RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

En las materias o asuntos que la Constitución y la ley han dejado en manos de las entidades territoriales para su reglamentación, en razón de la descentralización administrativa, estas entidades bien pueden hacerlo en relación con dicha actividad, sin que de manera alguna pueda tomarse como regulación del monopolio en sí, antes bien de otro ámbito específico del ordenamiento jurídico, de los tantos que los sujetos de derecho tienen que desenvolverse. En el caso bajo examen, si bien la actividad afectada por la norma acusada corresponde a aquéllas cuya explotación está declarada como arbitrio rentístico de la Nación, al tenor de lo dispuesto por el art. 42 de la ley 10 de 1990, el contenido de la norma acusada es asunto estrictamente del ámbito distrital, ajeno a la explotación del monopolio respectivo, razón por la cual el Concejo no está invadiendo el del legislador. NOTA DE RELATORIA CE: Reitera la sentencia de 26 de septiembre de 1996, Exp. 3878, Ponente Dr. JUAN ALBERTO POLO F., la cual rectificó la posición asumida en sentencia de 13 de octubre de 1995, Exp. 2881 y 2882, Ponente Dr. ERNESTO RAFAEL ARIZA, en cuanto a las previsiones relacionadas con el lugar en donde deben funcionar los juegos de suerte y azar.

Para la Sala la disposición acusada no es más que la expresión del ejercicio del poder de policía que tienen las autoridades administrativas, en este caso el Concejo de Santafé de Bogotá, D.C., para garantizar la tranquilidad, salubridad, moralidad y seguridad de los habitantes, con miras a preservar el orden público, que es, en últimas, lo que asegura una "convivencia pacífica", cometido éste que postula el art. 2o. de la Carta Política, como uno de los fines esenciales del Estado. En orden a cumplir con dicha garantía deben los Concejos Municipales y Distritales adoptar las medidas de policía necesarias. Pueden limitar el ejercicio de las libertades públicas, entre otras, las relativas al ejercicio del comercio, o restringir el ejercicio de la actividad económica de los particulares dentro del área de su jurisdicción. Resulta un hecho notorio que día a día la sociedad se está resquebrajando y que es urgente adoptar medidas tendientes a proteger a los menores, que son el futuro de la misma, aún a pesar de restringir el ámbito de la libertad económica, libertad que, por lo demás, no es absoluta sino que tiene limitaciones, en este caso, impuestas por la misma ley. Obsérvese cómo los arts. 322 y 323 del Código del Menor (Decreto Ley 2737 de 27 de noviembre de 1989) prohiben la entrada de los menores a 14 años a las salas de juegos electrónicas y la venta de bebidas alcohólicas a los mismos, lo cual armoniza plenamente con las medidas adoptadas en la norma en estudio. Si bien es cierto que el art. 515 del Código de Comercio permite que en un mismo establecimiento de comercio se desarrollen varias actividades, también lo es que, en ejercicio del poder de policía, se puede, como ya se dijo, imponer restricciones, que en este caso resultan proporcionadas a fin que se propuso el Concejo de Santafé de Bogotá D.C. al expedir el acuerdo acusado, de proteger a los menores, pues tal medida facilita un mayor y efectivo control sobre las actividades desarrolladas en los establecimientos de comercio, con miras a preservar el orden público, salubridad y moralidad públicas.

En lo que concierne a la sanción de multa, como quiera que ella se aplica indistintamente para varias conductas, algunas de las cuales no son pasibles de dicha sanción por el Código Nacional de Policía ni por el Código del Menor, o lo son, pero en cuantía diferente, ciertamente por esta razón se contrarían tales estatutos, por lo cual es del caso acceder a la nulidad de la expresión "con multa de 20 a 200 salarios mínimos legales diarios".

Se deciden los recursos de apelación oportunamente interpuestos por los actores y el apoderado del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá contra la sentencia de 24 de octubre de 1.996, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.1 - . FRANCISCO ZULETA HOLGUIN y PATRICIA ZULETA GARCIA, obrando en sus propios nombres y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendiente a que, mediante sentencia, se declarara la nulidad de los artículos 1º, 2º y 4º del Acuerdo núm. 10 de 28 de noviembre de 1.994, " Por el cual se modifica y actualiza el código de policía D.C., en lo que hace referencia a los juegos, rifas y espectáculos, para proteger la familia, célula fundamental de la sociedad, y salvaguardar los derechos y protección del menor, consagrados en la Constitución Nacional en los artículos 42 y 44 respectivamente", expedido por el Concejo de Santa Fe de Bogotá, D.C.

