el mayor valor del inmueble (solicitud de licencia de urbanismo o construcción, cambio efectivo de uso, transferencia de dominio y adquisición de derechos de construcción). Este esquema, así entendido, generaría confusión, porque en sentido literal, el tributo se causaría con la simple decisión administrativa que configura la actuación urbanística. Pero el vínculo jurídico entre el particular y el Estado, la obligación tributaria propiamente dicha, no nace en ese momento, sino que queda latente, como posibilidad y sólo se hará efectiva cuando se realice alguna de las situaciones denominadas por la ley como de "exigibilidad". Puede decirse que el hecho generador está sujeto a condición.

Si bien la Ley señala en el artículo 83 los momentos en que se hace exigible el tributo, sin ellos en realidad el tributo no nace, no se hace efectivo, sino que se mantiene en un nivel hipotético, potencial, latente. Por eso, los análisis jurídicos que sustentan la elaboración del proyecto de Acuerdo señalan que lo que la ley señala como momentos de exigibilidad son las verdaderas condiciones necesarias para que la obligación tributaria pase de un campo teórico, potencial a uno efectivo, actual y concreto.

Concretando aún más los planteamientos sobre el hecho generador, hay que tener en cuenta que uno es el momento en que nace el efecto de plusvalías, entendido como mayor valor que pueden alcanzar los terrenos de una zona en desarrollo de actuaciones urbanísticas y otro es el momento en que nace la obligación tributaria propiamente dicha respecto a la participación en la plusvalía efectivamente realizada.

Es preciso también diferenciar entre el efecto de plusvalía (o incremento en el precio) que se genera en el momento en que se toma la decisión administrativa contentiva de una acción urbanística y el nacimiento de la obligación tributaria, que nace en el momento en que se concreta la autorización específica de edificar o de dar al predio el uso permitido.

Interpretando en conjunto la Ley 388 de 1997, el esquema de consolidación del Hecho generador y causación o exigibilidad del tributo es el siguiente:

1) Los planes de ordenamiento o los instrumentos que lo desarrollan establecen las directrices y políticas generales de desarrollo del territorio y de ellas se derivan acciones, actuaciones o normas generales de las cuales se origina la posibilidad para ciertos terrenos de adquirir una plusvalía o mayor valor.

2) El efecto de dicha plusvalía o potencial mayor valor de los terrenos se debe calcular y determinar (todavía de manera general) por la Administración Distrital, e inscribir en el registro inmobiliario.

3) Una vez ocurra alguno de los hechos previstos en el artículo 83 (solicitud de licencia, cambio efectivo de uso, adquisición de certificados de derechos de construcción) nace el tributo especial o sui generis denominado participación en la plusvalía, es decir, se concreta y consolida el vínculo jurídico por el cual el propietario o poseedor contrae la obligación de pagar un porcentaje sobre el efecto de plusvalía efectivamente realizado, el cual puede o no coincidir con aquel calculado de manera general.

Por eso es que en el caso del proyecto de Acuerdo que aquí se presenta, hecho generador de la obligación tributaria y exigibilidad de la misma coinciden y se ha excluido uno de los momentos o situaciones de exigibilidad, los actos que impliquen transferencia del dominio sobre el inmueble.

Con esta decisión, adoptada dentro de las prerrogativas de la autonomía impositiva municipal, se buscan cumplir los siguientes objetivos: (1) ser coherentes con la argumentación hasta ahora desarrollada en el sentido de que el hecho generador es la autorización específica de un mayor aprovechamiento del suelo, ya sea mediante un uso más rentable o de mayor edificabilidad. Si esa autorización específica sólo se produce, con la expedición de licencia o de certificados que representan derechos de construcción, mal podría hacerse exigible la participación en el momento de transferencia de dominio; (2) atender a un temor expresado por gremios inmobiliarios y de la construcción, de que eventualmente se pueda llegar a la situación de autorización de índices de construcción muy elevados, que no sean efectivamente recogidos por el mercado y que no impliquen un incremento en los precios del suelo, pero al transferir el dominio se haga exigible el pago de una participación con base en un efecto de plusvalía calculado y liquidado con base en los aprovechamientos apenas autorizados de manera general, lo que podría generar inequidades y distorsiones; y (3) aunque es de tener en cuenta que en el momento de transferir el terreno el propietario podrá recibir el mayor valor que la decisión urbanística ha causado sobre su terreno y que en este momento se concretaría este mayor valor, se ha decidido concentrar los momentos de exigibilidad en el momento de expedición de la licencia y de expedición de certificados de derechos de construcción y para facilitar la administración del tributo.

Ante el temor de que el propietario capte el incremento en los precios del suelo y el obligado a pagar sea el promotor, urbanizador o constructor, el argumento es sencillo: de una parte, estamos ante contribuyentes informados, en tanto profesionales de la actividad, que por lo tanto, una vez establecida de manera general la participación en la plusvalía, no reconocerán el pago de la misma al propietario, ya que esta no será tenida en cuenta en el precio, porque el adquirente tendrá que pagarla a la Administración Distrital en el momento en que obtenga la autorización específica; de la otra, la liquidación general del efecto de plusvalía será obligatoriamente inscrita en el registro inmobiliario, lo que permitirá tanto al vendedor como al comprador conocer la situación y definir las condiciones en que será asumida la participación en la plusvalía, y en tanto gravamen a cargo del propietario es lógico que corresponderá a él asumirla, cumpliéndose el objetivo general de este instrumento, cual es que los propietarios participen a la comunidad de los incrementos de precios producidos por acciones estatales en ejercicio de la función pública del urbanismo.

