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  Concepto 895 de 1993 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: --//1993  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
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(CÓDIGO CJA08951993) ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS DEL DISTRITO CAPITAL - ACTOS ADMINISTRATIVOS.- El Secretario General de la Alcaldía Mayor, mediante oficio No. 0465 del 21 de septiembre de 1993, conceptuó:

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Ver el Decreto Distrital 183 de 1996

 

El Acuerdo 21 de 1990 creó el Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Especial de Bogotá FOSOP (art. 1º), como establecimiento público descentralizado del orden distrital con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito a la Secretaría de Obras Públicas (art. 2º).

 

De conformidad con el artículo 5º del mismo Acuerdo, la dirección del FOSOP, está a cargo de la Junta Directiva y de un Director Ejecutivo quien lo representa legalmente y que, según el artículo 8º del Acuerdo, es el Secretario de Obras Públicas.

 

El literal a) del artículo 9º del Acuerdo 21 de 1990, atribuye al Director Ejecutivo del FOSOP, entre otras funciones, la de suscribir, como su representante legal, los contratos que deban celebrarse para los fines de dirección, coordinación, vigilancia y control de la ejecución de todas las funciones o programas del Fondo.

 

A la Junta Directiva del FOSOP, en materia de contratación, el literal e) del artículo 7º del Acuerdo 21 de 1990, le atribuía la función de "aprobar o improbar los actos y contratos que debe celebrar el Fondo y velar por el cumplimiento de las disposiciones que requiere la contratación distrital".

 

En cuanto al régimen de los contratos del FOSOP, el Acuerdo 21 de 1990, dispuso:

 

"Artículo 11º. El Fondo podrá celebrar todos los contratos autorizados por las leyes y los acuerdos con las solas limitaciones que le imponen su naturaleza y finalidades, con los requisitos exigidos en el presente Acuerdo, en el Código Fiscal Distrital y en las demás disposiciones aplicables a los establecimientos públicos del orden distrital".

 

"Artículo 12º. Los contratos se regirán por el Código Fiscal del Distrito Especial de Bogotá y las normas que los desarrollen, adicionen, modifiquen y complementen y por las disposiciones particulares de cada contrato".

 

Estas normas son concordantes con las establecidas por el Código Fiscal Distrital, en su capítulo XXIX, relativo a los contratos de las entidades descentralizadas, en donde se expresa que los contratos de los establecimientos públicos se suscribirán por el respectivo representante legal, conforme a sus estatutos (art. 459), y que su trámite y perfeccionamiento se someterá a lo previsto en el Código Fiscal (art. 460).

 

Ahora bien, como establecimiento público que es, el FOSOP tiene a su cargo ejercer principalmente funciones adminis-trativas, lo cual determina que su actividad sea la propia del Estado. Dicha función administrativa "se cumple ordinaria-mente por medio de decisiones escritas: reglamentación de las leyes, nombramientos y remociones, celebración de contratos administrativos, permisos, etc." (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de junio 14 de 1961). De igual manera, conviene precisar que "los establecimientos públicos, por ser desmembraciones de la administración tradicional, son parte de la administración pública, y sus actividades están sometidas, como todos los órganos de la administración, al derecho público" (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de abril 10 de 1973).

 

En el caso consultado, resultan de particular importancia los pronunciamientos que se citan, como quiera que, en términos generales, se tiene consagrado por la ley y la jurisprudencia que el régimen de los actos y contratos de los establecimientos públicos pertenece a la órbita del derecho privado y, en tal sentido, deberá analizarse lo referente al régimen de los recursos de la vía gubernativa de que han hecho uso los contratistas afectados con las decisiones del representante legal del FOSOP.

 

De igual manera, si se parte del convencimiento de que los actos y los contratos de los establecimientos públicos son el resultado de la función administrativa que desarrollan, debe concluirse que la regulación aplicable particularmente a aquéllos - a los actos - es la contenida en el Código Contencioso Administrativo, el cual específicamente en materia de recursos de la vía gubernativa, consagra en el artículo 50 que: "No habrá apelación de las decisiones de los (-) representantes legales de las entidades descentra-lizadas-".

 

En efecto, mal podría concebirse y menos aún establecerse en los estatutos, reglamentos internos o actos particulares de los establecimientos públicos, la procedencia del recurso de apelación en contra de las decisiones de sus representantes legales, sin incurrir en evidente contradicción con el sentido y naturaleza de dicho recurso que, como lo tiene señalado el mismo artículo 50 antes citado, se refiere a que el inmediato superior administrativo de quien tomó la decisión aclare, modifique o revoque un acto proferido por aquél con el cual ponga fin a una actuación administrativa. En tales circunstancias, resulta evidente que una Junta Directiva de un establecimiento público, como es el caso del FOSOP, no tiene la condición de "inmediato superior administrativo" del representante legal del mismo. Dicha Junta Directiva solamente tiene el carácter de órgano de dirección de la entidad.

 

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 11 de diciembre de 1984, al concluir en un caso semejante al que se viene analizando que no hay recurso de apelación para ante las juntas directivas de los establecimientos públicos, manifestó:

 

"1. Los estatutos de las entidades descentralizadas son disposiciones que desarrollan, respecto de la entidad correspondiente, las disposiciones de carácter general propias de tales entidades y complementan las reglas previstas en el acto de creación, sin establecer disposiciones contrarias o nuevas acerca de aspectos exclusivos de aquéllas, como son la determinación de funciones en cada entidad, sus órganos de dirección y administración, el régimen jurídico de sus actos y contratos y el del personal a su servicio (-).

 

"2. Sobre las normas que constituyen un ordenamiento común a la categoría de entidades a la cual pertenece la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM -, no pueden prevalecer las que integran sus estatutos, por lo cual el artículo 50 del Decreto 01 de 1984 es hoy de preferente aplicación, como norma integrante del procedimiento administrativo a que están sujetos los actos administrativos de toda entidad descentralizada.

 

"3. Es regla aceptada que las normas sobre competencia y las que determinan el trámite o procedimiento tienen cumplimiento inmediato y se aplican, por lo mismo, desde el momento en que deban empezar a regir porque la atribución de competencia es una decisión que siempre consulta el interés general, el cual deber prevalecer sobre los intereses particulares; lo mismo sucede con los procedimientos para la tramitación de los asuntos o los negocios que sean de cargo de los organismos o funcionarios oficiales. Son normas de orden público cuyo cumplimiento no puede estar subordinado al interés de los particulares, quienes frente a ellas se encuentran colocados en un pie de estricta igualdad".

 

Lo expuesto anteriormente, permite concluir a este despacho, en relación con los puntos consultados, que:

 

  1. La nueva Junta Directiva del FOSOP, no debe conocer de los recursos de apelación interpuestos "en tiempo oportuno y que aún no se han concedido".

     

  2. La nueva Junta Directiva del FOSOP, no debe conocer de los recursos de apelación "interpuestos en tiempo oportuno y que ya fueron concedidos, al momento de resolver el recurso de reposición".

 

En complemento de las afirmaciones que anteceden, es necesario agregar que la prohibición introducida por el Decreto Ley 1421 de 1993 en materia de intervención de las juntas directivas de las entidades descentralizadas en el trámite y adjudicación de los contratos, en nada hace referencia a los recursos de la vía gubernativa que antes y después de la vigencia de dicho Decreto contaban con una regulación legal idéntica, de la cual se establecía y se establece con suficiente claridad que para ante tales órganos de dirección no era viable el recurso de apelación.

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Firma ALEJANDRO GAMBOA ALDER.

 

 

 
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