RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

ORDEN PUBLICO - Conservación / PODER DE POLICIA / DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA / DERECHO DE LOCOMOCION / MENOR DE EDAD - Protección / MEDIOS DE POLICIA / REGLAMENTO / ALCALDE MAYOR DE BOGOTA - Facultades

La función constitucional de conservación y guarda del orden público, está la competencia reglamentaria constitucional de carácter subsidiario o supletivo en materia policiva, que en el orden nacional, de conformidad con el numeral 4 del artículo 189 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República; a nivel departamental (artículo 300 numeral 8 ibidem) le compete a las asambleas; y en el orden municipal es atribución del Consejo y del Alcalde, de conformidad con la ley, que en el caso del Distrito Capital de Santafé de Bogotá es mucho más clara por la explícita, como en adelante se verá. También cabe concluir que los medios que pueden utilizar las autoridades administrativas de policía, son entre otros, los reglamentos (que como se dijo tienen carácter supletivo), las órdenes los permisos, e. t. c., a los cuales se refiere el Código Nacional de Policía. En tratándose de reglamentos, la doctrina tiene establecido que las limitaciones al poder de policía están dadas en función de las garantías de la persona humana, de los derechos del individuo y de la razonabilidad de la actividad policiva. La razonabilidad del poder de policía apunta hacia la búsqueda de los medios adecuados al fin que se persigue; es decir, que el poder de policía, a fin de lograr su cometido, debe emplear los medios más eficaces y aptos de que disponga, en modo que pueda conciliar el respeto máximo a los derechos de las personas y a la satisfacción de las necesidades comunes. La razonabilidad en la reglamentación, entonces, debe guiarse por la adecuación al fin propuesto, la proporcionalidad entre el medio y el fin perseguido y su limitación, especialmente en el tiempo. En los considerados del Decreto 415 / 94 objeto de la acción se invocó, entre otras, normas, el artículo 35 del precitado Decreto 1421 de 1993, el cual fue expedido en virtud de las facultades conferidas al Gobierno Nacional por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política respecto del cual ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de afirmar que el Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá tiene la misma fuerza o entidad normativa que la ley, dado que es el resultado del ejercicio de una facultad excepcionalmente conferida por el Constituyente al Gobierno, que normalmente corresponde al congreso como legislador, teniéndose que el Decreto 1421, desde el punto de vista material y jerárquico, constituye un acto de naturaleza legislativa. Es evidente entonces que la norma transcrita faculta al Alcalde Mayor para dictar, de conformidad con la ley, los reglamentos, impartir las órdenes, adoptar las medidas y utilizar los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas. Además, en la parte motiva del decreto se señala que los Códigos Nacional y Distrital de Policía y el Código del Menor autorizan el establecimiento de prohibiciones que garanticen y protejan a los menores adolescentes. En efecto, los artículos 2º 3º 7º y 99 del Código Nacional de Policía señalan, en su orden, que al la policía le compete la conservación del orden público interno, el cual resulta de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas; que la reglamentación de la libertad corresponde a la ley y a los reglamentos; que podrá reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado; y que los reglamentos pueden estatuir limitaciones al ejercicio de la libertad de locomoción, en cuanto a tránsito terrestre de vehículos y peatones, para garantizar la seguridad y la salubridad públicas. El decreto acusado en su artículo 1º prohibe que los menores circulen sin la compañía de sus padres o de un adulto responsable por vías, plazas, parques y lugares públicos abiertos al público entre las 11 de la noche y las cinco de la mañana, lo cual sin bien es cierto constituye una limitación al derecho de locomoción, no lo es menos que su finalidad es la protección de los menores, dado el alto índice de criminalidad que registra la capital de la República en el citado horario, lo cual es del dominio público. La Sala afirma que no se discute en manera alguna que tanto el derecho a la vida como el de la libertad y locomoción son derechos fundamentales, pero lo cierto es que si no hay vida no hay lugar a dar aplicación a ningún otro derecho, sea o no fundamental vr. gr. el derecho a la salud,... el derecho al trabajo e.t.c. En consecuencia, no tiene sentido hablar de protección al derecho a la vida, cuando por otro lado se están permitiendo conductas que atentan fundamentalmente contra dicho derecho, como sería el permitir que los menores circulen en el horario a que se contrae el acto acusado sin la compañía de una persona responsable. En consecuencia, es indiscutible que ante un posible conflicto entre los derechos fundamentales de la vida y el de locomoción, el segundo deberá ceder ante el primero. Además, no es lógico que a una autoridad, de una parte, se le imponga una obligación, en este caso la de la prevención y eliminación de las perturbaciones del orden público, y de otra, se le impide hacer uso de los medios adecuados para cumplir con ella. Por tal razón el Alcalde de Santafé de Bogotá puede dictar, dentro de un marco de las normas superiores a que se ha hecho referencia (Constitución Política, Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá, Código del Menor, Código Nacional de Policía, Ley 136 de 1994), los actos necesarios para reglamentar el ejercicio de la libertad de locomoción en ciertas horas de la noche, en cuanto desarrolle en lugar público o abierto al público.

Ver Decreto Nacional 1421 de 1993

Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Santafé de Bogotá, D. C, nueve (9) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996).

Consejero Ponente: Doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

Referencia: Expediente No. 3139, Actor: Defensor del Pueblo y Otro, Autoridades Distritales.

Entra en la Sala a conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Alcaldía Mayor del Distrito Capital de Santafé de Bogotá contra la sentencia de 15 de noviembre de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de cundinamarca.

El Defensor del Pueblo y el Ciudadano Fernando Alberto García Forero, en demandas separadas, y en ejercicio de la acción pública de nulidad las cuales fueron acumuladas mediante auto de 27 de abril de 1995, demandaron ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el primero, los artículos 1º, 3º, incisos 1, 2 y 3, 4º, 5º, 6º y 7º, y el segundo, los artículos 3º, 4º, 5º, 6º y 7º y 14 del Decreto No. 415 de 11 de julio de 1994 "por el cual se dictan normas para la protección de menores", expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C.

2.1. El Defensor del Pueblo estima que los artículos 1º, 3º, incisos 1, 2 y 3, 4º, 5º, 6º, y 7º se encuentran dentro de las causales de nulidad denominadas infracción de normas superiores e incompetencia, contenidas en el artículo 84 del C. C. A., para cuya concreción estructura los siguientes cargos:

1º. Violación de los artículos 24 y 152 del literal a) de la Constitución Política por parte del artículo 1º del decreto acusado, ya que al primero de los citados establece que todo colombiano tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, con las limitaciones que establezca la ley.

Sobre dicho derecho de la Corte Constitucional, en sentencia T-518 de 16 de septiembre de 1992 y T-370 de 3 de septiembre de 1993, señalo que el mismo tiene carácter de fundamental. Por ello, cuando se pretenda regular su núcleo esencial se requerirá de una ley estatutaria, conforme con lo previsto en el literal a) del artículo 152 de la Carta.

Tales disposiciones constitucionales son violadas por el artículo 1º del acto acusado, pues a través de un decreto y no de una ley estatutaria, se introdujo una limitación al derecho de circulación de que son titulares los colombianos, incluidos en ellos los menores de 16 años. De otra parte, también se violan los citados preceptos, pues la limitación referida, cuando tiene la virtud de afectar el núcleo esencial de un derecho, es del resorte legislativo y no de un funcionario de la Rama Ejecutiva, perteneciente, además, en este caso, a una entidad de orden local.

2º. Los artículos 3º (incisos 1, 2 y 3) y 4º del Decreto 415 de 1994 violan el artículo 28 de la Constitución Política al autorizar la detención, por parte de la Policía, de los menores de dieciséis años, dado que la limitación al principio de la libertad personal, según el canon constitucional en comento, tiene fundamento en virtud de mandamiento escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, salvo el caso del artículo 32 y, según sentencia de la Corte Constitucional del 27 de enero de 1994, del inciso 2 del artículo 28 ibidem.

