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Concepto 109 de 2003 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
04/11/2003
Fecha de Entrada en Vigencia:
04/11/2003
Medio de Publicación:
No se publicó


 
 

Radicado No. 2-2003-51250

Bogotá, D. C., Noviembre 4 de 2003.

Concepto No. 109 de 2003.

Doctor

MAURICIO PEÑA CEDIEL

Director General

Orquesta Filarmónica de Bogotá

CIUDAD

Asunto: Solicitud de concepto sobre la liquidación de cesantías parciales teniendo en cuenta el quinquenio. Radicación No. 1-2003-38277

Ver el Concepto del Consejo de Estado 1393 de 2002

Apreciado doctor Peña:

Hemos recibido la consulta formulada por su Despacho con relación a si un servidor al cual le liquidaron el quinquenio al 30 de junio de 2002 y fue pagado en la nómina del mes de julio de 2002, debe tenerse en cuenta para la liquidar las cesantías parciales cuya solicitud radicó en FAVIDI el 9 de julio de 2003.

Previamente a efectuar pronunciamiento sobre el tema, es preciso analizar los aspectos atinentes al pago de cesantías de los servidores públicos.

1. MARCO NORMATIVO

El reconocimiento y pago de cesantías tiene su origen en lo establecido en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 que consagró que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían entre otras prestaciones de un "Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios...".

Por su parte el artículo 6º del Decreto Nacional 1160 de 1947 establece:

"De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 del 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los últimos tres (3) meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuera menor de doce (12) meses.

Parágrafo 1º. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono.

Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual...". (subrayado fuera de texto).

El artículo 1º de la Resolución 15 del 22 de noviembre de 1989 de la Junta Directiva del Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito, define la cesantía definitiva en los siguientes términos:

"Entiéndase por cesantía definitiva la prestación social consistente en el pago de una suma de dinero a que tiene derecho el empleado oficial de carácter permanente de cualquiera de las entidades afiliadas, cuando por cualquier causa se produzca su retiro en forma definitiva, siempre y cuando su forma de vinculación y la naturaleza de los servicios, generen derecho a esta prestación y no existan causales de pérdida del mismo".

Por su parte el artículo 6º de la misma resolución, se refiere a las cesantías parciales, así:

"Entiéndase por cesantía parcial, la prestación social consistente en el pago de una suma de dinero a que tiene derecho un empleado vinculado a una entidad afiliada, con destinación específica para inversión en vivienda suya, de su cónyuge o compañero (a) permanente en cualquiera de los casos que se detallen en los artículos siguientes".

La Circular 019 del 22 de abril de 1996 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, además de acoger el Concepto con radicación No. 785 del 23 de febrero de 1996 de la Sala de Consulta de y Servicio Civil del Consejo de Estado, que definió el quinquenio como prestación social, expresó lo siguiente:

"6.- Para la liquidación del Auxilio de Cesantía, se tendrá en cuenta el quinquenio en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, reglamentario de las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946".

Ahora bien, como consecuencia de la expedición del Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, en vigencia desde el 1º de septiembre del mismo año, mediante el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos del nivel territorial, ha quedado sin ningún fundamento legal el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter extralegal, dentro de ellas, el llamado quinquenio.

Además de quedar sin vigencia el pago de prestaciones de carácter extralegal a los empleados públicos, igualmente se generó un efecto inmediato con relación a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el pago de prestaciones sociales, entre ellas el auxilio de cesantía. En efecto, para el caso de las cesantías, los factores que legalmente corresponde tener en cuenta para su liquidación, desde el 1º de septiembre de 2002, son los establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978:

  1. Asignación básica mensual

  2. Gastos de representación

  3. Prima Técnica

  4. Dominicales y festivos

  5. Horas extras

  6. Auxilio de alimentación y transporte

  7. Prima de navidad

  8. Bonificación por servicios prestados

  9. Prima de servicios

  10. Viáticos, cuando se hayan percibido por un término no inferior a 180 días, en el ultimo año de servicios

  11. Prima de vacaciones

  12. Valor del trabajo suplementario, del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio

  13. Los incrementos salariales por antigüedad consagrados en disposiciones legales anteriores al Decreto 710 de 1978.

Con base en el marco legal señalado, corresponde entrar a analizar el caso planteado.

2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

En primer lugar, es preciso señalar que a partir de lo dispuesto en la Resolución 15 de 1989 de la Junta Directiva del Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito -FAVIDI-, para efectos del pago de cesantías, bien sean parciales o definitivas, las entidades afiliadas a dicho Fondo son responsables de su liquidación, correspondiéndole a FAVIDI, adelantar el tramite relacionado con el pago.