I.2 - . En apoyo de sus pretensiones los actores adujeron, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folios 3 a 23 del cuaderno núm. 3):

1º: El artículo 1º del Acuerdo acusado viola en forma directa los artículos 336, incisos 1º y 3º, de la Constitución Política, 42 de la Ley 10ª de 1.990 y 18, numeral 1, del Decreto 1421 de 1.993, toda vez que dispone una clasificación de los juegos en tres modalidades, definiendo cada una de ellas, con lo cual está reglamentando una actividad sujeta a monopolio rentístico del Estado, asumiendo entonces el papel del Congreso de la República, el cual debe subordinarse a la iniciativa del Gobierno Nacional.

2º: El artículo 2º acusado viola en forma directa lo dispuesto en los artículos 243, 333, incisos 1º y 5º, 336, incisos 1º y 3º, y 84 de la Constitución Política, 515 del C. de Co, 12, ordinal 5º, y 13, inciso 2º, del Decreto 1421 de 1.993, y 186 a 188, 193, 195, 196, 208, 210 a 212 y 214 del Decreto Ley 2737 de 1.989 (Código del Menor), por lo siguiente:

a): Reproduce el Acuerdo núm. 26 del Concejo de Chía (Cundinamarca), que fue declarado inaplicable, por inconstitucional, por la Corte Constitucional en sentencia T - 425 de 24 de junio de 1.992, con ponencia del Magistrado doctor Ciro Angarita Barón, por lo cual se violó el artículo 243 de la Constitución Política.

b): Al disponer el artículo acusado que las máquinas electrónicas de suerte, habilidad y destreza o habilidad solamente pueden funcionar en locales destinados a la explotación de juegos permitidos, está configurando una restricción a la libertad económica y a la iniciativa privada, sin que exista ley alguna que lo autorice, lo cual transgrede el artículo 333, incisos 1º y 5º, ibídem.

c): El artículo acusado viola el artículo 336, incisos 1º y 3º, ibídem, porque está reglamentando con fines restrictivos una actividad sometida a monopolio rentístico de la Nación, sin tener competencia para ello.

d): Se viola el artículo 84 ibídem, porque la restricción a las libertades que consagra la Constitución Política, dentro de las cuales se encuentra la libertad económica, es competencia exclusiva del legislador, y el artículo acusado exige para el lícito ejercicio de una actividad comercial reconocida como arbitrio rentístico, la existencia de un local exclusivo para ello, cuando la Constitución o la ley no exigen tal requisito. Además, se desconoce el artículo 515 del C. de Co., ya que es perfectamente posible desarrollar actividades comerciales o de servicio distintas en un mismo local o establecimiento de comercio.

Por otro lado, la norma acusada pretende ser una norma de policía, que no lo es, ya que es norma de uso del suelo. Pero si en gracia de discusión se aceptara que es norma de policía, desconocería lo dispuesto en los artículos 1º, 3º y 108 del Decreto Ley 1355 de 1.970 (Código Nacional de Policía), según los cuales la policía debe proteger la libertad de industria y comercio dentro de los límites que le marquen la Constitución y la ley.

e): El artículo 2º acusado prevé que el responsable o propietario del establecimiento que incumpla con el Acuerdo será sancionado por la autoridad policiva competente con multa de 20 a 200 salarios mínimos legales diarios, al igual que establece varias conductas sancionables. Es decir, crea una contravención de policía nueva sancionable con multas no contempladas en el Código Nacional de Policía, adicionando así en forma irregular lo dispuesto en los artículos 208, 210 a 212 y 214 del Decreto Ley 1355 de 1.970.

De igual manera prohibe el ingreso de menores de 14 años a los salones de juegos electrónicos de cualquier clase, pero impone multas distintas de las que para esta conducta prevé el Código del Menor en los artículos 322 y 323.

Además, prohibe el expendio de sustancias sicotrópicas que lleva a pensar que se está creando una presunción en contra de los establecimientos en donde funcionan juegos electrónicos, pues se está partiendo de la base de que en ellos se vende esa clase de sustancias.

3º: El artículo 2º acusado adolece de falsa motivación ya que de los antecedentes administrativos del mismo y, en particular, de la ponencia unificada presentada por varios concejales se deduce que lo que con él se buscó, teniendo en cuenta la adicción de los infantes por los juegos que se estaba generando, fue que ese tipo de negocios operara en sitios determinados de la ciudad para hacer más racional el control por parte de las autoridades. Además, se señaló que en la actualidad se encuentra un sinnúmero de salas de juegos, casinos, bingos, esferódromos, videos, gimnasios, etc., que soportan una carga laboral incalculable y que no sería propicio lanzar a los jefes de familia a la calle para que se aumente la cifra de desempleados.

De lo anterior se destaca que lo que se pretende controlar no son los juegos electrónicos sino conductas diversas a la utilización de los mismos. Pero para controlar esas conductas no se pueden prohibir actividades lícitas. El motivo es pues de orden público, consideración que sustrae a los juegos electrónicos de la órbita del orden público municipal o distrital ya que no es posible imponer restricciones a la libertad de empresa por motivos de orden público ya que los juegos no constituyen ni generan problemas de esa índole.