3º. Los artículos 1º, 3º, (incisos 1, 2 y 3) y 4º del Decreto 415 de 1994 violan los artículos 44 y 45 de la Carta Fundamental, porque so pretexto de garantizar la vida e integridad física y moral de los menores de dieciséis años, les indica la manera como han de comportarse entre las doce de la noche y cinco de la mañana de todos los días, conminándolos a no salir solos o hacerlo en compañía de un mayor allegado o autorizado por sus representantes

4º. Las normas demandadas, los artículos 1o, 3o, incisos 1, 2 y 3, 4º 5º, 6º y 7º del Decreto 415 de 1994, violan el artículo 35 del Decreto 1421 de 1993, ya que si bien es cierto que éste autoriza al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D. C., como primera autoridad de policía, a impartir las órdenes, adoptar medidas y utilizar medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y proteger los derechos y libertades públicas, no lo es menos que al ser la Constitución "norma de normas" (artículo 4º), el ejercicio de dicha autorización debe hacerse, en el presente caso, sin menoscabo de lo dispuesto en los artículos 24, 28, 44, 45 y 152 literal a) de la Carta.

2.2. Fernando Alberto García Forero, arguye que la normas demandadas por él, los artículos 3º, 4º, 5º, 6º y 7º y 14 del decreto distrital 415 de 11 de julio de 1994, violan los artículos 4º,13, 16, 24, 28, 45, 152 del literal a) de la Constitución Política; 35 del Decreto 1421 de 1993; y 84, inciso 2, del C. C. A., por razones similares a las expuestas por el Defensor del Pueblo, agregando que se viola el artículo 13 de la Carta Política,por cuanto al concepto jurídico de persona es todo individuo, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición, siendo la norma constitucional imperativa cuando preceptúa que las personas deberán recibir la misma protección y trato de las autoridades

De otra parte, no puede compartirse una decisión que busque preservar un grupo de derechos (vida, salud, educación, e.t.c.) a costa de otros de igual importancia para el ser humano (libre desarrollo de la personalidad, libre circulación, e.t.c.), cuando una de las formas de preservar el ejercicio de los derechos fundamentales en la sociedad es precisamente no creando una jerarquía entre ellos.

Hay extralimitación en el ejercicio de funciones del gobernante que dictó la medida, es está restringiendo la libre circulación de las personas inocentes y de bien, ante la frustración producida por no lograr controlar los transgresores del orden jurídico.

El concepto de familia ha tomado importancia en la Constitución de 1991. Según las directrices de está, la familia es la institución básica de la sociedad, lo cual significa que es está quien debe crear por medio de la educación, la diligencia y el cuidado y los hábitos que hagan al menor lo menos vulnerable a los peligros sociales. No puede un gobernante abrogarse lo que histórica, sociológica y naturalmente es del núcleo familiar. Lo más que el gobernante puede hacer es diseñar y desarrollar planes educativos dirigidos a la familia y al menor.

Finalmente, las atribuciones contenidas en el artículo 35 del Decreto 1421 de 1993 respecto del Alcalde, como primera autoridad de policía, no pueden ser ejercidas en contra de los designios de la Carta Magna (artículo 4º).

2.3 La señora Procuradora 2ª Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifiesta que coadyuva la demanda presentada por el Defensor del Pueblo y al efecto solicita la nulidad de los artículos 1º, 3º, incisos 1, 2 y 3, 4º 5º, 6º y 7º Con ese fin, de la comparación entre los artículos 1º, 3º, incisos 1, 2 y 3, 4º únicos, que confronta, con los artículos 24, 152 literal a) y 28 de la Constitución Política, concluye que existe evidente contradicción entre unos y otros.

Al desatar la controversia planteada el Tribunal declaró la nulidad de los artículos 1º, 3º (incisos 1, 2 y 3), 4º y 7º del Decreto No. 415 de 1994, y denegó las demás peticiones de la demanda, esto es, negó la nulidad de los artículos 5º, 6º y 14 del referido decreto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. Frente al primer cargo, esto es, violación de los artículos 24 y 152 literal a) de la Constitución Política por parte del artículo 1º del Decreto 415 de 1994, el Tribunal reitera en lo expuesto en el auto 1º de septiembre de 1994 (Expediente No. 4559), en el que llegó la conclusión de que el Alcalde no podía ejercer el poder de policía, que efectivamente ejerció, para establecer la restricción del derecho a la circulación de los menores de dieciséis años.

En aquélla oportunidad señaló el a quo:

"1. Mediante el Decreto 415 de 1994 el Señor Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, Distrito Capital, en realidad expidió un reglamento de Policía, pues, de una parte, restringió el derecho de los menores de 16 años... y de otra, le asignó atribuciones a la Policía de Menores, con la ayuda de los auxiliares bachilleres que se adscriban a ella, para adoptar medidas respecto de los menores que incumplan dicha prohibición, entre estas, la de conducción, con las debidas consideraciones, a uno de los centros transitorios de protección que con tal fin organice el Departamento Administrativo de Bienestar Social. Es decir, que el Alcalde Mayor ejerció el poder de policía, entendió este como '... la facultad de hacer la ley policía, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden público y la libertad...' (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 21 de abril de 1982).

"2. Y el poder de policiía, como lo ha expresado la Corte Constitucional, lo ejerce por regla general, el Congreso de la República, pues sólo por excepción, algunas autoridades administrativas pueden ejercerlo en forma subsidiaria. Así, tiene ese poder subsidiario de policía las Asambleas Departamentales, pues, conforme el artículo 300 numeral 8 de la Constitución Nacional, les corresponde dictar normas de policía en materias específicas, como lo son la regulación del uso del suelo (artículo 313, numeral 8), y el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio (artículo 313, numeral 9). Y el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria consagra en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Nacional, puede desarrollar la ley mediante el cual ejerza el poder de policía por el Congreso. Ahora, en lo estados de excepción constitucional el Presidente de la República puede limitar algunas libertades de conformidad con las previsiones contenidas en la ley estatutaria de estados de excepción a que alude el artículo 152, literal e) de la Constitución Nacional (Sentencia C024 del 27 de enero de 1994 de la Corte Constitucional).

"3. Pero el poder de policía ejercido en forme subsidiaria y excepcional por determinadas autoridades administrativas no permite la regulación de derechos y libertades que el Constituyente haya reservado al legislador. Ese poder de policía subsidiario sólo permite la reglamentación de aspectos o materias no asignadas por la Constitución al Congreso.

"El derecho de circulación o locomoción de los Colombianos es fundamental y sus limitaciones, conforme al artículo 24 de la Constitución Nacional, están reservadas al legislador. De consiguiente, ninguna autoridad administrativa puede invocar el ejercicio del poder de policía para establecer restricciones al derecho de circulación, pues si lo hace infringe ostensiblemente artículo 24 de la Carta y actúa sin competencia, como, en efecto, ocurre en el caso en estudio por parte del señor Alcalde Mayor de la ciudad, en cuanto establece la regulación contenida en el artículo 1º del Decreto 415 de 1994 impugnado, pues, como ya se anotó, mediante esa disposición se restringe ese derecho respecto de los menores de 16 años, quienes, en virtud de la prohibición contenida en la misma, sólo pueden ejercerlo, sin limitación alguna, en horarios que no estén comprendidos entre las doce de la noche y las cinco de la mañana".

De otra parte, señala el a quo que la teoría del núcleo o contenido esencial de los derechos fundamentales sirve para corroborar que determinados derechos fundamentales sólo pueden ser regulados, limitados o restringidos por el legislador, como lo consideró la Corte en Sentencia T 426 de 24 de julio de 1992, de la cual se extrae que la teoría del núcleo esencial no puede servir de explicación a la intervención de una autoridad administrativa para regular un derecho fundamental con reserva legal, como el presente caso, porque independientemente de que al regular ese derecho se hubiese desconocido o no su núcleo esencial, lo que se advierte es la falta de competencia de dicha autoridad para expedir normas restrictivas de ese derecho.

Es cierto que el derecho de circulación puede limitarse, pero sólo el legislador. Por esta razón principal las normas invocadas por el Alcalde Mayor en los considerados del acto acusado, así como las indicadas por él mismo en escrito presentado en el proceso número 4559, no sirven de sustento para la adopción de disposiciones que restringen el derecho de circulación.

En efecto, es cierto que el artículo 35 del Decreto 1421 de 1993 le permite al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá dictar reglamentos de policía, pero el contenido de éstos no puede regular aspectos de derechos fundamentales para los acusales el Constituyente estableció reserva legislativa en cuanto a su desarrollo.