Como conclusión de los puntos anteriores, se puede afirmar que el particular propietario o poseedor sólo tendrá derecho a concretar el mayor aprovechamiento del suelo con la licencia o la expedición de derechos de construcción y, al mismo tiempo, la Administración Distrital sólo podrá concretar la obligación tributaria de participación en la plusvalía cuando se produzca dicha autorización específica y no antes, con lo que se genera un equilibrio entre Administración y administrados.

Por último, se contempla un momento adicional de exigibilidad, consistente en aquellos casos en que se realizan construcciones o se destina un terreno o inmueble a un uso más rentable, sin haber obtenido la respectiva licencia de construcción en cualquiera de sus modalidades (autorizaciones para ampliar, adecuar, modificar, cerrar y demoler construcciones). Se puede afirmar que el propietario, poseedor u ocupante de un inmueble de hecho, obtiene un mayor aprovechamiento de hecho, una edificabilidad adicional o un uso más rentable, sin ajustarse a las normas urbanísticas. Con esta norma se evita que la participación en la plusvalía induzca una mayor ilegalidad urbanística y además se aplica un principio de equidad, consistente en que todos los beneficiados con acciones urbanísticas que generan un efecto de plusvalía, efectivamente paguen la participación. Se considera que, tratándose de un gravamen que afecta al propietario o poseedor y no a los meros tenedores u ocupantes, induce a un mayor control por parte de los propietarios de los procesos de construcción ilegal o de modificación de usos hacia actividad comercial en particular, en contravía con las normas urbanísticas.

C. Cálculo del efecto de plusvalía

El proyecto de Acuerdo que se somete a la consideración del Honorable Concejo, en concordancia con la Ley 388 de 1997, define el efecto de plusvalía como el incremento en el precio del suelo derivado de las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo urbano, incrementando su aprovechamiento bien sea al autorizar un uso más rentable o una mayor edificabilidad y por mayor aprovechamiento del suelo el número de metros cuadrados de edificación permitidos por cada metro cuadrado de suelo, cualquiera que sea el índice, coeficiente o unidad de medida utilizada.

De esta manera quedan establecidas las diferencias entre los distintos conceptos que han sido trabajados en la presente exposición de motivos. Una cosa es el hecho generador, que consiste en la autorización específica del mayor aprovechamiento del suelo y otra el efecto de plusvalía, que es el incremento en los precios del suelo derivados de dicha autorización, el cual constituye la base sobre la cual deben declarar y pagar el tributo una vez se consolide el hecho generador. No puede entonces confundirse hecho generador y efecto de plusvalía.

El efecto plusvalía, a diferencia del hecho generador de la obligación tributaria, sí se ocasiona cuando las autoridades o entidades distritales adoptan decisiones administrativas constitutivas de actuaciones urbanísticas y, por tanto, está previsto que en este momento se realice una liquidación de la participación de carácter general a efectos de dar publicidad a este gravamen y asegurar que sea conocido por los particulares en el ámbito de sus relaciones privadas y, además, con el fin de iniciar la etapa de publicidad para efectos públicos, que efectivamente asegure con posterioridad y mediante una liquidación particular el pago de la participación.

Con respecto al hecho generador referido a la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, que es quizás el principal hecho generador, es importante también diferenciar entre hecho generador y efecto de plusvalía. No existe ninguna duda que el hecho generador no es otro que la autorización específica de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. Otra cosa es el efecto de plusvalía que es el incremento en el precio del suelo derivada de dicha autorización.

Para el cálculo del efecto de plusvalía en este caso en el proyecto de Acuerdo puesto a consideración del Honorable Concejo se introduce una precisión en el procedimiento de cálculo, con el fin de hacer más equitativo el cobro de la participación. Se trata de una solución, plenamente adecuada al espíritu de la Ley 388 de 1997 y al principio de equidad del sistema tributario.

La precisión que se introduce consiste en hacer explícito lo que los avaluadores denominan precio de incidencia o repercusión. Como ya se ha expresado, estamos ante un gravamen que corresponde asumir al propietario o poseedor del suelo y que hace partícipe a la colectividad de incrementos en el precio del suelo. El artículo 77 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 6º del decreto 1599 de 1998 contempla tres factores para la estimación del efecto de plusvalía: el precio comercial por metro cuadrado de construcción, el área del terreno y el número de metros cuadrados que adicionalmente se autoriza a construir y, como se acaba de indicar, sólo de manera implícita aparece la incidencia del potencial adicional de edificación sobre el precio del suelo.

Ante esta situación, la Administración Distrital conciente de que es su deber asegurar el ejercicio del derecho de la colectividad a participar en las plusvalías derivadas de la acción urbanística del Estado, pero que también debe aplicar el principio del sistema tributario de equidad para regular un tributo justo y equitativo, dentro de los límites de la Ley 388 de 1998 y el artículo 338 de la Constitución Nacional, incluyó en el procedimiento el elemento para el cálculo del efecto de plusvalía, del numeral 5º artículo 6º del proyecto de Acuerdo y es que "¿ la incidencia o repercusión sobre el suelo del número de metros cuadrados que se autoriza a construir".