La adicción de los menores a los juegos electrónicos tampoco es suficiente motivo para prohibir o restringir una actividad comercial lícita y menos sin autorización constitucional o legal para ello.

Busca la norma, según se deduce de los antecedentes mencionados, favorecer a los dueños y empleados de casinos, salas de juego, esferódromos, etc., para protegerles su derecho al trabajo, con lo cual sienta una evidente discriminación entre éstos y los demás tenderos, pequeños comerciantes, lo cual rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas, que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, ya que el derecho a la libre empresa no sólo supone la igualdad en la competencia sino la libre concurrencia en condiciones de igualdad.

4º: Los artículos acusados son nulos por falta de competencia ya que corresponde a la ley delimitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente sano y el patrimonio cultural de la Nación, y, como ya se dijo, aquélllos restringen el libre ejercicio de una actividad económica lícita , sin que exista una ley que lo autorice.

5º: Los artículos acusados son normas que reglamentan usos del suelo, de suerte que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12, numeral 5, y 13, inciso 2º, del Decreto 1421 de 1.993, la iniciativa para proponer las medidas adoptadas debe provenir del Alcalde Mayor y no de los Concejales. Por ello se incurrió en expedición irregular.

El a quo dispuso en la parte resolutiva de la sentencia lo siguiente:

"1o. Declárase la nulidad del artículo 1o., sin incluir el parágrafo, y del inciso segundo del artículo 2o. del Acuerdo número 10 del 18 (sic) de noviembre de 1.994, expedido por el Concejo de Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital.

2o. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda".

Para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera (folios 446 a 461 del cuaderno núm. 3):

En cuanto al primer cargo de violación, que se dirige contra el artículo 1º del Acuerdo acusado, cabe advertir que de lo expresado por el Consejo de Estado en sentencias de 25 de febrero de 1.994 (Expediente núm. 2407, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), de 13 y de 22 de marzo de 1.995 (Expedientes núm. 2906 y 2957, Consejero ponente doctor Libardo Rodríguez Rodríguez), se deduce que el aspecto relacionado con la clasificación de los juegos permitidos queda enmarcado dentro de los conceptos de la organización, administración, control y explotación de los mismos, a que alude el inciso 3º del artículo 336 de la Constitución Política.

Es un aspecto especialmente relacionado con la organización y en alguna medida con la administración, pues para efectos de lo primero resulta indispensable establecer las clases o categorías de juegos permitidos, lo cual también tiene incidencia en la manera como éstos se deben manejar administrativamente. Y esa clasificación de los juegos permitidos en cuanto éstos conforman un monopolio rentístico, en modo alguno la pueden ejercer los Concejos Distritales o Municipales, pues, conforme a la citada norma constitucional, debe estar sometida a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Ahora, si esa clasificación debe hacerse directamente en una ley o puede ser materia de reglamentación de la ley o, inclusive, si puede ser competencia de ECOSALUD, es un punto susceptible de controversia. Pero lo que sí es indudable es que del contenido del artículo 336, inciso 3º, de la Carta Política no puede surgir la posibilidad de que los Concejos puedan hacer la clasificación de los juegos permitidos, por ser ésta una función del Congreso, ni pueden reglamentar la ley, ni cumplir las funciones asignadas por el legislador a Ecosalud.

Ahora, es cierto que el Concejo Distrital de Santa Fe de Bogotá puede dictar reglamentos de policía (artículos 7º y 12, numeral 18, del Decreto 1421 de 1.993 , 300, numeral 8, de la Constitución Política y 60, numeral 9, del Decreto Ley 1222 de 1.986). Pero cuando los Concejos ejercen el poder de policía en forma subsidiaria, no pueden regular aspectos o materias que, en principio, sólo pueden ser reguladas por el legislador o por otras autoridades con autorización de aquél. Así, el aspecto relacionado con la clasificación de los juegos permitidos corresponde a un régimen propio fijado por la ley y no puede ser reglamentado por los Concejos. Por ello se declarará la nulidad del artículo 1º del Acuerdo núm. 10 de 1.994, excluido su parágrafo, por no haber sido demandado éste.

En lo que respecta a los cargos que se le formulan al artículo 2º, cabe observar:

En cuanto a la violación del artículo 243 de la Constitución Política, no prospera el cargo ya que tal norma no tiene aplicación en el caso en estudio, como quiera que la prohibición contenida en ella es predicable en relación con declaraciones de inexequibilidad que haga la Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional constitucional, el cual sólo es predicable de las leyes o decretos con fuerza de ley. En el caso traído por los actores no se trató de la inexequibilidad de una ley o decreto con fuerza de ley sino que al resolver sobre una solicitud de tutela se inaplicaron unos artículos de un acuerdo del Concejo Municipal de Chía, así como un decreto del Alcalde de ese Municipio. Además, no se puede plantear la reproducción de un acto que no había sido expedido por el Concejo de Santa Fe de Bogotá, sino por autoridades de otro ente territorial.