El acto acusado alude a los artículos 323 del Decreto Ley 2737 de 1989 y 1º de la Ley 124 de 1994, los cuales establecen la prohibición de la venta de bebidas alcohólicas a menores y su ingreso a sitios de diversión donde se presenten espectáculos que atenten contra su integridad moral o salud física o mental, y una sanción a la persona mayor que facilite esas bebidas o su adquisición. Sin embargo, la existencia de tales prohibiciones no pueden servir de explicación a la restricción al derecho a la circulación de los menores, por cuanto si aquéllas existen y existe un adecuado control para que no se incumplan, no hay necesidad de que se les limite su derecho a la locomoción.

Respecto del artículo 2º del Código Nacional de Policía, éste sólo indica que el orden público que protege es aquél que resulta de la prevención y eliminación de la perturbaciones de la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas. El artículo 7º ibidem señala que podrá reglamentarse el ejercicio a la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público, de modo que trascienda de lo privado, pero esa reglamentación sólo la pueden hacer las autoridades que constitucionalmente tienen el poder de policía: Presidente de la República y Asambleas Departamentales.

A su turno, el artículo 99 ibidem deja abierta la posibilidad de que, mediante reglamentación, se estatuya limitación al ejercicio de la libertad de locomoción en cuanto a tránsito terrestre de vehículos y peatones, y siempre y cuando sea para garantizar la seguridad y salubridad públicas. La competencia para establecer tal restricción sólo la tienen las Asambleas Departamentales, según la Constitución Política, y, para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, la tendría el Consejo Distrital, si se tiene en cuenta lo previsto en el artículo 7º del Decreto 1421 de 1993.

Frente al artículo 91 literal d) numeral 19 de la Ley 136 de 1994, debe decirse que se señala como una de las funciones del Alcalde, la de ejecutar acciones tendientes a la protección de los niños, pero ello no puede llevara menoscabar sus derechos fundamentales, entre éstos, el de libertad personal y de locomoción.

El Consejo de Estado en la providencias que resolvieron los recursos de apelación interpuestos contra los autos que decretan la suspensión provisional, señaló que el artículo 91 del literal B),numeral 2, letra a), de la Ley 136 de 1994 podría servir de apoyo para las resoluciones impugnadas, en cuanto a fijar las funciones del Alcalde establece la de "Restringir y vigilar la circulación de personas por vías y lugares públicos". Esta atribución implica el ejercicio de la función de policía, más no el del poder de policía, es decir, que los alcaldes pueden tomar medidas, de acuerdo con la ley, que puedan significar la restricción de la circulación de las personas por las vías y lugares públicos, más no pueden establecer normas que consagren limitaciones a dicha circulación.

Además, el Alcalde menciona los artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 22 de la Comisión Americana sobre Derechos humanos, el último de los cuales permite que el ejercicio de la libertad de circulación pueda ser restringido, pero dicha restricción sólo puede consagrarla el legislador y no una autoridad administrativa como lo es el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá.

2. Frente al segundo cargo, o sea violación del artículo 28 de la Carta Política por parte de los artículos 3º, incisos 1, 2 y 3, y 4o del Decreto 415 de 1994, alude que el artículo 28 de la Carta Fundamental consagra el derecho a la libertad personal, entendiéndose por tal, según la Corte Constitucional (Sentencia C024 de 1994) "... la ausencia de aprehensión, redención, captura, detención o cualquier otra forma de la limitación de la autonomía de la persona".

La regulación de la detención preventiva administrativa así como la de la flagrancia, contenidas en el artículo 28 de la Constitución Política, corresponde al legislador.

Si bien es cierto que el artículo 3º acusado no establece la detención por orden judicial ni la detención administrativa (artículo 28 citado), es evidente, como lo admite al Alcalde Mayor, que si consagró la figura de la conducción y, además, la retención transitoria, las cuales no las puede establecer una autoridad administrativa. Al haberlo hecho así el Alcalde Mayor, en el artículo 3º del acto acusado, violó el artículo 28 de la Constitución Política, al igual que lo violó el artículo 4º que le asigno las funciones previstas en el artículo 3º a la Policía de Menores, con la ayuda de los auxiliares bachilleres, funciones que implican la actuación orientada a impedir la circulación de lo menores para el evento de que se presente la situación prevista en la norma.

Los artículos 44 y 45 de la Carta Política señalan, respectivamente, los derechos fundamentales de los niños y los adolescentes y, simultáneamente establecen para la familia, la sociedad y el Estado, las obligaciones de asistencia y protección para garantizar el desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, sin que por ello las autoridades administrativas puedan restringir el derecho a la libertad personal de los menores y adolescentes, así como tampoco al de locomoción, salvo que el legislador lo autorice.

El Código del Menor señala las situaciones de abandono o de peligro de los menores y le asigna competencia al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que mediante un procedimiento declare y ordene las medidas de protección correspondientes. Igualmente, establece como derecho del menor el de ser protegido contra toda forma de abandono, violencia, descuido, e. t. c. y prevé que el Estado garantice por medio de sus organismos competentes dicha obligación, sin que en manera alguna consagre la responsabilidad de establecer restricciones al derecho de circulación y a la libertad personal de los menores por parte de los alcaldes, ni les asigna a éstos competencia para dictar normas de carácter general en relación con la protección del menor.

Los artículos 19 y 20 de la Convección sobre Derechos del Niño establecen que los Estados Partes deben adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas para proteger al niño contrae toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos, incluido el abuso sexual y que tales medidas deben comprender procedimientos eficaces en orden al establecimiento de programas sociales con el objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño, pero ello tampoco habilita a los alcaldes para expedir normas restrictivas de los derechos de circulación y de libertad personal de los menores, lo cual sólo corresponde al legislador.

3. Frente al tercer cargo, a saber, violación de los artículos 44 y 45 de la Carta por parte de los artículos 1º, 3º, incisos 1, 2 y 3, y 4º del Decreto 415 de 1994, en cuanto consideran los demandantes que so pretexto de garantizar la vida e integridad física de los menores se les indica la manera como han de comportarse entre las doce de la noche y las cinco de la mañana, conminándolos a no salir solos o a hacerlo en compañía de una persona mayor, arguye:

El Tribunal no advierte la citada violación, pues el artículo 44 consagra los derechos fundamentales de los niños y el 45 de los adolescentes, orientados a su protección. En consecuencia, no existe la posibilidad de que precisamente esas disposiciones impidan la expedición de normas dirigidas a esa protección, finalidad que persiguen los preceptos aquí cuestionados, sólo que dichas normas deben expedirse por las autoridades competentes.

4. Frente al cuarto cargo, violación del artículo 35 del Decreto 142 de 1993, estima el Tribunal, que en efecto, los artículos 1º, 3º, incisos 1, 2 y 3, y 4º del acto acusado violaron,por aplicación indebida, la norma invocada, pues aquél no permite al Alcalde Mayor ejercer el poder de policía para restringir los derechos de circulación y libertad personal de los menores, ya que ello corresponde al Congreso. En cambio, no encuentra el a quo la vulneración del artículo 35 por parte de los artículos 5º y 6º, pues el primero señala una función al Departamento Administrativo de Bienestar Social en cuanto a los centro transitorios de protección, y el segundo asigna funciones a la Secretaría de Salud y al mismo Departamento para asistir a los menores se requieran atención especial y para solicitar a las autoridades competentes las medidas y acciones del caso.

5. Tampoco advierte el a quo que la infracción de preceptos superiores por parte del artículo 14 acusado, por cuanto lo que esta norma dispone ya está regulado en los artículos 2º y 4º de la Ley 124 de 1994, citados en el mismo texto, sin que contenga una regulación distinta a la prevista en los artículos de la citada Ley.

Para sustentar la apelación contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el apelante expuso:

¿ La discusión de la legalidad del acto acusado gira en torno a los conceptos de reglamento u orden de policía, poder de policía, competencia y derechos fundamentales.

¿ Poder de Policía: Este poder atribuido a las autoridades se desarrolla por medio de reglamentos. Las autoridades han recibido el mandato supremo de poder canalizar la conducta social a través de los actos que respeten la vigencia de las normas, las cuales provienen de procedimientos policivos y convergen en actos policivos, sin que por ello dejen de ceñirse al orden jurídico establecido.

¿Relación del poder de policía y la función de policía: La distinción entre uno y otro concepto es entendible en el sentido de que el poder de policía atañe al legislador y la función de policía está atribuida a la autoridad encargada de hacer obedecer las leyes y velar por la conservación del orden público (Sentencia de la C. S. de J. de 27 de enero de 1977).

La función administrativa hace que permanentemente la autoridades profieran medidas de policía para el desarrollo de los fines del Estado, estando todas estas actuaciones claramente amparadas por la Constitución.