D. Autorización para expedir certificados representativos de derechos de construcción

De conformidad con el Artículo 38 de la Ley 388 de 1997, la transferencia de derechos de construcción y desarrollo, entre otros, es uno de los mecanismos que garantiza el reparto equitativo de la cargas y beneficios derivados del ordenamiento urbano, que como ya se ha visto es uno de los elementos centrales del sistema urbanístico colombiano y en la revisión del POT que actualmente se tramita. Este mecanismo puede, en consecuencia, ser aplicado en una diversidad de situaciones, para asegurar o formalizar los sistemas de reparto en los planes parciales y otros instrumentos de planeamiento, para facilitar que la ejecución de las cargas generales sea asegurada dentro de los proyectos urbanísticos y para algunas formas de compensación entre propietarios previstos en la ley. A través de este mecanismo se puede hacer viable una de las transformaciones más importantes del Derecho Urbanístico, cual es la de separar el derecho de construir del derecho de propiedad, ya que como se ha indicado, al derecho de construir sólo podría acceder el propietario si asume el conjunto de cargas u obligaciones que la legislación y el Plan de Ordenamiento Territorial impone.

El artículo 88 de la Ley 388 de 1997 dispone que la Administración Distrital, previa autorización del Concejo Distrito, a iniciativa del Alcalde, podrá emitir y colocar en el mercado títulos valores equivalentes a los derechos de construcción y desarrollo permitidos para determinadas zonas o subzonas con características geoeconómicas homogéneas, que hayan sido beneficiarias de las acciones urbanísticas previstas en el artículo 74 de esta Ley, como un instrumento alternativo para hacer efectiva la correspondiente participación municipal o distrital en la plusvalía generada.

En el Plan de Ordenamiento Territorial en los artículos 473 y 474 se previó la autorización a la Administración Distrital para emitir títulos representativos de derechos de construcción y desarrollo, pero como este finalmente fue aprobado mediante Decreto del Alcalde (No. 619 de 2000), se entiende que no se surtió la autorización del Concejo.

Por lo tanto, con el fin de contar con un mecanismo alternativo para hacer efectiva la participación en la plusvalía y con un instrumento que permita la aplicación práctica del principio de distribución equitativa de cargas y beneficios. Para facilitar su manejo se denominarán simplemente Certificados de Derechos de Construcción (ya que el término derechos de desarrollo no corresponde con una operación práctica que pueda ser desarrollada). Se aclara que a pesar de lo expresado en los artículos 473 y 474 del Decreto 619 de 2000, se trata de títulos atípicos, que no tienen contenido crediticio y que no afectan cupo de endeudamiento; exclusivamente representan el derecho a construir determinados metros cuadrados en una localización precisa y mediando la expedición de un instrumento de planeamiento, como el plan parcial u otro.

E. Monto o tarifa de la participación

La Ley 388 de 1997, aún teniendo en consideración la solidez y contundencia ética y teórica, tanto desde la perspectiva económica como de la jurídica, de los enunciados sobre la recuperación de plusvalías por la colectividad que han sido expuestos de manera general en esta Exposición de Motivos, ha adoptado una distribución muy cautelosa, que contempla los intereses de los distintos agentes de la actividad inmobiliaria, al permitir la posibilidad de participación estatal en las plusvalías en un porcentaje que fluctúa entre el 30 y el 50% de los incrementos en los precios del suelo derivados de su acción urbanística.

Como se ha indicado, estos incrementos no pertenecerían en estricto sentido al propietario, toda vez que él no realiza ningún esfuerzo, trabajo o inversión para que ellos se produzcan. Pero aún así, se respeta claramente el principio constitucional de la participación, de manera que pueda ser distribuida también entre el propietario y el promotor, urbanizador o constructor.

Se propone al Honorable Concejo aprobar un monto del 50% teniendo en cuenta las siguientes razones: en suelo urbano ya construido, el Decreto 1599 de 1998 contempla que el potencial adicional de edificación autorizado se calculará en relación con la norma anterior, lo que reduce significativamente las posibilidades de aplicación de la participación. Un porcentaje inferior al 50% implicaría que los recaudos por concepto de la participación al interior del perímetro serían mínimos, a pesar de que en la ciudad están y continuarán operando importantes transformaciones urbanas.

Se propone el mismo porcentaje para el caso del suelo con tratamiento de desarrollo porque, como se ha expresado, el proyecto de Acuerdo contempla precisiones en relación con las normas de la Ley 388 de 1997 para hacer más fácil la implementación y gestión de la participación. Estas precisiones hacen referencia a que sólo será cobrada la participación en relación con el número de metros cuadrados que efectivamente sean licenciados y a que se aplicará de manera explícita la incidencia o repercusión sobre el precio del suelo de los mayores aprovechamientos urbanísticos.