En cuanto al cargo que se hace al artículo 2º acusado de restringir la libertad económica, cabe advertir que la misma Constitución precisa que esa libertad no es absoluta. De modo que por razones de interés social el legislador puede limitar el alcance del ejercicio de esa libertad. Y como el ejercicio del poder de policía orientado a preservar el orden público es una razón de interés social, surge la conclusión de que la autoridad que tenga ese poder puede dictar normas restrictivas de esa libertad, siempre y cuando ellas contengan medidas razonables y adecuadas a los fines perseguidos con el ejercicio de esa atribución. Esto quiere decir que, en ejercicio del poder de policía, el Concejo sí puede disponer que los juegos permitidos funcionen en establecimientos o salones establecidos para tal fin y no como actividad complementaria de otros establecimientos, pues ello tiene como finalidad buscar la facilidad en el control de esos juegos, con el propósito de prevenir alteraciones en el mantenimiento de la seguridad y la tranquilidad públicas, especialmente si se tiene en cuenta que esa clase de juegos son frecuentados por menores de edad.

En cuanto a la violación del artículo 84 de la Carta por parte del artículo 2º acusado, cabe señalar que esta norma no exige que la reglamentación de los derechos y las actividades sólo pueda hacerse por el Congreso de manera general. Esa reglamentación la pueden establecer otras autoridades públicas si además, como ocurre en este caso, respecto de los juegos permitidos no se ha expedido una reglamentación completa general. De otro lado, en ejercicio del poder de policía, las autoridades sí pueden exigir unos determinados requisitos para el ejercicio de una determinada actividad, si ello va dirigido al mantenimiento del orden público, como ocurre en este caso.

Es cierto que del contenido del artículo 515 del C. de Co. se deduce que un establecimiento de comercio puede destinarse al desarrollo de diversas actividades. Pero la prohibición en sentido contrario, que establece el Concejo del Distrito Capital, obedece a razones de orden público que éste puede consagrar en ejercicio del poder de policía.

El artículo acusado no desconoce los artículos 1º, 3º y 108 del Decreto Ley 1355 de 1.970, pues al consagrar la exigencia de que los juegos permitidos deben funcionar en locales destinados exclusivamente a ese fin, no atenta contra la libertad de comercio e industria, sino que permite su ejercicio, eso sí con el cumplimiento de ese requisito establecido con miras a la protección del orden público.

Está llamada a prosperar la parte del cargo que se le hace al inciso 2º del artículo 2º acusado que consagra sanciones, en cuanto a que es violatoria de los artículos 298, 210, 211, 212 y 214 del Decreto Ley 1355 de 1.970 y 322 del Código del Menor, ya que establece una contravención de policía para lo cual no tiene competencia, además que infringe el artículo 324 del Código del Menor que sólo prevé como sanción para el propietario del establecimiento que permita el ingreso de menores de 14 años, multa de 30 a 300 salarios mínimos legales diarios, pues el Concejo rebasó la cuantía de la sanción de multa y estableció otras sanciones para el caso de reincidencia no previstas en dicho Código. Además, las contravenciones que dan lugar al cierre de establecimientos abiertos al público y a la suspensión y cancelación de licencias de funcionamiento están señaladas en los artículos 208 y 214 del Código Nacional de Policía, y dentro de éstos no se encuentran las contravenciones, que, según la norma acusada, dan lugar a dichas sanciones.

No prospera el cargo de falsa motivación que se le hace al artículo 2º acusado ya que el Concejo no prohibe la actividad de los juegos permitidos sino que, en ejercicio del poder de policía, establece unas exigencias para su desarrollo en orden a facilitar el control por las autoridades de policía.

Las razones expuestas frente a los cargos anteriores son válidas respecto del cargo de falta de competencia endilgado a los artículos acusados.

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1421 de 1.993, en principio, la iniciativa para proponer su expedición debe provenir del Alcalde, pero se debe tener en cuenta que ello no es óbice para que el Concejo, en ejercicio del poder de policía, establezca regulaciones sobre el particular.

En consecuencia se declarará la nulidad del artículo 1º, excluido el parágrafo, y del inciso 2º del artículo 2º del Acuerdo núm. 10 de 1.994.

III.1 - . Los actores en el escrito contentivo del recurso de apelación reiteraron los cargos de violación que en la demanda le endilgaron a los artículos 2º y 4º del Acuerdo acusado.