La Ley atribuye a la autoridades administrativas un campo de acción para el ejercicio de la función de policía, tendiente a la solución de algunos problemas de carácter social.

¿ El reglamento de policía: Este existe cuando nace como solución a urgentes necesidades de grupo social, frente a situaciones novedosas que sobrepasan las formas tradicionales de lo impersonal y objetivo y constituye la necesidad de orden social.

La doctrina ha sostenido que para que exista este reglamento no se requiere un texto específico que lo autorice, sino una necesidad inmediata o la existencia de una situación social novedosa, de un caso imprevisto o sencillamente de urgente protección de las garantías constitucionales, tanto frente al individuo como a la sociedad, situaciones que implican la necesidad del restablecimiento policivo inmediato del orden transgredido.

La función policiva es la parte activa de la Administración pública por medio de la cual se realiza el derecho y se cumplen los fines prácticos del orden jurídico.

Al derecho de policía moderno se le debe permitir que tenga una aplicación conforme lo pregona el principio consagrado en el artículo 1º de la Carta Política, según el cual, Colombia es una República unitaria, descentralizada, con derecho a gobernarze por autoridades propias.

Las necesidades en materia de policía no son las mismas en las diferentes entidades territoriales (ciudades, municipios).

¿ Competencia: El Decreto 1421 de 1993 le confiare al Alcalde Mayor, como primera autoridad de policía, facultades para que, de conformidad con la ley y el Código de Policía del Distrito, dicte los reglamentos, imparta las ordenes, adopte las medidas y utilice los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la preservación de los derechos y libertades públicas. Esta atribución para dictar reglamentos generales de policía es exclusiva del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, por autorización del legislador extraordinario, en desarrollo de los nuevos principios constitucionales sobre la ciudad, y no se hace extensiva a los demás municipios del país.

¿ Naturaleza jurídica del Decreto 1421 de 1993: El Consejo de Estado en providencia de 27 de enero de 1995, Consejera Ponente Doctora Consuelo Sarria Olcos, expediente No. 5194, da una orientación bien clara sobre la naturaleza del Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá, el cual es fuente de las atribuciones ejercidas a través del acto demandado.

Según dicha jurisprudencia, el Decreto 1421 de 1993 se sustrae del régimen ordinario, es un régimen especial como lo quiso el constituyente y tiene verdadera fuerza de la ley tanto formal como material.

Cuando el Estatuto Orgánico estableció que el Alcalde Mayor podría dictar los reglamentos necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas, estaba indicando una evidente habilitación legal para expedir actos como el acusado.

El cargo de falta de competencia del Alcalde Mayor para expedir el Decreto 415 de 1994 se cae frente a la naturaleza jurídica del Decreto 1421 de 1993.

¿ El Decreto 1355 de 1970: El artículo 3º del Código Nacional de Policía, aplicable como norma complementaria (artículo 2º del Decreto 1421 de 1993), establece que la regulación de ejercicio de libertad corresponde a la ley y a los reglamentos, en cuanto se desarrolle en lugares públicos, abiertos al público o de modo que trascienda de lo privado (artículo 7º ibidem).

La garantía de la seguridad y salubridad públicas son susceptibles de reglamentación por parte de las autoridades de policía, lo que permite concluir que la libertad de locomoción no es absoluta (artículos 2º, 7º y 99 del Decreto1355 de 1970).

¿ El menor frente a otras disposiciones: Los artículos 5º, 32 y 288 numeral 5 del Código del Menor se refieren, en su orden, al cuidado que subdiariamente asumirá el Estado frente a los menores, a las medidas necesarias que de inmediato debe tomar la autoridad de policía cuando los menores estén en situación de peligro, y a la función que tiene la policía de Menores de proteger a los menores que se encuentren en situaciones irregulares (abandono, maltrato, dedicados a la vagancia, e.t.c.), preferiblemente conduciéndolos, entre otras, a las instituciones de protección para que queden bajo la tutela de los defensores de familia.

¿ La Convención sobre los Derechos del Niño: Dispone en su artículo 19 que los Estados partes adoptaran todas las medidas administrativas para proteger al niño, las cuales deberán comprender procedimientos eficaces para proporcionar su asistencia, para otras formas de prevención y para la remisión a una institución.

A su turno, el artículo 20 ibidem establece que los niños, temporal o permanentemente privados de su medio familiar, tendrán derecho a la protección y asistencia especial del Estado y que dentro de esos cuidados figurará la colocación en hogares de guarda.

¿ Vigencia de leyes ordinarias frente a las leyes estatutarias: La Corte Constitucional ha establecido que las leyes ordinarias expedidas con anterioridad a la vigencia de la Carta de 1991 y que tratan de materias que hoy requieren de leyes estatutarias no pedecen por ese sólo hecho de inconstitucionalidad sobreviniente, de suerte que siguen vigentes hasta tanto no se expidan las correspondientes leyes estatutarias.

Afirma la parte actora que cuando se pretenda regular el núcleo esencial del derecho fundamental de circulación se requerirá de una ley estatutaria (artículo 152 literal a) de la Carta Política), siendo esté el argumento principal de su demanda. Es de observar que de aplicar la tesis de la parte demandante se llegaría al absurdo de afirmar que los Códigos Penal, Civil, de Policía, Laboral, e.t.c. no son ya aplicables.

En el caso de sub lite es absurdo, porque existen leyes que facultan a las autoridades locales para adoptar medidas como las contenidas en el Decreto 415 de 1994 y a pesar de no ser leyes estatutarias están vigentes y son aplicables.

De las normas internacionales sobre derechos humanos se destacan el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este último permite que el ejercicio de la libertad de circulación sea restringido para prevenir infracciones penales o para proteger, entre otros, los derechos y libertades de los demás.

¿ El nuevo régimen municipal: la Ley 136 de 1994 en su artículo 91 literal d) numeral 19 aplicable también al Distrito Capital de Santafé de Bogotá (artículo 322 inciso 2 de la Constitución), faculta a los alcaldes para ejecutar acciones de policía con fines protectores, que es lo que justamente prescribe el decreto sub júdice.

Se concluye de todo lo anterior que existen leyes que desarrollan el mandato de la Carta contenido en los artículos 24 y 25, en el sentido de autorizar "... al reglamento la expedición de decretos como el que nos ocupa".

En el artículo 24 se observa que el derecho de circulación no es absoluto, pues el propio constituyente remite al legislador la fijación de los límites. El legislador se ocupó de ello en las cinco leyes citadas, las cuales a su vez confieren competencia a las autoridades de policía para expedir normas como el Decreto 415 de 1994.

De conformidad con el artículo 45 de la Constitución citado, los niños tienen unos derechos fundamentales dentro de los cuales no figura el de circulación, pero si el de "cuidado" y el de "ser protegidos contra toda forma de abandono..." que es lo que hace el acto demandado.

¿ Aspectos regulados por el Decreto 415 de 1994: Se afirma que el Decreto 415 de 1994 viola el artículo 28 de la Constitución Política al autorizar la detención por parte de la Policía de Menores. En el artículo 388 del C. de P. P. se advierte que la "detención" es un término reglado, preciso, técnico que sólo se dicta por un juez en el marco de un procesal penal, lo que se compadece con el inciso 1 del artículo 28 citado.

El inciso 2 del artículo 28 consagra la llamada retención administrativa que es la que puede realizar la policía sin orden judicial hasta por 36 horas, como lo ha sostenido la Corte Constitucional (Sentencia C024 de 27 de enero de 1994). Esta retención provisional es distinta de la detención.

Cosa diferente es la materia regulada en el Decreto 415 que ordena "entregar" el menor a sus padres o en subsidio, "conducirlos" a los centros transitorios de protección. El decreto acusado lo que faculta no son "detenciones" sino "conducciones" temporales de personas a un lugar seguro, con el fin de protegerlas. No son tampoco "retenciones" de menores sino acciones de conducción de una persona a su casa y en subsidio a albergues de protección.

¿ La teoría del núcleo esencial de los derechos: La Corte Constitucional ha elaborado la teoría esencial de los derechos (Sentencia T-02 de 8 de mayo de 1992) que señala que es posible regular o incluso limitar un derecho, pero nunca hasta el punto en que su ejercicio se desnaturalice. El titular del derecho debe permanecer con un ámbito mínimo para gozar de su derecho.