De otra parte, la ciudad está enfrentada a un grave problema de exclusión y desigualdad social, que obliga a sus diferentes actores a utilizar mecanismos que aseguren la redistribución, como es la participación en la plusvalía. Tratándose de un tributo que afecta exclusivamente a los propietarios de tierra y no a las actividades productivas generadoras de empleo y que se orienta a enfrentar la especulación con el suelo y el rentismo, es importante que el Concejo apruebe el monto máximo permitido por la ley, para que se obtengan realmente beneficios en la movilización de recursos para atender objetivos sociales en especial en el marco de la vivienda de interés social, sobre todo en términos de reducción de los requerimientos de recursos públicos para usos colectivos y sociales, como ya se expresó en esta Exposición.

F. Destinación de los recursos provenientes de la participación en la plusvalía

En primer término, se está dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo Artículo 101 de Ley 812 de 2003 por la cual de aprueba el Plan Nacional de Desarrollo que establece que los municipios destinarán no menos del 40% de los recaudos por concepto de participación en la plusvalía a la compra de predios para vivienda de interés social tipo I.

De acuerdo con esta ley se entiende por vivienda tipo I en el caso de Bogotá, aquella cuyo valor fluctúa entre 0 y 50 salarios mínimos legales mensuales.

Como uno de los objetivos principales de la aplicación de la participación en la plusvalía es el de asegurar mayores condiciones de redistribución y de justicia social, el proyecto de Acuerdo contempla que por lo menos el 70% de los recursos provenientes de la participación se destinarán a la adquisición de terrenos o para realizar aporte en asociaciones o entidades gestoras, destinados unos y otros a desarrollar proyectos urbanísticos que generen suelos urbanizados destinados a la construcción de viviendas de interés social prioritaria o mínima o a diferentes modalidades de vivienda progresiva y para la ejecución de obras de urbanismo de esos proyectos. Este porcentaje de los recursos también podrá ser destinado a programas de mejoramiento integral en barrios de origen informal o para programas de renovación urbana que involucren la oferta de vivienda de interés social prioritario.

Un 15% de los recursos podrá ser utilizado en el área misma del Plan Parcial que genere dichos recursos, destinado a proyectos de recreación, parques y zonas verdes que conforman la red de espacio público.

Un 15% para la financiación de estímulos, incentivos o compensaciones en el caso de inmuebles catalogados como bienes de interés cultural, de conformidad con las políticas y lineamientos que al efecto establezca el Plan de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que lo desarrollen, con el fin de apoyar la mejora, adecuación o restauración de dichos bienes.

Con esta última destinación se supera la incertidumbre creada con el mecanismo hasta ahora previsto en el POT de someter la financiación de aquellos a la operación de un mercado de derechos adicionales de construcción, que de acuerdo con estudios realizados por el Departamento Administrativo de Planeación difícilmente generará dichos derechos.

Se considera que desde el momento en que se adopte la reglamentación general sobre la participación en la plusvalía en Bogotá, la transferencia de derechos de construcción queda supeditada a dichas normas generales, toda vez que la emisión y es tan solo un instrumento más para hacer efectiva la participación en la plusvalía y los derechos de construir y aprovechamientos adicionales que específicamente sean autorizados a los particulares, son sólo unos. Por lo tanto, con la expedición del Acuerdo general de reglamentación de la participación en las plusvalías se unifica el manejo de estos derechos de construcción y se prevé que un 15% será destinado a financiar los ya mencionados estímulos, incentivos o compensaciones para apoyar la mejora, adecuación o restauración de dichos bienes.

G. El Recaudo estimado de la participación en la plusvalía en el período de vigencia del POT

La estimación del recaudo esperado por plusvalías se plantea en un escenario que pretende alcanzar las metas del POT en vivienda, con una proyección moderada en la evolución de la construcción, por cuanto no se esperan niveles de desempeño del sector superiores a los de equilibrio de largo plazo. Los recursos de plusvalías se recaudarán de acuerdo a la dinámica de incorporación de los suelos beneficiados y de los parámetros definidos en el POT. En la estimación del consumo de suelo se tomó como referencia los parámetros del POT en cuanto a clasificación de suelo, producción de vivienda nueva y vivienda en procesos de redensificación, tipificación y composición de los usos, así como proyección de la dinámica del sector de la construcción. El cuadro 1 presenta los supuestos de partida:

Cuadro1.

Fuente: Subdirección Económica y Competitividad - DAPD

Se parte de las proyecciones del modelo ARIMA sobre el comportamiento de las licencias de construcción en el período 2001 ¿ 2010. Las licencias anuales fueron distribuidas en Vivienda y Otros Usos de acuerdo con la participación histórica que mostraban en el período 1948 a 1999. Se tomó la mayor participación de la vivienda, 80 por ciento, en razón de que dadas las condiciones recesivas de la economía existe una sobre oferta de inmuebles para actividad económica.

Una vez estimado el volumen de construcción anual para vivienda se estimó las unidades de vivienda a construir; para el efecto se tomó el promedio de unidades construidas, 30.549, y el área promedio de cada unidad, 82 m2. De estos parámetros, el área media de la vivienda fue ajustada en razón de una mayor actividad constructora en vivienda de interés social y a que su estructura de costos no permite un área media igual a la de estratos de mayor poder de compra.