III.2 - . El apoderado del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes (folios 14 a 29 del cuaderno del recurso):

La clasificación que de los juegos se hace en el artículo 1º tiene un carácter subsidiario o supletorio y deja por encima la clasificación que haga la ley o la autoridad competente del orden nacional. Por lo tanto, debe entenderse que dicha clasificación se hace para efectos del Código de Policía Local y no se refiere a la regulación misma del aludido monopolio. Como medida de policía que es tiene carácter preventivo. No estaba pues el Concejo Distrital legislando en lugar del Congreso, ni usurpando sus funciones, sino moviéndose en su propio campo: el de policía local y nunca en oposición a normas de superior jerarquía, pues condicionó la aplicación de las disposiciones del Acuerdo a falta de las pertinentes y desde luego a su conformidad con éllas. Es decir, que si la ley o la autoridad competente establecen otra clasificación, ésta prevalecerá.

El Concejo Distrital no ha creado sanciones ni contravenciones nuevas, puesto que dichas contravenciones y sanciones ya estaban contempladas en el Código Nacional de Policía (Decreto Ley 1355 de 1.970, artículos 1º, 2º, 7º, 99 ,186, 187, 208, 210 a 212 y 214, numeral 1), lo único que hizo fue repetir dicha normatividad con el ánimo de configurar una normatividad de orden distrital, completa y armónica.

Ahora, el Código del Menor consagra como sanción para los contraventores que permitan la asistencia de menores de edad a sus establecimientos la multa de 30 a 300 salarios mínimos legales diarios y el artículo 2º acusado de 20 a 200 salarios mínimos legales diarios, luego no resulta cierta la afirmación del a quo en cuanto a que dicho artículo rebasó dicha cantidad para hacerla más gravosa al infractor.

El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidario de que se confirme el fallo apelado, en cuanto declaró la nulidad del artículo 1º acusado, y se revoque en cuanto denegó las demás pretensiones de la demanda, por lo siguiente:

La aclaración que contiene el artículo 1º acusado en el sentido de dejar a salvo la clasificación que establezca la ley o la autoridad competente del orden nacional no supera la incompetencia de la autoridad distrital para regular la materia.

De igual manera el artículo 2º acusado viola el artículo 333, incisos 1º y 5º, de la Carta Política, porque el Concejo Distrital no tiene autorización legal para imponer restricciones al ejercicio de la actividad económica en relación con los juegos.

Mediante Resolución núm. 148 de 23 de julio de 1.992 ECOSALUD permitió que las máquinas electrónicas tragamonedas (una de las modalidades de juegos de suerte y azar) funcionen en un espacio o espacios situados en un casino, salón de bingo electrónico, salón de juegos o en cualesquiera locales comerciales con exclusión de los supermercados de cadena. Por lo tanto el artículo 2º acusado vulnera el artículo 515 del C. de Co, que permite la posibilidad de ejercer múltiples actividades en un solo establecimiento de comercio.

Concordante con lo anterior, se viola el artículo 84 de la Constitución Política en la medida en que exige requisitos no contemplados en la ley para el ejercicio lícito de esta actividad, sin contar con autorización legal para su reglamentación.

El artículo 4º acusado también hace relación a la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar frente a lo cual la autoridad local carecía de competencia para hacer tal regulación por estar reservada al legislador.

Prevén los artículos 1º, 2º y 4º del Acuerdo núm. 10 de 28 de noviembre de 1.994, acusados:

"ARTICULO PRIMERO: El art. 267 del Acuerdo 18 de 1.989 quedará así:

Salvo la clasificación que establezca la ley o la autoridad competente de orden nacional, para efectos del presente código, los juegos se clasifican en:

a) De suerte y azar, en los que el resultado dependa exclusiva - mente de la fortuna o del acaso, supuesta la buena fé de los jugadores.

b) De destreza o habilidad, en la que el resultado depende de la capacidad, inteligencia y disposición de los jugadores.

c) De suerte y habilidad, en los que el éxito depende tanto del azar como de la capacidad, inteligencia o disposición de los jugadores.

PARAGRAFO: Prohíbese en el territorio del Distrito Capital, la realización de toda clase de juegos, sin la obtención del permiso de explotación monopólica por parte de ECOSALUD, al cual haya lugar según el caso y, la autorización de la Dirección de Rifas Juegos y Espectáculos, requisitos sin los cuales, no se podrá extender la correspondiente Licencia de Funcionamiento".

"ARTICULO SEGUNDO: El art. 269 del Acuerdo 18 de 1.989 quedará así:

Las máquinas electrónicas de suerte y azar, destreza y habilidad (vídeo) o suerte o habilidad funcionarán en establecimientos o salones destinados para tal fin y no como actividad complementaria de otros establecimientos. En estos sitios se prohibe la entrada a menores de 14 años, el expendio de bebidas embriagantes, el expendio y consumo de sustancias sicotrópicas.

El responsable o propietario del establecimiento que incumpla con el presente Acuerdo, será sancionado por la Autoridad Policiva competente, con multa de 20 a 200 salarios mínimos legales diarios. La reincidencia dará lugar al cierre temporal del establecimiento o a la suspensión de la respectiva licencia de funcionamiento.