Si bien el derecho a la circulación de los menores ha sufrido una limitación en el Decreto 415 de 1994, está no ha sido definitiva, pues los menores pueden circular entre las doce de la noche y las cinco de la mañana, sólo que acompañados, luego el núcleo esencial del derecho a la circulación está garantizado, sin que el matiz que se le ha introducido lo desnaturalice.

¿ La teoría de la cohabitación de los derechos: "según ésta, cuando se confronta en la práctica la aplicación de dos o más derechos es posible encontrar un punto de equilibrio en el que la efectividad de uno no conlleve a la inefectividad del otro" (Sentencia de la Corte Constitucional ST-628 de 3 de junio de 1992) (sic).

En el presente caso, los derechos de circulación de los menores y su derecho a la protección coexisten, pues si el menor desea circular entre las 12 de la noche y las 5 de la mañana debe hacerlo en compañía de sus padres o adultos responsables, con lo cual se garantiza su derecho a la libre circulación; si lo hace solo, la autoridad viene en subsidio a protegerlo de los peligros que a esa hora acechan a los menores. No se trata entonces de escoger entre un derecho u otro, sino de armonizarlos mediante una interpretación razonable, como lo hizo el Decreto 415.

¿ La teoría del derechodeber: Los derechos implican deberes (artículo 95 de la Carta Política). Los derechos de los niños implican deberes no sólo para ellos sino para sus padres.

Por ejemplo, para los menores se tiene el deber de no salir solos a la calle y demás lugares públicos en cierto horario nocturno; para los padres de tiene el deber de acompañar a sus hijos menores. Todo ello es la "carga" del derecho fundamental y prioritario de los menores a ser cuidados.

Es de observar que otros derechos de los niños no están limitados temporalmente sino prescritos del todo, como lo son el derecho a votar, a trabajar de noche, a salir del país sin permiso, e.t.c., todo lo cual es ejemplo de la carga o deber que deben soportar los menores, precisamente en aras de garantizar sus derechos fundamentales y prioritarios.

Finalmente, el apoderado de la demandada manifiesta que las disposiciones contenidas en el acto acusado deben entenderse como el cumplimiento de la función protectora del menor frente a toda manifestación atentatoria que pueda sufrir en su integridad personal y solicita que tengan en cuenta los argumentos expuestos en el salvamento de voto de la doctora Beatriz Martinez Quintero a la sentencia apaleada y se considere la necesidad de mantener incólume el acto demandado en virtud de la gran problemática social que afronta el menor en una ciudad tan caótica como lo es Santafé de Bogotá.

El señor Segundo Delegado ante esta Corporación no rindió concepto.

La Sala advierte que sólo pronunciará sobre los cargos que acogió el Tribunal, pues la decisión denegatoria de los demás no fue objeto de impugnación por parte de los actores. Con tal propósito se tiene:

"Artículo 1º. Entre las doce (12) de la noche y las cinco (5) de la mañana ningún menor de dieciséis años (16) podrá circular ni permanecer en vías, calles, plazas, parques y lugares públicos o abiertos al público, si no va acompañado de alguno de sus padres, abuelos, hermanos o tíos mayores de edad, o persona mayor debidamente autorizada por el representante legal del menor".

"Artículo 3º. El menor que no esté acompañado conforme a lo dispuesto por el Artículo primero de este decreto será entregado por la Policía a cualquiera de las personas a que se refiere la misma norma o conducido a su hogar o habitación o al lugar al que se dirigía.

"Si lo anterior no fuera posible porque el menor no suministra información que permita comunicarse con esas personas o éstas no acuden a hacerse cargo de él o reside lejos del lugar en que se le halló, será conducido, con las debidas consideraciones, a uno de los centros transitorios de protección que con tal fin organice el Departamento Administrativo de Bienestar Social.

"El menor sólo podrá abandonar el centro transitorio de protección a partir de las seis de la mañana, sin perjuicio de que en cualquier momento alguna de las personas a que se refiere el artículo antes citado se haga cargo de él y lo acompañe a su hogar o residencia.

"Artículo 4º. Las funciones previstas en el artículo anterior serán cumplidas por la Policía de Menores con la ayuda de los auxiliares bachilleres que se adscriban a ella. Para tal fin contará con el apoyo de la Policía Cívica, que prestará su colaboración según lo dispuesto en la Ley 4a. de 1991.

"Artículo 7º. Los padres o responsables legales de los menores que en más de una ocasión sean conducidos a centro transitorios de protección, serán citados para que en el término de cuarenta y ocho (8) horas comparezcan a una Comisaría de Familia a fin de que por esta se adopten las medidas correspondientes de conformidad con los artículos 296 y 299 del DecretoLey 2737 de 1989. Los padres o las personas de quienes el menor depende podrán igualmente ser citadas ante el Defensor de Familia para los fines señalados en el artículo 67 del mismo decreto".

a) En primer término, el fallador de primera instancia consideró que el artículo 1º del acto acusado violó los artículos 24 y 152-a de la Constitución Política (primer cargo), pues estima que si bien es cierto que el derecho de la circulación puede limitarse, tal limitación sólo puede ser establecida por el legislador, razón por la cual el Alcalde Mayor del Distrito Capital no tenía competencia para ejercer el poder de policía.

Sobre el particular, considera la Sala que son dos las cuestiones que integran este cargo, a saber: Qué comprende la policía administrativa; quiénes son las autoridades que la componen; los medios que pueden utilizar dichas autoridades en ejercicio del citado poder de policía, y dentro de ella qué atribuciones le están dadas al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá.

2. a. 1. En relación con lo primero, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 21 de abril de 1982, Magistrado Ponente: Doctor Manuel Gaona Cruz, dentro del proceso a que dio lugar la demanda de inexequibilidad de los artículos 13 literal a), 20 y 57 parcialmente, 100 inciso 1 y 180 parcialmente del Código Nacional de Policía (Decreto Extraordinario 1355 de 1970), en sus consideraciones sostuvo:

"Tercera. Poder de policía, función de policía y actividad policial.

"1. Distingue nuestra legislación entre poder de policía, función de policía y mera ejecución policiva

"a. El poder de policía, entendido como competencia jurídica asignada y no como potestad política discrecional (artículos 1º y 3º del Código), es la facultad de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad. En nuestro Estado de Derecho, conforme a las competencias que se señalaran adelante, lo ejercen únicamente quienes tienen origen representativo: el Congreso, el Presidente de la República, las asambleas departamentales y los consejos municipales.

"b. La función de policía es gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por éste; la desempeñan las autoridades administrativas de policía, esto es, el cuerpo directivo central y descentralizado de la administración pública, como un superintendente, un alcalde, un inspector. El ejercicio de esta función no corresponde, de principio, a los miembros de los cuerpos uniformados.

"c. En cambio los oficiales, suboficiales y agentes de policía, no son los jefes de la policía...", por lo tanto, aquéllos no expiden actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan, son ejecutores del poder y de la función de policía;... Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de policía, derivado de la competencia atribuída al poder de policía limitan el campo de acción de un...quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector como funcionario de policía.

"2. Colígese de lo precedentemente expresado que:

"a. El poder de policía es normativo: legal o reglamentario. Corresponde a la facultad legítima de regulación de la libertad. En sentido material es de carácter general e impersonal. Conforme al régimen del Estado de Derecho,además, preexiste:

"b. La función de policía es reglada y se halla supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignada por éste a las autoridades administrativas de policía. Más repárese en que dicha función no otorga competencia ni de reglamentación, ni de regulación de la libertad.

"c. La actividad de policía asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica corresponde a la competencia de ejercicio reglado de fuerza y está necesariamente subordinada al poder y a la función de policía por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad.

"3. Pero, aunque ni la función de policía ni la actividad de los miembros de los cuerpos uniformados de policía, son de carácter reglamentario de la libertad, sin embargo sí son esencialmente reglamentables. De no serlo, dichas actuaciones quedarían sueltas, no serían siempre regladas y constituirían, ahí sí, sería amenaza contra el ejercicio de las libertades ciudadanas. O sea que, frente a la función y a la actividad policial, el reglamento, en vez de ser obstáculo o negación de libertad es una de sus fuentes válidas legítimas de garantía; es, para mejor decir, su fundamental asidero.

