RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

En ejercicio de las competencias y funciones del Concejo de Bogotá en cuanto a dictar las normas necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito, y en concordancia con el mandato constitucional en el sentido de que es deber del Estado responder por los daños causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, me permito presentar a consideración de esta Corporación el citado proyecto de acuerdo, a partir de las siguientes consideraciones técnicas, jurídicas y fácticas.

Ver el Proyecto de Acuerdo Distrital 125 de 2003, Ver el Proyecto de Acuerdo Distrital 128 de 2003

Las externalidades pueden concebirse como casos en los queel sistema de precios no funciona perfectamente, ya que son costes o beneficios adicionales que no se recogen en una transacción de mercado. Existen siempre que una persona o empresa puede realizar una actividad que afecte directamente a otras y por las que no paga ni recibe una compensación. (Joseph E. Stiglitz, Principios de Microeconomía, 1994)

Una externalidad negativa (también denominada "coste externo" o "deseconomía externa") se configura siempre que se cumplan dos condiciones:

• Que la actividad de un agente (activo) provoque una pérdida de bienestar a otro agente (pasivo), y

• Que esta pérdida de bienestar no esté compensada.

Una externalidad negativa se internaliza cuando el agente activo compensa al agente pasivo por la pérdida de bienestar causada con su actuación.

Indemnizaciones

Exenciones

Rebajas de impuestos

Obras suplementarias

Tal como se infiere de la primera de las anteriores definiciones, las externalidades pueden ser positivas o negativas, dependiendo de si el agente pasivo termina siendo beneficiado o perjudicado por la acción del agente activo.

En el ámbito privado, el ejemplo típico de una externalidad positiva es el de la persona o empresa que desarrolla una idea novedosa (un medicamento, un software, una máquina) que proporciona mayor bienestar a quienes lo adquieren por un valor muy inferior al invertido por su creador. En compensación por la externalidad generada, el Estado le concede una patente que le permite explotar en forma exclusiva su idea, antes de que otros puedan comercializarlo a precios que, por no incluir los costes propios de la investigación y desarrollo, usualmente resultan mucho más bajos.

En lo público, los mayores generadores de externalidades positivas son los denominados bienes públicos "puros", es decir, aquellos que obedecen a los principios de indivisibilidad y no exclusión. El primero alude a la característica de que su uso o beneficio no puede ser distribuido en proporciones precisas entre los ciudadanos, sino que todos ellos los disfrutan colectivamente. El segundo significa que su suministro no depende de un sistema específico de precios que excluya a quien no lo pague.¹

Entre tales bienes públicos "puros", cuyo suministro a través de los mecanismos normales del mercado resulta muy deficiente o simplemente no puede hacerse por razones estratégicas y de soberanía o por las economías de escala que requieren, los más representativos son la defensa nacional, la seguridad o el sistema de justicia.

Otros bienes colectivos, como la vacunación, generan beneficios mayores para la comunidad (la prevención de una epidemia) que los que se pueden obtener individualmente, razón por la cual un particular que lo suministrara no podría aspirar a obtener un beneficio económico tan alto como el beneficio social que se logra mediante su suministro a través de mecanismos diferentes a los del mercado.

En la mayor parte de estos casos las externalidades producidas como consecuencia de acciones estatales se expresan en términos de bienestar y calidad de vida, antes que en términos monetarios. Sin embargo, en el caso de obras públicas como avenidas, puentes, parques, etc., es muy frecuente que su construcción genere innegables externalidades positivas que se manifiestan normalmente en un incremento en el valor de las propiedades ubicadas dentro de las llamadas "áreas de influencia", es decir, las zonas circundantes que se benefician en aspectos como seguridad, facilidad de acceso, esparcimiento, ornato, etc.

Dichas externalidades son las que constituyen el principal argumento a favor de las llamadas "Contribuciones por Valorización", mecanismo que ha sido utilizado en esta capital en repetidas ocasiones y gracias al cual se han podido construir importantes obras para su desarrollo físico.