PARAGRAFO: Facúltase a la Dirección de Rifas Juegos y Espectáculos, para señalar el horario de funcionamiento, a los establecimientos dedicados a esta clase de actividades, según su ubicación y las normas distritales".

"ARTICULO CUARTO: El art. 273 del Acuerdo 18 / 89 quedará así:

La Dirección de Rifas Juegos y Espectáculos no podrá autorizar el funcionamiento de juegos permitidos en zonas de uso público, en sectores residen - ciales, a menos de doscientos (200) metros a la redonda de centros de educación formal, centros religiosos, clínicas u hospitales.

Exceptúanse de la norma anterior, los establecimientos ubicados en zonas de ACTIVIDAD MULTIPLE, Centros Comerciales de tipo Metropolitano y sobre los ejes viales metropolitanos".

En relación con lo dispuesto en el artículo 1º acusado, antes transcrito, cabe observar lo siguiente:

Esta Corporación, en sentencia de 13 de marzo de 1.995 (Expediente núm. 2906, Actor: José James Chaves Muñoz, Consejero ponente doctor Libardo Rodríguez), consideró que la Ley 10ª de 1.990 no es incompatible con el inciso 3º del artículo 336 de la Constitución Política y que mientras no se dicte una ley más específica sobre los aspectos atinentes a la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos, el régimen legal propio a que se refiere el canon constitucional en mención es el previsto en el artículo 43 de la citada Ley, desarrollado a través de decretos reglamentarios, todo ello bajo el contexto de que es la entidad denominada ECOSALUD a la cual le corresponde precisar tales aspectos.

En sentencia de 13 de octubre de 1.995 (Expedientes acumulados núms. 2881 y 2882, Actor: Juan Bernardo Paredes, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz) se consideró, en relación con el referido inciso 3º del artículo 336 de la Carta Política, que los aspectos atinentes a la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos es materia propia del legislador, requiriéndose, por lo mismo, la promulgación de una ley en tal sentido, de iniciativa gubernamental, que desarrolle dicho precepto.

Como bien lo hace notar el a quo, no obstante la diferencia de criterios en torno del alcance del inciso 3º del artículo 336 de la Constitución Política, que se

ha presentado en esta Sección, lo cierto y evidente es que no existe controversia alguna en cuanto a que el aspecto atinente a la clasificación de los juegos de suerte y azar, como monopolios rentísticos que son, es materia propia del control, administración y explotación del monopolio y como tal su regulación no corresponde a los Concejos, sino al legislador o a la autoridad designada por éste para tal fin.

En el caso sub examine, la clasificación que de los juegos de suerte y azar se hace en el artículo 1º acusado, se enmarca dentro de los aspectos antes referidos, particularmente en lo que respecta a su control y explotación, y aun cuando en dicha norma se diga que se deja a salvo la clasificación que haga la ley, reconociendo así la competencia exclusiva del legislador en la materia, ello no subsana el vicio de incompetencia en que incurrió el Concejo de Santa Fe de Bogotá Distrito Capital al arrogarse atribuciones que no le corresponden.

Por lo anterior acertó el a quo en declarar la nulidad del artículo 1º acusado y haber exceptuado su parágrafo, ya que del concepto de la violación expuesto en los cargos de la demanda no se deduce inconformidad alguna en relación con dicha disposición.

Antes de proseguir con el análisis de los restantes cargos es menester poner de presente que esta Corporación en sentencia de 26 de septiembre de 1.996 (Expediente núm. 3878, Actor: Juan Bernardo Paredes Usquiano, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa), rectificó la posición asumida por la Sala en la sentencia de 13 de octubre de 1.995 (Expedientes acumulados núms. 2881 y 2882, Actor: Juan Bernardo Paredes, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), en cuanto en ésta se dijo que las previsiones relacionadas con el lugar en donde deben funcionar los juegos de suerte y azar debían estar contenidas dentro de un régimen propio fijado por ley, de iniciativa gubernamental, por tratarse de aspectos relacionados con la explotación de un monopolio. Consideró la Sala al hacer la rectificación, y ahora lo reitera, lo siguiente:

".. Al respecto es menester precisar que el referido mandato constitucional reserva a la ley, aparte del establecimiento del monopolio, sólo su organización, administración, control y explotación. Los tres primeros son aspectos que interesan al Estado de manera directa, esto es, el recaudo, manejo y correcto destino de las rentas que ha de generarle el monopolio, lo cual supone una estructura organizativa, una gestión y una vigilancia tanto del funcionamiento de la actividad objeto del monopolio como de las rentas que debe generar. Lo último, es decir, la explotación, es la forma como se obtiene utilidad o aprovechamiento del negocio, lo que significa la fijación de condiciones institucionales de dedicación al desarrollo de la actividad correspondiente, la cual puede estar a cargo de una empresa monopolística del estado o de un particular a título de concesionario.