"4. Ahora bien, en el avatar cotidiano de la acción estatal por preservar el orden público, la actividad material de los funcionarios y de los miembros uniformados de policía es permanente, inmediata, indeclinable,no se puede evitar ni aplazar y constituye un constante asecho con libertad. Sólo la ley, o en su defecto el reglamento nacional o local, autónomo o de la ley, que es el medio supletivo apenas complementario de la tarea reguladora de aquéllas, aunque necesariamente derivado de competencia explícitamente asignada, constituye de consuno la base normativa que supedita dicha acción administrativa.

"Así las cosas, no se entienden cómo, por pregonar que frente a la Constitución, sea únicamente la ley reguladora legítima de la libertad, así no se expida, se descarte por inconstitucional la valiosa competencia autónoma, supletiva, complementaria o subsidiaria del reglamento de policía, por considerarlo tentatorio contra la libertad; siendo que, en la realidad, es mayor garantía para la libertad la acción policial reglada, que la que se despliegue sin supeditación a reglamentación alguna (las negrilals no son del texto).

"Cuarta. El reglamento de policía

"El reglamento, como acto jurídico material, supone la regulación de un órgano, o de una función o de una actividad, en forma preexistente, impersonal, objetiva, abstracta y general. Como acto jurídico orgánicofuncional significa, además, que es expedido por la rama administrativa del orden público.Si quien lo profiere es funcionario administrativo de orden nacional, tendrá este carácter; si el competente es funcionario o corporación de la administración descentralizada territorial, será departamental o municipal.

"Según la Constitución, el reglamento de policía, en lo nacional, corresponde al Presidente de la República en su calidad de suprema autoridad administrativa, bien sea que se expida con fundamento en la ley Artículo 120-3), o de manera autónoma o subsidiaria (artículo 120-7). En lo departamental, la autoridad administrativa encargada de reglamentar lo relativo a la policía, en defecto de la ley, es la asamblea departamental (artículo 187-9), En el municipio, es el consejo el que, conforme a la ley, reglamenta la actividad policial (artículo 197-8).

"3. Reglamentos Subsidiarios o Supletorios

"1. Hay sin embargo otros reglamentos directos de la Constitución que suponen una competencia supletiva de la ley subsidiaria; que tiene válidez únicamente en la medida en que la ley no se haya ocupado en las materias reguladas por ellos, y sólo, mientras la ley no lo haga; que son provisorios sustitutos de la ley, que no se pueden expedir sino a falta de la ley en lo que ella no regule, y que corresponden a una competencia reglamentaria constitucional de carácter apenas subsidiario o supletorio.

"Encuentra la Corte que dentro de esta categoría de reglamentos se hallan los relativos a la competencia subsidiaria de «conservar en todo el territorio el orden público» entregada por el ordinal 7º del artículo 120 de la Constitución al Presidente de la República, así como los de la atribución también supletiva de reglamentación de la «policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal», previstas para las asambleas departamentales en el artículo 187-9 del mismo estatuto.

"Sabiamente, el constituyente ha entendido que en nuestro Estado de Derecho, de naturaleza esencialmente reglada, tanto la función administrativa de policía como la actividad policial, de carácter material, son de naturaleza reglamentable, esto es, están supeditadas a normas previas que garanticen y protejan de manera clara y objetivas las libertades ciudadanas, y que además, dentro de un régimen jurídico básicamente preventivo de la libertad, como lo es el de policía, es imposible vaticinar y cubrir por medio de ley todas las actividades y situaciones relativas al orden publico, por lo cual es necesario consolidar aquel principio otorgándole a la Administración la facultad subsidiaria o supletiva de reglamentación. Anótese, eso, sí, que el reglamento subsidiario tampoco constituye en ningún caso de facultad implícita de regulación, la cual, según lo ya afirmado, sólo es de la ley.

"Tradicionalmente, la función de guarda de orden público, dada su complejidad y dificultad, es propia del ejecutivo: corresponde al denominado «poder de Estado»..., o sea, "el poder de tomar rápidamente en las horas críticas las grandes decisiones que comprometen el destino del país (Gaudemet), o «la facultad de dictar y tomar las medidas necesarias al mantenimiento o restablecimiento del orden público» (Burdeau). A punto tal, que de no ser posible para el ejecutivo hacerlo, el país se vería evocado a una mayor alteración del orden público, o a la anarquía y, casi siempre, a la arbitrariedad, en desmedro, absoluto, ahí sí, de la libertad.

"Nótese además que conforme a la filosofía de nuestro Estado de Derecho, el reglamento es impersonal y no subjetivo, general y no individual, ejercicio de competencia explícita y no implícita, preexistente y no ex post facto, regulador y no ejecutor, acto jurídico y no actividad material; todo lo cual constituye garantía y no atentado de la libertad, y por lo tanto, dentro de la jerarquía de los valores de aquella doctrina, es no sólo preferible sino necesario el reglamento de policía frente a la alternativa de carencia de reglamentación de la actividad material de la policía.

"2. De otra parte, la función constitucional subsidiaria de conservación y guarda del orden público asignada en la parte inicial del ordinal 7º del artículo 120 al Presidente de la República en su condición de jefe de Estado y suprema autoridad administrativa nacional, supone indeclinablemente la competencia o capacidad para poder desempeñarla y el obvio otorgamiento de la atribución reguladora de las actividades ciudadanas en materia de policía sobre aquello que no haya sido normado por la ley.

"Si dicha atribución correspondiera apenas al reconocimiento formal de la mera ' función de policía' o de la ' actividad material de policía ', que por la naturaleza de las cosas atañe al ejecutivo, se llegaría al absurdo de tener que afirmar entonces que la función y actividades policivas solo pueden ser ejercidas directamente por el Presidente de la República, en lo nacional, por las asambleas departamentales, en lo departamental, y acaso por los consejos, en lo municipal y no por los funcionarios administrativos restantes, ni por los agentes del orden público a quienes la Carta no reconoce expresamente esas facultades.

"Así, por sentido común, la tarea subsidiaria de regulación asignada en el artículo 187 9 de la Carta a las asambleas departamentales, no puede asimilarse a las que desempeña un agente uniformado de policía, encargado de desplegar la fuerza material que garantice la preservación del orden, o a la de ejecutar cotidianamente y por doquier las reglas de policía; la enormidad constituiría no solo un imposible lógico, sino físico.

"A otro objetivo tuvo que apuntar el constituyente cuando le entregó al Presidente, a las asambleas y a los consejos, aquella facultad, que por lo hasta aquí expresado la Corte denomina ' poder subsidiario de policía ' y no simplemente ' función o actividad de policía '".

De la jurisprudencia que antecede se concluye que dentro de la función constitucional de conservación y guarda del orden público, esta la competencia reglamentaria constitucional de carácter subsidiario o supletivo en materia policiva, que en el orden nacional, de conformidad con el numeral 4 del artículo 189 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República; a nivel departamental (artículo 300 numeral 8 ibidem) le compete a las asambleas; y en el orden municipal; es atribución del Consejo y del alcalde, de conformidad con la ley, que en el caso del Distrito Capital de Santafé de Bogotá es mucho más clara por lo explícita, como adelante se verá.

También cabe concluir que los medios que pueden utilizar las autoridades administrativas de policía, son entre otros, los reglamentos (que como se dijo tienen carácter supletivo), las ordenes, los permisos, e.t.c., a los cuales se refiere el Código Nacional de Policía.

En tratándose de reglamentos, la doctrina tiene establecido que las limitaciones al poder de policía están dadas en función de las garantías de la persona humana, de los derechos del individuo y de la razonabilidad de la actividad policiva.

La razonabilidad del poder de policía apunta hacia la búsqueda de medios adecuados al fin que se persigue; es decir, que el poder de policía, a fin de lograr su cometido, debe emplear los medios más eficaces y aptos de que disponga, en modo que pueda conciliar el respeto máximo a los derechos de las personas y a la satisfacción de las necesidades comunes. La razonabilidad en la reglamentación, entonces, debe guiarse por la adecuación al fin propuesto, la proporcionabilidad entre el medio y el fin perseguido y su limitación, especialmente en el tiempo.

2. a. 2. Atribuciones del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá.

Al respecto que se tiene el inciso 2 del artículo 322 de la Constitución Política dispone que el régimen político, fiscal administrativo del Distrito en mención, será el que determine la Constitución las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

Para la época de expedición del acto acusado la normatividad especial de que habla la Carta se encuentra contenida en el Decreto 1421 de 1993 "por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá".