Sin entrar a discutir sobre algunas teorías que sostienen que la valorización, y más cuando se trata de valorización local, no ha sido utilizada con la progresividad deseada y que más bien ha desembocado en el esquema de "quien tiene, obtiene", hay que reconocer que en el fondo se trata de una herramienta que, ojalá empleada de manera mixta (valorización local y valorización general), no resulta nada desdeñable como alternativa de financiación para una ciudad como Bogotá.

Pero no siempre las externalidades son positivas. También, y desafortunadamente con mayor frecuencia, las actividades humanas, sean personales, empresariales o gubernamentales, generan en su entorno efectos indeseables.

El conductor que por falta de mantenimiento a su vehículo produce un trancón cuando se vara o que estaciona en un andén impidiendo la libre circulación de los peatones, el fumador que enciende un cigarrillo en un recinto cerrado y lleno de gente, el niño que deja todo desordenado cuando termina de jugar, el individuo que tira la basura en la calle o el vecino que permanece con el equipo de sonido a todo volumen hasta las cuatro de la mañana, producen en los demás reacciones de disgusto, desesperación, ansiedad o desagrado, que pueden resumirse como "pérdidas de bienestar". Muchas de esas conductas personales son objeto de tratamiento en los códigos de policía y, como una forma de resarcimiento por la externalidad negativa originada, son causales de multas o, al menos, de amonestaciones privadas y públicas.

En el plano empresarial, las externalidades negativas más comunes son las relacionadas con la contaminación ambiental y el excesivo uso de los recursos naturales. Los efectos físicos adversos resultantes de procesos de producción que sólo privilegian la maximización de utilidades sin tener en cuenta los derechos y el bienestar de la población, pueden ser de orden biológico, químico, auditivo y hasta visual.

También en estos casos las sociedades han encontrado mecanismos (impuestos, regulaciones, sanciones) para compensar los costes externos, obligando a las empresas a instalar los filtros necesarios para minimizar la toxicidad de sus emisiones y desechos, a construir barreras contra el ruido o a resarcir monetariamente a la comunidad, aplicando el expediente de "quien contamina paga", es decir, estableciendo un impuesto sobre el contaminador basado en la estimación del daño (coste externo) causado. (Impuesto de Pigou: medio idóneo para lograr el equilibrio entre el coste social y el privado. Hoy, los impuestos pigovianos se conocen como gravámenes por contaminación.)

En estos, como en tantos otros casos, se cumplen las dos condiciones necesarias que definen un "costo externo" (término equivalente a "externalidad negativa" o "deseconomía externa"):

• La actividad de un agente provoca una pérdida de bienestar a otro agente.

• Esa pérdida de bienestar no está compensada.

A la luz de esta definición, resulta claro que uno de los mayores generadores de externalidades negativas, por lo menos en nuestro país, es el propio Estado. Basta con observar lo que sucede con los excesivos trámites y papeleos necesarios para acceder a cualquier servicio estatal, que acarrean para la ciudadanía pérdidas de bienestar en términos de dinero y de tiempo.

Pero sin duda en donde más se aprecian los efectos negativos de la acción gubernamental es en el tema de las obras públicas. Son muchos y muy conocidos los casos en que la realización de una obra pública, antes que generar una valorización patrimonial o mejoras en calidad de vida (externalidades positivas) para los propietarios y habitantes ubicados dentro de la llamada "área de influencia", lo que en realidad ocasiona es una pérdida real de valor de los predios y mermas del bienestar colectivo.

Ronald Coase, premio Nóbel de economía en 1991, planteó desde 1960 un conocido teorema, que plantea la posibilidad de resolver los problemas que plantean las externalidades reasignando los derechos de propiedad, fundamentales en el sistema capitalista.