Lo anterior se desprende del inciso 7 de la norma suprema en cita, según el cual "El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley". Es decir, en materia de explotación, sólo corresponde a la ley lo referido a la eficiencia de la empresa estatal o particular que desarrolle la actividad monopolística para que ésta sea rentable. Ello comporta el establecimiento de reglas de juego entre el titular del monopolio y quien usufructúa o explota el negocio, aspecto este, se reitera, es el que ha de entenderse como objeto reservado a la ley.

Por otra parte, el desarrollo práctico y concreto de la actividad que se examina, como mercantil que es, y quienes la realizan, que son comerciantes, según quedó expuesto, además de deberle obedecimiento al régimen especial propio del monopolio, quedan sujetos a los demás ordenamientos pertinentes, tanto a los generales, de origen legal, v. gr. el C. de Co., el régimen impositivo, el régimen laboral, etc., como a los de las entidades territoriales, en materia educativa, cultural, ambiental, urbanística y policiva, entre otras.

No por otra razón, la entidad administradora del monopolio en cita, ECOSALUD, por el acuerdo Nº 18 de 1991 había establecido previsiones como la de exigir a los beneficiarios permisos para explotar la actividad en cuestión, mediante el lleno de requisitos, entre ellos, el obtener y allegar "las autorizaciones de tipo policivo que correspondan a otras autoridades" (art. 9º) y el que los locales donde debieran funcionar los negocios respectivos debían encontrarse ubicados en las zonas permitidas, de acuerdo con la regulación del Código de Policía del lugar y demás disposiciones que al respecto tuviese establecidas la autoridad territorial competente (art. 32), preceptiva esta reiterada en el numeral 2 del artículo 42 ibídem, donde se hace referencia específica a ubicación, horarios, ingreso de menores y consumo de bebidas embriagantes.

Cánones similares, aunque con mayor generalidad, introdujo dicha entidad, mediante el acuerdo Nº 04 de marzo de 1993 (art. 4º num. 1, art. 9º inc. 6 y art. 19 num. 3), a la preceptiva antes mencionada, manteniendo siempre la obligatoriedad de los requisitos y autorizaciones exigidos y otorgados por "las autoridades de policía" de la respectiva jurisdicción donde se encuentren funcionando los locales en los cuales se exploten los juegos electrónicos.

De modo que en las materias o asuntos que la Constitución y la ley han dejado en manos de las entidades territoriales para su reglamentación, en razón de la descentralización administrativa, estas entidades bien pueden hacerlo en relación con dicha actividad, sin que de manera alguna pueda tomarse como regulación del monopolio en sí, antes bien de otro ámbito específico del ordenamiento jurídico, de los tantos en que los sujetos de derecho tienen que desenvolverse.

En el caso bajo examen, si bien la actividad afectada por la norma acusada corresponde a aquéllas cuya explotación está declarada como arbitrio rentístico de la Nación, al tenor de lo dispuesto por el artículo 42 de la ley 10ª de 1.990, el contenido de la norma acusada es asunto estrictamente del ámbito distrital, ajeno a la explotación del monopolio respectivo, razón por la cual el Concejo no está invadiendo el del legislador.."

En relación con el inciso 1º del artículo 2º acusado, cabe tener en cuenta lo siguiente:

De los documentos obrantes en el cuaderno de antecedentes administrativos se advierte que el Acuerdo contentivo de las normas acusadas se inspiró en el noble propósito de establecer mecanismos administrativos tendientes a la protección de la familia y del menor, frente a la indiscriminada presencia de juegos electrónicos que generan adicción en los infantes y desestabilizan la unidad familiar, amén de que en algunos de dichos lugares personas mayores y menores de edad se disputan el acceso a los juegos, consumen licor y los llamados "jíbaros" circulan libremente, muchas veces con la complicidad de la policía, ofreciendo y vendiendo sustancias sicotrópicas (folios 187 y 189).

En armonía con lo anterior, en el epígrafe del Acuerdo núm. 10 de 28 de noviembre de 1.994, expedido por el Concejo de Santa Fe de Bogotá, D.C., se lee que el objeto del mismo es proteger la familia, célula fundamental de la sociedad, y salvaguardar los derechos y protección del menor.

Para la Sala la disposición acusada no es más que la expresión del ejercicio del poder de policía que tienen las autoridades administrativas, en este caso el Concejo de Santa Fe de Bogotá, D.C., para garantizar la tranquilidad, salubridad, moralidad y seguridad de los habitantes, con miras a preservar el orden público, que es, en últimas, lo que asegura una "convivencia pacífica", cometido éste que postula el artículo 2º de la Carta Política, como uno de los fines esenciales del Estado.