Estos parámetros fueron aplicados a los metros cuadrados licenciados y se obtuvo la construcción estimada de unidades de vivienda. La distribución de viviendas por estrato se logró tomando como dato el volumen de vivienda de interés social que proyecta el POT. El cálculo del área ocupada, dadas las estimaciones propuestas, se deriva tomando el parámetro del POT en torno al número de viviendas por hectárea neta, es decir 55 viviendas/Ha. Posteriormente se derivó un programa de consumo de suelo, el cual parte del desarrollo inicial de la zona sur y occidente y finalmente el consumo en la zona norte de forma que se cumpla con las estimaciones de VIS estratos 1 y 2. Con base en el cruce de estas variables, se puede inferir el monto estimado de recaudo de plusvalías, como se aprecia en la Tabla 2.

Tabla 2

Fuente: Subdirección Económica y Competitividad - DAPD

En términos generales, si se supone un gran esfuerzo por la ciudad, de la administración distrital, los constructores, el sector financiero, y del gobierno nacional para que se cumplan las metas del POT en construcción de la vivienda y si se supone: 1. Un incremento tendencial en todas las demás actividades constructoras, densificación y cambio de uso; y, 2. Una dinámica de construcción en la ciudad que cumpla con las metas de VIS del POT, se recaudarían en total por concepto de plusvalía cerca de 462 mil millones de pesos18.

En este punto es importante aclarar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 388 de 1997, este ingreso no necesariamente implicará el recaudo de dinero en efectivo toda vez que la mencionada norma permite que el particular efectúe el pago de la plusvalía mediante estos mecanismos: (i) transfiriendo a la entidad territorial o a una de sus entidades descentralizadas una porción del predio objeto de la misma; (ii) reconociendo formalmente a la entidad territorial o a una de sus entidades descentralizadas un valor accionario o un interés social, a fin de que la entidad pública adelante conjuntamente con el propietario o poseedor un programa o proyecto de construcción o urbanización determinado sobre el predio respectivo; (iii) mediante la ejecución de obras de infraestructura vial, de servicios públicos domiciliarios, áreas de recreación y equipamientos sociales, para la adecuación de asentamientos urbanos en áreas de desarrollo incompleto o inadecuado; y (iv) mediante la adquisición anticipada de títulos valores representativos de la participación en la plusvalía liquidada.

La administración Distrital presenta a consideración este Proyecto de Acuerdo, convencida de los beneficios que representa para la garantía y sostenibilidad de la provisión de bienes y servicios a los ciudadanos.

Con base en las anteriores consideraciones, la Administración Distrital respetuosamente solicita al Concejo Distrital aprobar esta iniciativa.

De los Honorables Concejales,

LILIANA CABALLERO DURÁN

Alcalde Mayor de Bogotá D.C. (e)

ISRAEL FAINBOIM YAKER

Secretario de Hacienda

CARMENZA SALDIAS BARRENECHE

Directora

Departamento Administrativo de Planeación Distrital

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Veáse ROJAS Fernando y SOMOLKA, Martín. Nueva ley colombiana implementa la captura de la plusvalía. http://www.lincolninst.edu/international/lacpapers.html

2 Artículo 82.

3 Artículo 101 De conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política y el desarrollo de la Ley 388 de 1997, los municipios que aún no tengan aprobado su POT o no hayan establecido las normas para la destinación de los recursos provenientes de la participación en la plusvalía, destinarán no menos de cuarenta por ciento (40%) de los recaudos por este concepto a la compra de predios para proyectos de vivienda de interés social Tipo I.

Parágrafo. Los municipios tendrán seis (6) meses, contados a partir de la promulgación del presente Plan de Desarrollo para reglamentar la destinación a la que se refiere la Ley 388 de 1997.

4 Diccionario Nueva Enciclopedia de LAROUSSE, tomado de Diccionario Planeta de la Lengua Española.

5 Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, edición 2002.

6 DICCIONARIO VOX.

7 Una buena definición de especulación es la capacidad de ciertos agentes de imponer a los demás agentes su representación de lo que son los precios de la tierra. Se sabe que el especulador actúa sobre el mercado y no en el mercado, por esta razón, los mecanismos de recuperación de plusvalías operan como un mecanismo que disciplina el mercado, que ayuda a que funcione mejor.

8 El otro factor que incide en los precios del suelo corresponde al valor presente de la acumulación de incrementos de valor desde el pasado.

9 Por lo tanto, una actualización del Catastro apenas estarían cambiando el precio o la base gravable para efectos fiscales, sin incidir todavía de manera importante en recuperación de plusvalías. En todo caso, los avalúos para calcular el predial terminan siendo los mismos que para la participación en plusvalía.

10 JARAMILLO Samuel, op. Cit, páginas 86 y 87.

11ALVAREZ LLERAS Antonio, RAMÍREZ MARTÍNEZ Evelio "Ponencia para primer debate al proyecto de ley 102 de 1996 Cámara, 52 de 1995 Senado" en Gaceta del Congreso, Senado y Cámara, Año VI, número 64, Bogotá, martes 1º de abril de 1997.

12 Algunas de los planteamientos aquí recogidos han sido tomados de LEWIN FIGUEROA Alfredo "El principio constitucional de irretroactividad tributaria y el proyecto de acuerdo Distrital relativo a la participación en la plusvalía", Bogotá, junio de 2003.