La aplicación de este teorema, en la práctica resulta bastante complicada y costosa, sobre todo cuando se trata de conflictos que involucran a un gran número de agentes, como ocurre cuando una fábrica contaminadora perjudica a todo un barrio o aún a ciudades enteras. Por eso la solución de este tipo de problemas suele pasar por algún tipo de intervención estatal como la declaratoria de ilegalidad, la regulación, la imposición de sanciones económicas o la concesión de subvenciones a medidas correctivas.

Pero cuando la externalidad proviene de la acción del propio Estado, ¿cómo esperar que sea él mismo el encargado de "internalizarla", es decir, de compensar de alguna manera a los afectados con pérdidas de bienestar?

La experiencia nos enseña que muy a menudo los ejecutores de gasto público, por falta de análisis e información, errores de diseño o falsas consideraciones políticas, terminan siendo responsables de externalidades que afectan negativamente a miles de personas.

Lo grave es que aún conociendo de antemano esos efectos nocivos (a veces porque el simple sentido común permite predecirlos, a veces porque se infieren de los estudios previos), sencillamente se procede a ignorarlos en el proceso de planeación y de toma de decisiones.

Ni las restricciones presupuestales, ni la socorrida frase de que "el interés general prima sobre el interés particular", pueden seguir siendo excusa para eludir la obligación de considerar los posibles costes externos implícitos en un proyecto oficial, ni para negar la compensación adecuada e inmediata a quienes de una u otra manera resultan afectados luego de su ejecución.

A principios de julio, el diario El Tiempo mostraba una serie de casos en los cuales se patentizaba que el desarrollo urbano no siempre, ni necesariamente, mejora la calidad de vida. De ello pueden dar fe todas aquellas familias que han perdido la privacidad debido a la construcción de puentes peatonales demasiado cerca de sus ventanas. O los que han tenido que vender a cualquier precio o simplemente abandonar sus predios como consecuencia de la construcción de puentes vehiculares a distancias tan escasas como las que se observan en el puente de la 53 con Avenida Quito.

Tampoco salieron muy beneficiados con la ejecución de obras públicas los numerosos comerciantes que se vieron obligados a cerrar temporal o definitivamente sus negocios debido a la demorada construcción de los amplios andenes de la Carrera 15, ni quienes han olvidado lo que es un sueño reconfortante gracias a la construcción de cualquiera de los puentes metálicos que sirven de acceso a las estaciones de Transmilenio.

A propósito de Transmilenio, ¿alguien ha cuantificado los perjuicios causados por el desplazamiento de los buses que antiguamente transitaban por la Avenida Caracas hacia vías alternas no aptas para ese propósito, con el consiguiente deterioro físico de las construcciones a causa de la vibración producida por tráfico semipesado y el incremento repentino de contaminación, tanto atmosférica como auditiva?

Pero no solo con obras físicas la Administración Distrital genera externalidades negativas. También lo hace cuando declara algún sector como "zona de tolerancia" a sabiendas de que también en estos casos existe un "área de influencia" en la que se van a deteriorar aspectos como la economía, la seguridad y, por supuesto, los valores morales de los vecinos ajenos a este tipo de comercio.

Igualmente son innumerables las quejas de los vecinos de escombreras autorizadas por la Administración, debido al previsible deterioro de las vías internas de las localidades, que no tienen la capacidad para soportar el intenso tráfico pesado que generará el trasiego de desechos de materiales de construcción.

Merecen mencionarse también como ejemplos de externalidades la planta de tratamiento de aguas negras en el Juan Amarillo, objeto de denuncias por malos olores y proliferación de insectos; la contaminación auditiva presente en los barrios anexos al Aeropuerto El Dorado; la construcción de comisarías en medio de barrios residenciales; los barrios afectados por la vecindad a rellenos sanitarios como el de Doña Juana, entre otros, que menoscaban la calidad de vida de amplios sectores de esta capital.

Es cierto que la misma Constitución provee a los ciudadanos de mecanismos para defenderse de algunas de estas externalidades, ocasionadas en forma individual o colectivamente. Pero también es cierto que los procesos de reclamación ante el Estado generalmente se convierten en nuevas externalidades negativas por la forma lenta y complicada en que generalmente se desenvuelven.