En orden a cumplir con dicha garantía deben los Concejos Municipales y Distritales adoptar las medidas de policía necesarias, las cuales, como se ha reiterado en numerosas oportunidades por esta Corporación, entre ellas, en sentencias de 11 de octubre de 1.994 (Expediente núm. AC - 2078, Actora: María Gladys Echeverry de Ariza, Consejero ponente doctor Yesid Rojas Serrano), de 9 de agosto de 1.996 (Expediente núm. 3139, Actor: Defensor del Pueblo, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa) y de 26 de septiembre de 1.996 (Expediente núm. 3878, Actor: Juan Bernardo Paredes, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa), pueden limitar el ejercicio de las libertades públicas, entre otras, las relativas al ejercicio del comercio, o restringir el ejercicio de la actividad económica de los particulares dentro del área de su jurisdicción.

Resulta un hecho notorio que día a día la sociedad se está resquebrajando y que es urgente adoptar medidas tendientes a proteger a los menores, que son el futuro de la misma, aún a pesar de restringir el ámbito de la libertad económica, libertad que, por lo demás, no es absoluta sino que tiene limitaciones, en este caso, impuestas por la misma ley. Obsérvese cómo los artículos 322 y 323 del Código del Menor (Decreto Ley 2737 de 27 de noviembre de 1.989) prohiben la entrada de los menores de 14 años a las salas de juegos electrónicos y la venta de bebidas alcohólicas a los mismos, lo cual armoniza plenamente con las medidas adoptadas en la norma en estudio.

Cabe agregar que si bien es cierto que el artículo 515 del Código de Comercio permite que en un mismo establecimiento de comercio se desarrollen varias actividades, también lo es que, en ejercicio del poder de policía, se puede, como ya se dijo, imponer restricciones, que en este caso resultan proporcionadas al fin que se propuso el Concejo de Santa Fe de Bogotá D.C. al expedir el Acuerdo acusado, de proteger a los menores, pues tal medida facilita un mayor y efectivo control sobre las actividades desarrolladas en los establecimientos de comercio, con miras a preservar el orden público en lo atinente a la tranquilidad, seguridad, salubridad y moralidad públicas.

Los razonamientos precedentes conducen a la Sala a considerar que estuvieron bien denegadas las súplicas de nulidad del inciso 1º del artículo 2º y del parágrafo del mismo y también resultan válidos para estimar bien denegada la pretensión en relación con el artículo 4º ibídem, norma ésta que regula la distancia mínima que debe existir entre el establecimiento donde funcionan los juegos con sectores residenciales, centros de educación formal y religiosos, clínicas y hospitales.

En lo que atañe al inciso 2º del artículo 2º acusado la Sala advierte lo siguiente:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 208, numerales 1, 3 y 5, del Código Nacional de Policía, se consideran contravenciones, que dan lugar al cierre temporal del establecimiento, las conductas consistentes en quebrantar el cumplimiento de horario de servicio señalado en los reglamentos de policía nacional o local, ejercer actividad no incluida en el permiso y auspiciar o tolerar el dueño de un establecimiento de comercio el consumo de estupefacientes o sustancias alucinógenas.

El artículo 205 ibídem consagra como prohibición la concurrencia a determinados sitios públicos o abiertos al público por razón de la edad.

El artículo 214, numerales 1 a 3, ibídem, consagra como sanción la suspensión del permiso o la licencia, por las conductas consistentes en reincidir en hechos que hayan dado motivo al cierre temporal del establecimiento; variar las condiciones de la licencia; y suministrar, auspiciar o tolerar el consumo de sustancias estupefacientes o alucinógenas.

El Código del Menor (Decreto Ley 2737 de 1.989) consagra en el artículo 322 como prohibición la entrada de menores de 14 años a las salas de juegos electrónicos; el artículo 323 ibídem prohibe la venta de bebidas alcohólicas a menores; y el artículo 324 ibídem consagra como sanción para el propietario del establecimiento o responsable, por violación de las anteriores prohibiciones, la multa de 30 a 300 salarios mínimos legales diarios.

Lo anterior pone de manifiesto que la norma acusada no está estableciendo conductas sancionables distintas de las mencionadas anteriormente.

Asunto diferente es lo que toca con la sanción de multa. En efecto, en lo que concierne a esta sanción, como quiera que ella se aplica indistintamente para varias conductas, algunas de las cuales no son pasibles de dicha sanción por el Código Nacional de Policía ni por el Código del Menor, o lo son, pero en cuantía diferente, ciertamente por esta razón se contrarían tales estatutos, por lo cual es del caso acceder a la nulidad de la expresión "con multa de 20 a 200 salarios mínimos legales diarios", y, en consecuencia, habrá de modificarse el fallo apelado en tal sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

1º: CONFIRMASE el ordinal 1º de la parte resolutiva de la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria de nulidad del artículo 1º, con excepción de su parágrafo.

2º: MODIFICASE el referido ordinal en el sentido de que la nulidad del inciso 2º del artículo 2º acusado es sólo en cuanto a la expresión "con multa de 20 a 200 salarios mínimos legales diarios".

3º: CONFIRMASE el ordinal 2º ibídem.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de abril de 1.998.