13 De hecho la ley 9ª de 1989, hoy derogada, la definía como contribución del desarrollo municipal.

14 La Corte añadió: Dada su naturaleza esta contribución por principio tiene una destinación especial; de ahí que se le considere una "imposición de finalidad", esto es, una renta que se establece y recauda para llenar un propósito específico. Dicho propósito constituye un elemento propio de su esencia, que es natural a dicha contribución, al punto que no sólo la define y caracteriza, sino que representa un elemento esencial de su existencia".

15 De acuerdo con el artículo 34 de la Ley 388 de 1997 suelo "suburbano" es aquel, que siendo rural, presenta una mezcla entre los usos del suelo y las formas de vida del campo y la ciudad.

16 No sobra anotar que aquí se verifica a nuestro modo de ver, un error del legislador, porque ha debido referirse a la incorporación de suelo rural a urbano y no a expansión urbana, que es simplemente un suelo de transición, que como ya se ha dicho, en la práctica continúa siendo rural

17 Estas consideraciones y las siguientes son también tomadas de LEWIN FIGUEROA Alfredo, documento citado

PROYECTO DE ACUERDO __DE 2003

"Por el cual se establecen las normas para la aplicación de la participación en plusvalías en Bogotá, Distrito Capital "

El Honorable Concejo de Bogotá D. C., en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren los artículos 82 de la Constitución Política, 73 y siguientes de la ley 388 de 1997, el Decreto Nacional 1599 de 1998, y el artículo 12 numerales 1 y 3 del Decreto 1421 de 1993

ACUERDA

Artículo 1. Objeto. Establecer las condiciones generales para la aplicación de la participación en la plusvalía prevista en el artículo 82 de la Constitución Política y los artículos 73 y siguientes de la Ley 388 de 1997 en Bogotá, Distrito Capital.

Artículo 2. Personas obligadas a la declaración y el pago de la participación en plusvalías.- Estarán obligados a la declaración y pago de la participación en plusvalías derivadas de la acción urbanística del Distrito Capital, los propietarios o poseedores de los inmuebles respecto de los cuales se configure el hecho generador.

Responderán solidariamente por la declaración y pago de la participación en la plusvalía el poseedor y el propietario del predio.

Artículo 3. Entidades que tendrán derecho a participar en las plusvalías derivadas de su acción urbanística.- El Distrito Capital y sus entidades descentralizadas que incluyan dentro de su objeto social el desarrollo, de manera directa o indirecta, de cualquiera de las acciones urbanísticas contempladas en el artículo 8º de la ley 388 de 1997, tendrán derecho a participar en la plusvalía derivada de su acción urbanística.

Artículo 4. Hecho generador. Se considera hecho generador de la participación en plusvalía derivada de la acción urbanística del Estado la autorización específica que permite incrementar el aprovechamiento del suelo, bien sea autorizando una mayor área edificada o la destinación de un predio a un uso más rentable, de conformidad con las siguientes reglas:

1. La autorización específica que constituye el hecho generador se derivará de acciones urbanísticas previstas en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, cualquiera que sea su naturaleza.

2. Las autorizaciones específicas que consolidan en el Distrito Capital el hecho generador son:

a. El otorgamiento de licencia de urbanismo o de construcción en cualquiera de sus modalidades.

b. La expedición de certificados representativos de derechos adicionales de construcción, como resultado de la formulación de un Plan Parcial en el cual se hayan adoptado mecanismos de distribución equitativa de cargas y beneficios y se hayan asignado o autorizado de manera específica aprovechamientos urbanísticos a los propietarios de tierra partícipes del Plan Parcial

Artículo 5. Criterios y reglas para determinar el efecto plusvalía. Para determinar el efecto plusvalía se tendrán en cuenta los siguientes criterios y reglas:

1. Se entiende por efecto de plusvalía el incremento en el precio del suelo derivado de las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo urbano incrementando su aprovechamiento bien sea al autorizar un uso más rentable o una mayor edificabilidad.

2. Se entiende por mayor aprovechamiento del suelo el número de metros cuadrados de edificación permitidos por cada metro cuadrado de suelo, cualquiera que sea el índice, coeficiente o unidad de medida utilizada.

3. La base para calcular el efecto de plusvalía será el número de metros cuadrados de edificación efectivamente autorizados. En el caso de autorización de uso más rentable, se tendrá en cuenta adicionalmente el tipo de uso específicamente autorizado.

4. Se tendrá como precio de referencia para calcular el efecto de plusvalía el precio comercial por metro cuadrado de construcción, de conformidad con el uso o destinación económica, en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias, con características geo-económicas homogéneas antes de la acción urbanística que da lugar a la plusvalía.

5. A partir del precio de referencia se establecerá el efecto de plusvalía, determinando la incidencia o repercusión sobre el suelo del número de metros cuadrados adicionales que se autoriza a construir, aplicando el método residual.

