RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

(CÓDIGO CJA20511999) RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO.- El Director de la Unidad de Estudios y Conceptos de la Alcaldía Mayor, mediante oficio 3-61003 del 25 de noviembre de 1999, conceptuó:

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Ver el Concepto de la Secretaría General 22 de 2005

Recordemos que de conformidad con lo establecido por el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1876 de 1994, las Empresas Sociales del Estado se constituyen en una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas y reorganizadas por ley, o por las Asambleas Departamentales o por los Concejos distritales o municipales, según el nivel de organización del Estado a que pertenezcan.

Su objeto consiste en la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, como parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud que establece la mencionada Ley 100 de 1993.

El artículo 95 de la referida Ley, estableció, en relación con su régimen jurídico, en su numeral 6 lo siguiente:

Por otro lado el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, realiza una enumeración de las que denomina Entidades Estatales, entre las cuales se encuentra la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios, las entidades descentralizadas, los organismos y dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos, "las demás personas jurídicas en las que exista participación pública mayoritaria, cualquiera que sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles".

Como consecuencia, y dada la generalidad del estatuto, las mencionadas entidades estatales se regirán, al celebrar sus contratos y según el artículo 13, " por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley". Es decir, que las estipulaciones de los contratos estatales serán las previstas en la Ley 80 de 1993 y las que de acuerdo con las normas civiles y comerciales, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las materias que particularmente son reguladas por la ley contractual y a las que alude el artículo 13, comprenden los procedimientos de selección (licitación o concursos públicos, contratación directa, contratación sin formalidades plenas), las cláusulas excepcionales al derecho común, los principios de transparencia, economía y responsabilidad, el deber de selección objetiva, y determinados contratos ( de obra, de consultoría, de prestación de servicios, de concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública).

El Consejo de Estado en consulta de fecha del veinte de agosto de 1998, conceptuó en relación con el régimen contractual de las Empresas Sociales de Estado, determinando que su legislación aplicable será la civil o comercial, según la esencia y naturaleza del contrato.

Con todo, esa regla general no implica una completa desvinculación del estatuto general de contratación administrativa. En primer lugar, porque a dicha regla se incorporan, por especial disposición de la Ley 100, las cláusulas excepcionales, siempre que la E.S.E. resuelva incluirlas en el texto del respectivo contrato. En segundo lugar, porque, celebrar determinados contratos estatales regulados en la Ley 80, les resulta aplicable dicha ley a las referidas Empresas Sociales del Estado.

Estos contratos son precisamente los definidos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir el de obra, consultoría, prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, el de concesión, encargo fiduciario y la fiducia pública, en cuya celebración el deber de selección objetiva lleva consigo la escogencia del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

De esta manera el Consejo de Estado concluye:

Que por regla general en materia de contratación las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil. En el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas excepcionales, éstas se regirán por las disposiciones de la Ley 80 de 1993. Salvo en este aspecto, los contratos seguirán regulados por el derecho privado.

Cuando las Empresas Sociales del Estado, necesiten celebrar contratos relacionados con la construcción de obras, consultoría, prestación de servicios para desarrollar actividades concernientes a la administración o funcionamiento de la entidad, concesión de obras o de servicios públicos, encargos fiduciarios y fiducia pública, deberán aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, por tratarse de contratos de derecho público que disponen de regulación especial.

De este modo, solo se necesitará publicar en la Gaceta Distrital, aquellos contratos a que hace referencia el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 mencionados con anterioridad y celebrados por la respectiva Empresa Social, teniendo en cuenta que su valor será el señalado por la Secretaría General a través de unas tarifas que se elaboran teniendo en cuenta el porcentaje de la meta de inflación establecida por la Junta Directiva del Banco de la República y con el fin de compensar en parte los costos actuales de edición y equipararlas para los órdenes nacional, departamental y municipal. Debemos tener presente que la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, establecen la obligatoriedad de publicar aquellos contratos que requieran de formalidades plenas.

Cuando una de las entidades estatales que define el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, inicia un proceso de contratación estatal, deberá por regla general, en virtud de su naturaleza pública, aplicar las reglas y los principios establecidos por el Estatuto General de Contratación, donde se comprenden procedimientos de selección como la licitación o concursos públicos, contratación directa, contratación con y sin formalidades plenas; además de cláusulas excepcionales al derecho común, principios como los de transparencia, economía y responsabilidad, deber de selección objetiva, etc.

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El contrato estatal se encuentra debidamente legalizado cuando cumple con los requisitos de existencia, ejecución y se publica en el extracto único de contratación o en la gaceta o diario correspondiente. Además, si equivale a la suma superior de un valor determinado en la legislación tributaria, el contratista cancelará el impuesto de timbre correspondiente.

A su vez, y dentro de los requisitos de existencia, los contratos estatales pueden ser con o sin formalidades plenas:

Con formalidades plenas: Por regla general, para que exista el contrato estatal, este debe constar por escrito y suscribirse por las partes. Los contratos estatales deberán constar por escrito en cuanto a su valor, según las escalas contenidas en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993.

Sin formalidades plenas: Son aquellos en que el acuerdo no debe constar en un documento suscrito por las partes. Basta con que el ordenador del gasto remita una comunicación escrita a la persona que desea contratar determinando las obras, trabajos, bienes, o servicios objeto del contrato; la contraprestación y demás elementos necesarios para proceder al registro presupuestal del acto cuando a ello haya lugar. Adicionalmente el contratista deberá manifestar que no se encuentra en ninguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la ley.

La Ley 80 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, consagran, que todos aquellos contratos estatales que estén investidos de formalidades plenas, deberán publicarse en el diario o gaceta que corresponda, según se trate del tipo de entidad territorial que se encuentre involucrada en el respectivo contrato, o a través, de otro instrumento diferente que haya sido autorizado por la misma entidad. Por el contrario, las mismas normas, dejan por fuera de dicha publicación, la celebración de aquellos contratos que carecen de aquellas formalidades plenas, y los cuales se determinan en función de los presupuestos anuales de las entidades estatales, expresados en salarios mínimos legales mensuales.

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En síntesis concluimos, que por regla general los contratos que celebren las Empresas Sociales del Estado, no requerirán de publicación, toda vez que se regirán por el derecho privado en virtud de su régimen especial.

Cuando pretendan celebrar contratos de construcción de obra, consultoría, prestación de servicios para desarrollar actividades concernientes a la administración o funcionamiento de la entidad, concesión de obras o de servicios públicos, encargos fiduciarios y fiducia pública; los mismos deberán publicarse, toda vez que son contratos especiales regulados por la Ley 80 de 1993, con un costo que para el caso, deberá ser establecido por la Secretaría General y, siempre y cuando, dichos contratos se cataloguen como de aquellos con formalidades plenas, según lo consagrado por el mismo estatuto.

Cuando la entidad estatal (entidad contratante de aquellas definidas por Ley 80 de 1993, y a las cuales se le aplica dicho estatuto) celebre un contrato con una Empresa Social del Estado, dicho contrato se regirá por lo establecido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, por lo tanto, requerirá de su correspondiente publicación, teniendo en cuenta claro está, lo que disponga el mismo estatuto sobre el particular.

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Firman GLORIA EDITH MARTÍNEZ SIERRA. JUAN MANUEL RUSSY ESCOBAR, Subsecretario de Asuntos Legales.