Ahora bien, el parágrafo primero del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947 dispone que para el cómputo de la cesantía deberá tenerse en cuenta no sólo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier título, precisándose que tales factores no deben provenir de la mera liberalidad del empleador, sino que deben tener un sustento legal. Lo señalado no ocurre con la recompensa por servicios prestados o quinquenio, pues carece de ese sustento legal, situación que igualmente debe predicarse de su incidencia como factor para la liquidación de las cesantías.

En efecto, tal como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 18 de julio de 2002, las actas convenio suscritas entre la Administración Distrital y el Sindicato de Empleados del Distrito Capital de Bogotá, no tienen la naturaleza de ser actos administrativos ni convenciones colectivas, por expresa prohibición legal y por lo tanto, "no son aplicables a los empleados públicos del distrito de ningún nivel -central o descentralizado-, en cuanto modifican sin competencia el régimen prestacional de los empleados públicos; sus normas resultan ineficaces... Así las cosas, no es viable que los referidos acuerdos produzcan validamente efectos jurídicos con relación a los servidores públicos que tiene una relación legal y reglamentaria con la administración, de lo cual es improcedente que a ellos se le sigan reconociendo y pagando los factores salariales y las prestaciones sociales allí creadas..."

Con base en tales consideraciones, es claro que con la expedición del Decreto 1919 de 2002, cuya vigencia comenzó desde el 1º de septiembre del mismo año, los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía de los servidores públicos son los señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a los cuales no referimos precedentemente.

No obstante lo señalado, debe indicarse que el artículo 5º del citado Decreto 1919, deja a salvo los derechos adquiridos, es decir, aquellas situaciones jurídicas ya consolidadas a favor de empleados públicos, entendiendo como tales las prestaciones sociales causadas o que hayan ingresado al patrimonio del servidor público. En otras palabras, significa que las situaciones jurídicas de carácter laboral, que se encontraban definidas al 1º de septiembre de 2002, esto es, todos los reconocimientos ya efectuados o pagados, no pueden resultar afectados.

De la consulta planteada se infiere que a si a un servidor público le fue pagado el quinquenio en el mes de julio de 2002, este reconocimiento entró a formar parte de su patrimonio, es decir, constituye un derecho adquirido, que no puede ser vulnerado. En igual situación estaría el reconocimiento y pago de cesantías si ello hubiera ocurrido antes del 1º de septiembre de 2002, condición que no ocurre en el caso planteado pues, en primer lugar, del texto de la consulta se advierte que la petición para su liquidación se radicó ante FAVIDI el 9 de julio de 2003. En segundo lugar, se trata simplemente de una solicitud de pago parcial, luego no se trata de un derecho adquirido, ya que en este caso solamente se presenta un avance o pago adelantado del auxilio de cesantía, siempre que se den los presupuestos legales para ello, como quiera que el derecho definitivo sólo se consolida a la terminación de la relación laboral, y es en ese preciso momento donde debe procederse a su liquidación definitiva, con base en los elementos que, para el efecto, señalen las normas legales.

Así las cosas, no resulta procedente liquidar cesantías, bien sean definitivas o parciales, reclamadas o consolidadas después del 1º de septiembre de 2002, con base en factores distintos a los establecidos en las normas legales. Así lo expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 18 de julio de 2002 y que para el caso planteado resulta ilustrativo:

"Como puede advertirse, existen varios factores saláriales en el Distrito Capital creados o modificados mediante las denominadas actas convenio, cuando, se repite, el régimen salarial de los empleados públicos no puede establecerse por este tipo de actos jurídicos, ya que esta condición se caracteriza por constituir una situación estatutaria o legal y reglamentaria, de donde se deriva que los derechos que la integran sólo pueden ser fijados por la ley.

En el mismo sentido se anota que hay otros factores salariales regulados por acuerdos distritales que pueden llegar a sobrepasar los fijados por el Gobierno Nacional, evento ante el cual no es viable tomarlos en cuenta, en lo que excedan el límite, para efectos del cómputo, liquidación y pago de prestaciones sociales".

3. CONCLUSIONES

Con base en las consideraciones expuestas y frente al caso consultado se concluye lo siguiente:

  • No es posible tener en cuenta el quinquenio que se haya liquidado y pagado antes del 1º de septiembre de 2002, como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía, bien sean parciales o definitivas, causadas o solicitadas después de la fecha citada.

En los anteriores términos damos respuesta a la consulta planteada. Sin embargo, este Despacho está dispuesto a atender cualquier inquietud adicional sobre el tema consultado.

Cordialmente,

MANUEL ÁVILA OLARTE

Subdirector de Conceptos

HDM/MAO/

3007-1149 Cesantías