Artículo 6. Procedimiento para liquidar el efecto de plusvalía. Para determinar el efecto de plusvalía se seguirá el siguiente procedimiento:

  1. Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la expedición de las decisiones administrativas contentivas de las acciones urbanísticas que dan origen a la plusvalía, la Administración Distrital solicitará se proceda a estimar el mayor valor por metro cuadrado de suelo en cada una de las zonas o sub-zonas beneficiarias con características geo-económicas homogéneas.
  2. Se establecerá en primer término el precio de referencia de acuerdo con los siguientes criterios:
  3. a. El precio de referencia en el caso de terrenos clasificados antes de la expedición del Plan de Ordenamiento Territorial como rurales o suburbanos será el valor comercial del suelo rural, de acuerdo con las zonas con características geo-económicas homogéneas en las cuales se ubiquen, teniendo en cuenta que su uso es el agropecuario o forestal.

    b. El precio de referencia para calcular el efecto de plusvalía por mayor aprovechamiento del suelo será el valor comercial del metro cuadrado construido de la respectiva zona geoeconómica homogénea, teniendo en cuenta el uso correspondiente.

  4. Establecido el precio de referencia la entidad encargada de hacer el avalúo establecerá la incidencia o repercusión sobre el precio del suelo por metro cuadrado que de manera general se permite construir, y del nuevo uso, según sea el caso.
  5. En los términos previstos en el artículo 81 de la ley 388 de 1997 y sus normas reglamentarias una vez determinado el efecto de plusvalía por metro cuadrado calculado para cada una de las zonas o subzonas objeto de la participación, se procederá a liquidar de manera general el efecto de plusvalía por metro cuadrado y a aplicar la tarifa autorizada para cada uno de los predios beneficiarios de las acciones urbanísticas que dan origen a la participación en plusvalía. Liquidado el efecto de plusvalía sobre metro cuadrado se expedirá el respectivo acto administrativo de liquidación de la participación en plusvalía que será notificado a los propietarios o poseedores y una vez ejecutoriada esta decisión se inscribirá en el folio de matrícula inmobiliaria. Esta información se registrará también en el Boletín Catastral de los inmuebles correspondientes, boletín que se actualizará anualmente de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo 2° del artículo 79 de la ley 388 de 1997.
  6. Para que sea expedida la licencia respectiva, el solicitante de la misma deberá acreditar ante la respectiva Curaduría Urbana la declaración y pago de la participación en la plusvalía a cargo, sobre el número de metros cuadrados de edificación y con los usos que efectivamente van a ser autorizados en la licencia.

Parágrafo: En los casos en que se hayan configurado acciones urbanísticas previstas en el Decreto 619 de 2000 o en los instrumentos que lo desarrollan y que no se haya concretado el hecho generador conforme a lo establecido en el artículo 4 del presente Acuerdo, habrá lugar a la liquidación y cobro de la participación en plusvalía. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia del presente Acuerdo, la Administración Distrital procederá a liquidar de manera general el efecto de plusvalía de acuerdo con las reglas aquí contenidas

Artículo 7. Tarifa de la participación. el porcentaje de participación en plusvalía a liquidar será del 50% del efecto de plusvalía calculado en la forma indicada en este Acuerdo.

Artículo 8. Exigibilidad de la participación en plusvalía.- La declaración y pago de la participación en plusvalía será exigible en el momento de expedición de la licencia o en el momento en que sean expedidos a favor del propietario o poseedor certificados representativos de derechos de construcción con ocasión de la expedición de un Plan Parcial. Lo anterior sin perjuicio de que el propietario o poseedor puedan pagar la participación en los términos previstos en el artículo 84 de la ley 388 de 1997.

Parágrafo. En virtud del artículo 74 de la Ley 388 de 1997 cuando el propietario o poseedor cambien el uso del inmueble a uno más rentable o realice construcciones sin la respectiva licencia en terrenos o inmuebles objeto de las acciones urbanísticas que dan origen a la participación en plusvalía, la declaración y el pago de la participación en plusvalía será exigible desde la fecha en que la autoridad de policía comunique a la administración tributaria el cambio de uso o la construcción sin la solicitud previa de licencia. En este caso, una vez reciba el reporte por parte de la respectiva autoridad de policía, el Departamento Administrativo de Planeación realizará la liquidación particular y la remitirá a la Secretaría de Hacienda para que adelante el proceso de determinación oficial de la participación.

Artículo 9. Pago de la participación en plusvalía. Conforme a la reglamentación que para el efecto expida la Administración Distrital podrá implementar las formas de pago previstas en el artículo 84 de la Ley 388 de 1997.

Artículo 10. Destinación de los recursos provenientes de la participación en plusvalía. Los recursos provenientes de la participación en plusvalías se destinarán a las siguientes actividades:

1. Para la adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria o por expropiación, dirigidos a desarrollar proyectos urbanísticos que generen suelos urbanizados destinados a la construcción de viviendas de interés social prioritaria o mínima o diferentes modalidades de vivienda progresiva y para la ejecución de las obras de urbanismo (principal, intermedio o local) de esos mismos proyectos

2. Para hacer aportes en asociaciones o en entidades gestoras de cualquier naturaleza, cuyo objeto sea el de ejecutar proyectos urbanísticos que generen suelos urbanizados destinados a la construcción de viviendas de interés social bajo cualquiera de las modalidades indicadas en el literal anterior

3. Para la construcción o mejoramiento de infraestructuras viales y de servicios públicos domiciliarios, para proveer áreas de recreación y en general aumentar el espacio público y para proveer equipamientos sociales, destinados a la adecuación de los asentamientos urbanos en condiciones de desarrollo incompleto o inadecuado y para la ejecución de programas de mejoramiento integral a cargo del Distrito;

4. Para la adquisición de inmuebles en programas de renovación urbana que involucren oferta de vivienda de interés social o interés social prioritario

5. Para inversión en la zona en la que se localiza el proyecto urbanístico, plan parcial o unidad de planeamiento zonal que genera las plusvalías.