En los considerados del Decreto 415 de 1994 objeto de la acción se invocó, entre normas, el artículo 35 del precitado Decreto 1421 de 1993, el cual fue expedido en virtud de la facultades conferidas al Gobierno Nacional por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política y respecto del cual ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de afirmar que el Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá tiene la misma fuerza o entidad normativa que la ley,dado que es el resultado del ejercicio de una facultad excepcionalmente conferida por el Constituyente al Gobierno, que normalmente corresponde al Congreso como legislador, teniéndose que el Decreto 1421, desde el punto de vista material y jerárquico, constituye un acto de naturaleza legislativa.

Procede, entonces, la Sala, a analizar el contenido del artículo 35 citado:

"Artículo 35. El alcalde mayor de Santafé de Bogotá es el jefe del gobierno y de la administración distrital y representa legal, judicial y extrajudicialmente al Distrito Capital.

"Como primera autoridad de policía en la ciudad, el alcalde mayor dictará, de conformidad con la ley y el Código de Policía del Distrito, los reglamentos, impartirá las órdenes, adoptará las medidas y utilizará los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas"

Es evidente entonces que la norma transcrita faculta al Alcalde Mayor para dictar, de conformidad con la ley, los reglamentos, impartir las órdenes, adoptar las medidas y utilizar los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y las libertades públicas.

Además, en la parte motiva del decreto se señala que los Códigos Nacional y Distrital de Policía y el Código del Menor autorizan el establecimiento de prohibiciones que garanticen y protejan a los menores adolescentes.

En efecto, los artículos 2º, 3º, 7º, y 99 del Código Nacional de Policía señalan, en su orden, que a la policía le compete la conservación del orden público interno, el cual resulta de la prevención y la eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas; que la reglamentación de la libertad corresponde a la ley y a los reglamentos; que podrá reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto o de modo que trascienda de lo privado; y que los reglamentos puedan estatuír limitaciones al ejercicio de la libertad de locomoción, en cuanto a tránsito terrestre de vehículos y peatones, para garantizar la seguridad y la salubridad públicas.

A más del Decreto 1421 de 1993, que, como ya se dijo, tiene naturaleza legislativa y del Código Nacional de Policía, existen otras leyes que permiten al Alcalde adoptar medidas de policía en relación con el orden público, tales como la Ley 136 de 1994 "por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios",la cual por mandato del artículo 327 de la Carta, se aplica al Distrito Capital en un tercer orden jerárquico normativo. Esta ley en su artículo 91 prescribe:

"Artículo 91. Funciones Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o Gobernador respectivo.

A)...

B) En relación con el orden público:

1...

2. Dictar para el mantenimiento del orden público o su restablecimiento de conformidad con la ley, si fuera del caso, medidas tales como:

a) Restringir y vigilar la circulación de las personas por vías y lugares públicos.

b)...

c) Restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes...".

Por su parte, el Decretoley 2737 de 1989, contentivo del Código del Menor, en el inciso 2 de su artículo 8º, establece que el menor en la calle será sujeto prioritario de la especial atención del Estado, con el fin de brindarle una protección adecuada a su situación.

A su turno, el artículo 30 ibidem señala, entre otras, como situaciones irregulares en las que pueda hallarse un menor, la de encontrase en situación de abandono o de peligro y la de encontrarse en una situación especial que atente contra sus derechos o su integridad.

De igual manera, el artículo 32 ibidem prescribe que las autoridades de policía deberán tomar de inmediato las medidas necesarias para la protección de los menores que se encuentren en situación de peligro o abandono.

Ahora bien, como las facultades conferidas al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá para dictar reglamentos, adoptar medidas y utilizar los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas,están sometidas también al Código de Policía del Distrito (artículo 35 inciso 2 Decreto 1421 de 1993), y dado que las demandas no aducen violación al mismo, ni tal ordenamiento policivo ha sido aportado al proceso (artículo 141 C.C.A.), no es posible la confrontación con éste.

2.a.3. Examen del acto impugnado.

Pasando ya el examen del decreto demandado, se observa, sin lugar a dudas, que el acto acusado es un reglamento (medio para ejercer el poder de policía) que contiene disposiciones tendientes a la protección de los derechos de los menores, tal y como lo señalan los artículos 44 y 45 de la Carta Política, normas también fundamento del Decreto 415 de 1994, las cuales señalan como derechos fundamentales de los niños, entre otros, los de la vida, la integridad física y la Salud, así como la obligación de protegerlos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, abuso sexual, e.t.c.

Dentro de los considerados del acto demandado se expone el riesgo que corren los menores en su vida e integridad física y moral en razón de las pandillas y organizaciones criminales; se dice igualmente que la prostitución infantil demuestra estados de abandono y situaciones de peligro que hay que prevenir; y que la venta de bebidas embriagantes a menores lesiona su salud y viola lo dispuesto en los artículos 323 del Decreto 3787 de 1989 y 1º de la Ley 124.

Nadie pone en dudas y antes bien por el contrario, es un hecho notorio la inseguridad que reina en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

El decreto acusado en su artículo 1º prohibe que los menores circulen sin la compañía de sus padres o de un adulto responsable por vías, plazas, parques y lugares públicos o abiertos al público entre las 11 de la noche y las cinco de la mañana, lo cual si bien es cierto constituye una limitación al derecho de locomoción, no lo menos que su finalidad es la protección de los menores, dado el alto índice de criminalidad que registra la capital de la República en el citado horario, lo cual es del dominio público.

Los demandantes afirman que so pretexto de garantizar el derecho a la vida no les puede ser cercenado a los menores los derechos de libertad y locomoción, pues uno y otros son derechos fundamentales y por lo tanto no pueden hablarse de jerarquía entre los mismos.

Al respecto, la Sala afirma que no se discute en manera alguna que tanto el derecho a la vida como el de la libertad y locomoción son derechos fundamentales, pero lo cierto es que si no hay vida no hay lugar a dar aplicación a ningún otro derecho, sea o no fundamental, vr. gr., el derecho a la salud, el derecho a la educación, el derecho al trabajo, e.t.c. En consecuencia, no tiene sentido hablar de protección al derecho a la vida, cuando por otro lado se están permitiendo conductas que atentan fundamentalmente contra dicho derecho, como sería el permitir que los menores circulen en el horario a que se contrae el acto sin la compañía de una persona responsable. En consecuencia es indiscutible que ante un posible conflicto entre los derechos fundamentales de la vida y el de locomoción, el segundo deberá ceder ante el primero.

Además, no es lógico que a una autoridad, de una parte, se le imponga una obligación, en este caso la de la prevención y eliminación de las perturbaciones del orden público, y de otra, se le impida hacer uso de los medios adecuados para cumplir con ella. Por tal razón, el alcalde de Santafé de Bogotá puede dictar, dentro del marco de las normas superiores a que se ha hecho referencia (Constitución Política, Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá, Código del Menor, Código Nacional de Policía, Ley 136 de 1994), los actos necesarios para reglamentar el ejercicio de la libertad de locomoción en ciertas horas de la noche, en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público.

Se plantea en el presente caso por parte de los demandantes que la restricción impuesta desconoce el núcleo esencial del derecho fundamental de locomoción.

Sobre el particular. la Sala estima que tal afirmación no es cierta y por el contrario la decisión adoptada en el Decreto 415 de 1994 lo preserva en tanto procura, en tratándose de los menores de 16 años, dada su fragilidad frente las circunstancias ya descritas, se ejerza con el menor riesgo posible, con lo cual atiende el espíritu de la Constitución Política, particularmente el contenido de su artículo 44, en la medida en que protege otros derechos de los menores, esto es, su vida, su integridad física, su salud, y los protege contra el abandono, la violencia física o moral y el abuso sexual, motivos todos invocados en el acto demandado.

En consideración a las especiales condiciones que rodean a los menores, el Constituyente de 1991 dispuso que la familia, la sociedad y el Estado velarán por el ejercicio pleno de sus derechos, consagrando la prevalencia de estos sobre los demás. Lo anterior, lleva a concluir que la limitación impuesta no debe ser analizada solamente como tal sino además con una medida tendiente a proteger a los menores de las diversas situaciones de riesgo a las cuales se ven expuestos al circular sin la compañía de sus padres o de un adulto responsable entre las 11 de la noche y las cinco de la mañana, en una ciudad tan caótica e insegura como lo es Santafé de Bogotá.