Mucho tiempo y dinero se ahorrarían tanto la Administración como los ciudadanos si todas las externalidades negativas que son de alguna manera previsibles durante el proceso de evaluación de cada proyecto, fueran también incluidas como un costo adicional dentro de los presupuestos correspondientes, para su debida internalización.

Desde el punto de vista jurídico, los principios de control del deterioro ambiental, de la reparación de los daños causados al medio ambiente y de la protección del entorno, tienen soporte en la Constitución Política, en la cual se hacen repetidas referencias al desarrollo económico sostenible y el bienestar de la comunidad, así como el respeto del derecho internacional." Entre los preceptos que se relacionan con estas materias se encuentran los artículos 79, 80 de la Carta. En consecuencia, concluye que la Enmienda bajo estudio desarrolla las relaciones ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.

El medio ambiente desde el punto de vista constitucional involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural, temas, que entre otros, han sido reconocidos ampliamente por nuestra Constitución Política en muchas normas que establecen claros mecanismos para proteger este derecho y exhortan a las autoridades a diseñar estrategias para su garantía y su desarrollo.

En efecto, la protección del medio ambiente ha adquirido en nuestra Constitución un carácter de objetivo social, que al estar relacionado adicionalmente con la prestación eficiente de los servicios públicos, la salubridad y los recursos naturales como garantía de la supervivencia de las generaciones presentes y futuras, ha sido entendido como una prioridad dentro de los fines del Estado y como un reconocimiento al deber de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos" (Artículo 366 C.P.)

Dentro de este marco, la Constitución contempla una amplia gama de disposiciones relativas a la ecología y el medio ambiente, entre las cuales cabe destacar los artículos 79 y 80, que consagran el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano y el deber estatal respecto de la planificación en el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

La defensa del medio ambiente constituye un objetivo de principio dentro de la actual estructura de nuestro Estado Social de Derecho. En cuanto hace parte del entorno vital del hombre, indispensable para su supervivencia y la de las generaciones futuras, el medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia ha denominado "Constitución ecológica", conformada por el conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza y que, en gran medida, propugnan por su conservación y protección.

En efecto, una lectura sistemática y armónica de las normas que orientan la concepción ecologista de la Constitución Política, particularmente de los artículos 2°, 8°, 49, 58, 67, 79, 80 y 95-8, permite entender el sentido que jurídicamente identifica este fenómeno. Así, mientras por una parte se reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas -quienes a su vez están legitimadas para participan en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación-, por la otra se le impone al Estado los deberes correlativos de: 1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera.

Así las cosas, conforme a las normas de la Carta el medio ambiente es un derecho constitucional fundamental para todos los individuos de la especie humana y el Estado está obligado a velar por su conservación y debida protección, procurando que el desarrollo económico y social sea compatible con las políticas que buscan salvaguardar las riquezas naturales de la Nación.

En cuanto a la relación del derecho a un ambiente sano con los derechos a la vida y a la salud, la Corte ha sostenido lo siguiente:

El derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental.

Igualmente en cuanto a responsabilidad del Estado, este, como organización socio-política y estructura jurídica del poder público, para los efectos de cumplir y realizar sus fines, se desenvuelve en el orden institucional a través de un conjunto de órganos, dirigidos, coordinados y manejados por personas naturales que ostentan la calidad de agentes, funcionarios o autoridades públicas, cuyos actos relacionados con el servicio son imputables directamente al ente político estatal, representado en cada caso por sus entidades u organismos del nivel central y descentralizado. Esto último, en razón a que el Estado se concibe como un ente ficticio impedido para obrar directamente por carecer de entidad material, debiendo hacerlo por intermedio de las instituciones públicas que lo conforman, a quienes en razón de sus objetivos constitucionales la propia Carta Política y las leyes le reconoce la respectiva personalidad jurídica.

Cordialmente,

CONCEJAL DE BOGOTÁ