6. Para la adquisición de suelos clasificados como de protección ambiental o con tratamiento de conservación ambiental y a la financiación de estímulos, incentivos o compensaciones en el caso de inmuebles con tratamiento de conservación arquitectónica, histórica o cultural, de conformidad con las políticas y lineamientos que al efecto establezca el Plan de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que lo desarrollen.

Parágrafo. Se destinará un 70% de los recursos provenientes de la participación para el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social en cualquiera de las modalidades previstas en los numerales 1 a 4 de este artículo, un 15% a los fines previstos en el numeral 5 y un 15% para los fines previstos en el numeral 6.

Artículo 11. Autorización al alcalde para la expedición de certificados de derechos de construcción y desarrollo. Se autoriza a la Administración Distrital para expedir, colocar y mantener en circulación certificados representativos de derechos de construcción y desarrollo de que trata la ley 388 de 1997 y las normas que la desarrollan o reglamentan, de conformidad con las siguientes reglas:

1. En todos los casos, la unidad de medida de los certificados será el metro cuadrado de construcción, con la indicación del uso autorizado

2. Los certificados indicarán expresamente el Plan Parcial, instrumento de planeamiento o la Unidad de Planeación Zonal a la cual corresponde la edificabilidad o el uso autorizados y la indicación del acto administrativo en que se sustenta.

3. El valor nominal por metro cuadrado de los certificados indicará la incidencia sobre el suelo de la edificabilidad autorizada

Parágrafo. Estos certificados no serán de contenido crediticio ni afectarán cupo de endeudamiento.

Artículo 12. Tabla de equivalencias de los derechos de construcción. El Alcalde expedirá la tabla de equivalencias de que trata el artículo 89 de la ley 388 de 1997, en la cual se determinará el valor del metro cuadrado de edificabilidad, de acuerdo con los distintos usos y las distintas zonas o subzonas beneficiarias de acciones urbanísticas y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Esta tabla quedará incorporada en los certificados de derechos de construcción y servirá para facilitar la transferencia de los mismos entre distintas zonas de la ciudad, con el fin de posibilitar el pago de la participación en tierra o en obras de infraestructura o en valor accionario o interés social en el proyecto respectivo, a efectos de asegurar la aplicación de los principios de distribución equitativa de cargas y beneficios previstos en los distintos instrumentos urbanísticos y de planeamiento.

Parágrafo. El Gobierno Distrital expedirá la tabla de equivalencias de que trata el artículo 89 de la ley 388 de 1997, en la cual se determinará el valor del metro cuadrado adicional de edificabilidad, de acuerdo con los distintos usos y las distintas zonas o subzonas beneficiarias de acciones urbanísticas. Esta tabla quedará incorporada en los certificados de derechos adicionales de construcción y servirá para facilitar la transferencia de los mismos entre distintas zonas de la ciudad, con el fin de posibilitar el pago de la participación en tierra o en infraestructura o en aportes y de asegurar la aplicación de los principios de distribución equitativa de cargas y beneficios previstos en los distintos instrumentos urbanísticos y de planeamiento.

Artículo 13. Reglamentación de los mecanismos de pago y expedición de certificados de derechos de construcción. Los lineamientos para regular la operatividad de la liquidación de la participación, los mecanismos de pago, la expedición de certificados de derechos de construcción y desarrollo serán definidos por la administración distrital.

Parágrafo Primero. En lo no previsto en este Acuerdo, los procedimientos para la estimación y revisión del efecto de plusvalía y para cobro se ajustarán a lo previsto en la ley 388 de 1997 y sus decretos reglamentarios.

Parágrafo segundo. La Secretaría de Hacienda Distrital será responsable del recaudo, fiscalización, cobro, discusión y devoluciones de la participación en la plusvalía, según lo estipulado en el artículo 161 del Decreto Ley 1421 de 1993.

Para efectos de la administración y régimen sancionatorio, sin perjuicio de lo establecido en el presente Acuerdo, se aplicarán en lo pertinente, las normas relativas al impuesto Predial Unificado.

Artículo 14. Vigencia y derogatorias. El presente Acuerdo entrará en vigencia a partir de su publicación y deroga las demás normas que le sean contrarias.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D. C., los ___ días del mes de ___ de 2003.

18 En este ejercicio se supone que los mercados de la construcción y del suelo son sincrónicos. Por supuesto, se presenta en el primer mercado un rezago por cuanto para iniciar la construcción de un proyecto se requiere de la licencia y para ello lo primero que se debió hacer es la transacción de suelo. Esto significa que puede existir un evento de recaudo de plusvalías sin construcción de unidades de vivienda, si se presenta un movimiento del mercado de suelo anticipado.