Finalmente en el presente cargo resta analizar la pretendida violación del artículo 152 del literal a) de la Carta Política, que prevé que los derechos fundamentales se regularán mediante una ley estatutaria, y sobre el cual el a quo no hizo pronunciamiento alguno.

Al respecto, dado que para la fecha de la decisión cuestionada, y aún para la presente sentencia, no ha sido proferida la ley estatutaria que regule lo concerniente al derecho de locomoción, la Sala considera que las normas a las cuales se hizo referencia al estudiar el cargo de incompetencia del Alcalde pueden servir de fundamento del acto acusado, pues la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, por si sola, no deroga las disposiciones vigentes, ya que en la medida en que éstas no les sean contrarias (como en el caso sub lite) y hasta tanto no se expida la correspondiente ley estatutaria, las leyes preexistentes podrán seguir siendo aplicadas, pues de no ser así, se produciría un vacio legal que haría inaplicable la nueva Constitución mientras se dicta la nueva ley prevista en ella.

Además, la Corte constitucional en sentencias C013 de 7 de julio de 1994 y C566 de 2 de diciembre de 1993 ha dejado por sentado que la reserva de la ley estatutaria es restrictiva y excepcional en materia de derechos fundamentales, de modo que no toda regulación atinente a ellos deba ser por ley estatutaria.

Se concluye entonces, que la medida cuestionada encuentra en perfecta consonancia con la filosofía eminentemente protectora que sobre los menores y adolescentes ha trazado la Constitución Política de 1991 y que el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá tenía la competencia para dictarla. Es decir, no sólo se ajusta al principio de la legalidad en cuanto se desenvuelve dentro del campo que la ley atribuye a las autoridades administrativas para el ejercicio de sus funciones en materia de orden público, sino que se avienen a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, límite, como ya se indicó, del poder de policía.

Esa razonabilidad se advierte en la función protectora de la medida adoptada, fin esencial de la misma; en que no existe propiamente una limitación a la libertad de circulación en cuanto los menores de dieciséis años pueden circular por las calles de la ciudad en horas de la noche, acompañados de familiares o personas mayores, capaces de brindar protección a dichos menores; en la transitoriedad de las medidas, circunscrita o limitada a las horas de mayor peligro; en que no se consagra una contravención que merezca sanción, pues el menor sólo será conducido, en primer lugar, a su casa de habitación o al sitio a donde se dirija y subsidiariamente, a un centro transitorio de protección infantil, conducción que no implica "detención" ni "retención administrativa"; y en que, en fin, la norma compatibiliza la libertad de locomoción de los menores, con los demás derechos que la constitución confiere a los niños, entre ellos, el cuidado y la protección contra toda forma de abandono.

En consecuencia, el cargo no prospera.

b.) El segundo cargo que encontró fundado el a quo se refiere a la violación del artículo 28 de la Carta Política por parte de los artículos 3º, incisos 1, 2 y 3, y 4º del Decreto 415 de 1994, por cuanto estima que el acto acusado consagró la figura de la conducción y además la de la retención transitoria, las cuales, a su juicio, no pueden ser establecidas por una autoridad administrativa, pues la limitación de los derechos de libertad y de locomoción corresponde exclusivamente al legislador.

Sobre el particular, observa la Sala que en el cargo anterior se concluyó que el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá tenía la competencia para restringir el derecho de locomoción, razón por la cual resta referirnos a las figuras de la conducción y retención transitoria a que de refiere el fallador de primera instancia.

Pero además, para la Sala no se da en el caso sub examine, la pretendida violación del artículo 28 de la Constitución Política, pues el acto acusado en manera alguna priva de la libertad a los menores, lo cual a todas luces sería inconstitucional.

La medida adoptada, esto es, la conducción de los menores a uno de los centros de protección que existan para tal fin, en el evento en que sus padres no acudan a reclamarlos, o aquéllos no suministren la información que permita comunicarse con éstos, en modo alguno puede ser considerada como una retención transitoria y por lo tanto violatoria del derecho a la libertad, sino que por el contrario, es una medida de protección que no hace más que reiterar lo contenido en la Constitución Política (artículos 44 y 45) y en el Código de Menores, cuyo artículo 2º prescribe que todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social, añadiendo que cuando los padres o demás personas legalmente obligadas a dispensar estos cuidados no estén en capacidad de hacerlo, los asumirá el Estado con carácter de subsidiariedad.

Frente al cargo de violación del canon constitucional número 28 por parte del artículo 4º del Decreto 415 de 1994, en cuanto este último dispuso que las funciones previstas en el artículo 3º (conducción) serían cumplidas por la Policía de Menores con la ayuda de los auxiliares bachilleres que se adscriban a ella y el cual el Tribunal consideró fundado en la medida en que las atribuciones de dichos funcionarios impidan la circulación de los menores, Esta Corporación estima que tampoco dicho argumento tiene vocación de prosperidad, pues como ya se vió, la limitación al derecho de locomoción tiene como fin la preservación del orden público, atribución que le corresponde, entre otras a las autoridades, al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá.

Por lo demás, el Código de Menores en su artículo 282, estatuye que la Policía de Menores es un cuerpo encargado de auxiliar y colaborar con los organismos destinados por el Estado., a la Educación, prevención y protección del menor, estableciendo el el artículo 288 del numeral 5 como función de dicha policía, la de proteger a los menores que se encuentran abandonados, extraviados, dedicados a la vagancia, e.t.c., preferiblemente conduciéndolos a las instituciones de protección para que queden bajo la tutela de los Defensores de Familia.

Por último, la Ley 4ª de 1991, la cual es citada en el acto acusado, en su artículo 10º señala que el alcalde es el jefe de policía en el municipio y el responsable de la conservación del orden público del mismo, con sujección de lo dispuesto en dicha ley. A su turno, el artículo 21 ibidem prescribe que los alcaldes podrán organizar el servicio de Policía Cívica Local como una actividad de colaboración a las funciones de policía administrativa, y el artículo 25 numeral 10 ibidem, concretamente señala como función de la Policía Cívica, la de colaborar con las autoridades competentes en la protección de menores.

De consiguiente, el cargo no prospera.

c) Sirven las anteriores consideraciones para desestimar el cargo que se le atribuye a los preceptos enjuiciados, por la violación del artículo 35 del Decreto 1421 de 1993, ya que está evidenciada su conformidad con el mismo, como que es su fundamento legal más directo.

Por último, la Sala refiere a la supuesta violación de los artículos 13 y 4º de la Carta Política por el acto acusado, los cuales consagran, respectivamente, la igualdad de todas las personas cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe, condición, e.t.c., y, que en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía prevalecerá la primera, cuestión que tampoco fue objeto de análisis por parte del tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Respecto del primero de los citados artículos, ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corporación que el derecho a la igualdad debe mirarse frente a personas que se encuentren dentro de una misma situación. En el caso que ocupa la Sala, el acto demandado no establece descriminación alguna, pues en él se encuentran incluídos todos los menores que residen en Santafé de Bogotá, cuya edad sea inferior a 16 años.

Frente a la transgresión del artículo 4º, es de anotar que la misma se presentaría sólo en la medida en que se hubiese violado alguna de las normas constitucionales citadas como tal (artículos 13, 16, 24, 28, 44, 45 y 152 literal a) lo cual, quedó demostrado, no se presentó en el caso sub lite.

Concluye la Sala normas invocadas como fundamento del acto acusado por el Alcalde Mayor del Distrito de Santafé de Bogotá en efecto le otorgaban competencia a dicho funcionario para expedir, obviamente dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad que deben caracterizar la actuación policiva, las medidas allí contenidas, razón por la cual no habiendo sido desvirtuada la presunción de legalidad que ampara todo acto administrativo, la sentencia recurrida será revocada en cuanto declaró la nulidad de los artículos 1º 3º (incisos 1, 2 y3), 4º y 7º del Decreto 415 de 1994.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

REVOCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de 15 de noviembre de 1995, y en su lugar, DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada en la fecha.

Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manuel S. Urueta Ayola.

NOTA DE RELATORIA: Menciona la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 21 de abril de 1982, Ponente: Doctor Manuel Gaona Cruz, en el proceso que declaró la inexequibilidad de los artículos 13 literal a), 2º y 57 parcialmente, 100 incisos 1 y 180 parcialmente del Código Nacional de Policía (Decreto Extraordinario 1355/70). Menciona las sentencias C013 de 7 de julio de 1994 y C566 del 2 de diciembre de 1993 de la Corte Constitucional.