RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 7 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por ANA ISABEL MONTES ARCILA contra el Departamento del Quindío.

La actora, ANA ISABEL MONTES ARCILA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demanda la nulidad de las resoluciones Nos. 1421 del 4 de julio de 1997 y 1827 del 23 de septiembre del mismo año, proferidas por la Gobernadora del Departamento del Quindío, mediante las cuales, en su orden, se resolvió en forma negativa el derecho de petición sobre el reconocimiento y pago de diferencias salariales y prestacionales, y se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales a que tiene derecho, junto con el ajuste del valor sobre los derechos pedidos, según certificación del DANE, sobre la variación del índice de precios al consumidor, más el pago de intereses comerciales y moratorios, de conformidad con los artículos 177 y 178 del C.C.A.

Manifiesta la actora que antes de nacionalizarse la educación primaria y secundaria, por orden de la ley 43 de 1975, percibía igual salario que el asignado a los demás empleados administrativos de la planta de educación del Departamento; que la Nación administró y manejó la educación hasta la expedición de la Ley 60 de 1993, por la cual se descentralizaron los servicios de la educación primaria y secundaria oficial.

Que la Asamblea Departamental del Quindío, mediante la Ordenanza 022 del 15 de diciembre de 1994, ordenó incorporar a la estructura administrativa de la Secretaría de Educación Departamental la Oficina Seccional de Escalafón, El Centro Experimental Piloto, el Fondo Educativo Regional y el Centro Auxiliar de Servicios Docentes, del cual formaba parte ella, con lo cual se dio inicio al proceso de reestructuración de la planta de personal docente y administrativo al servicio de la educación en el Departamento del Quindío.

Que mediante la Ordenanza N_ 029 del 7 de diciembre de 1994, se dispuso la incorporación a la estructura de la Secretaría Departamental de Educación de la Oficina de Escalafón, el Fer, el Cep y el Casd, de acuerdo con lo establecido en los artículos 3_ y 14_ de la ley 60 de 1993, dando así cumplimiento al numeral 5_ del artículo 14 de dicha ley, que en tal virtud, el departamento adquirió competencia para administrar los recursos del situado fiscal y cancelar con dichos montos la actividad docente.

Que mediante Resolución N_ 6001 del 20 de diciembre de 1995, emanada del Ministerio de Educación Nacional, se otorgó la certificación del sector educativo al Departamento del Quindío, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 60 de 1993; y que por Decreto N_ 332 del 22 de abril de 1996, se decretó la creación de la planta de cargos de la Secretaría de Educación que integra el sector central de la administración departamental, de la cual forma parte, al momento de otorgarse la certificación antes referida.

Que mediante los Decretos Nos. 0333 del 22 de abril de 1996 y 607 del 13 de junio del mismo año, expedidos por el gobierno Departamental, pasó de ser empleado nacional a trabajador del Departamento del Quindío, y aunque se encuentra desempeñado el mismo cargo, en igual grado y con idénticas funciones que otros empleados del departamento, devenga un salario menor al de éstos.

Que la Asamblea Departamental expidió las Ordenanzas Nos. 040 del 17 de diciembre de 1996 y 006 del 6 de noviembre de 1997, por las cuales se incrementaron las asignaciones civiles al personal no sindicalizado de la administración central del departamento, sus entidades descentralizadas, la Asamblea departamental y la Contraloría del Departamento, cuya aplicación era inminente; sin embargo, el Departamento no ha dado cumplimiento al mandato de las citadas normas.

Como disposiciones violadas cita los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; las Leyes 10 de 1934; 6 de 1945, 43 de 1975 y 60 de 1.993; y los Decretos 3135 de 1968; 1848 de 1969; y 1045 de 1978.

El Tribunal Administrativo del Quindío negó las súplicas de la demanda. Consideró que del análisis de las normas invocadas como violadas, se puede inferir que, en principio, le asiste razón a la demandante porque no es cierto, como lo sostiene la entidad demandada, que en virtud de tales normas tanto los docentes como el personal administrativo del sector educativo, hayan pasado a formar parte de una planta especial de personal departamental, no obstante que la redacción de las normas departamentales no es clara y ayude a propiciar tal tesis.

Dijo el a quo que sin lugar a dudas la actora es empleada administrativa, pero con calidades diferentes a aquellos de las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, los centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes, ya que desempeña el cargo de Auxiliar de Servicios Generales en el Colegio San José de Calarcá, Quindío, desde el 8 de octubre de 1981, lo que significa que no fue incorporada a la planta de personal de la gobernación, sino que, como empleada administrativa del sector educativo, fue entregada a la administración departamental para ser asignada al municipio en el cual venía desempeñando sus funciones, lo que en efecto se realizó conforme consta en el decreto departamental 0330/96, al asignarse al municipio de Calarcá, Quindío.

Concluyó que la remuneración y las escalas salariales de los funcionarios administrativos distintos a los de las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, los centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes, que, provenientes del sector nacional fueron asignados a los municipios, son aquellos que traían del sector central nacional, sin que se les pueda desmejorar en ningún sentido, y sin que la ley haya dispuesto equivalencia con funcionarios del sector central del departamento; agregó, que es irrelevante que en los actos demandados se diga erróneamente que la actora fue incorporada a la planta de personal del departamento, pues de tal yerro no se puede derivar derecho alguno.

La parte actora, inconforme con la sentencia del Tribunal interpone el recurso de apelación. Manifiesta que no está discutiendo la actividad ni el régimen de remuneración de los docentes, pues lo que se pretende es la nivelación de su salario, como empleada perteneciente al sector administrativo de la educación, con el de un empleado administrativo del Departamento del Quindío, que tiene iguales funciones, igual horario, el mismo sistema de nomenclatura, clasificación y grado de acuerdo a su denominación y conforme a la ley.

Afirma que la situación del personal administrativo de la educación al servicio del Departamento del Quindío quedó claramente definida por la Ley 443 de 1998 y su decreto reglamentario 1569 del mismo año, especificando su carácter de empleados de carrera administrativa, con iguales funciones, denominación, nomenclatura y clasificación que los empleados del estado que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental.

Señala que fue incorporada al sector central de la administración del Departamento del Quindío y asignada a prestar sus servicios por municipios, lo cual no significa que haya sido incorporada a la planta de cargos de este ente territorial, como lo quiere hacer aparecer el a quo, pues lo que ocurre es que el Decreto 330 de 1996, "manipuló el sentido de la incorporación con la palabra ASIGNACIÓN," contrariando lo contenido en la Ley 60 de 1993.

Alega que el a quo no examinó el principio de igualdad, pues aunque objetivamente realiza idénticas funciones, tiene el mismo grado, denominación, nomenclatura, clasificación y horario que los demás empleados del Departamento del Quindío, por pertenecer al sector administrativo de la educación, es discriminada salarialmente en situaciones sustancialmente iguales.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes

El sub lite se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones Nos. 1421 del 4 de julio de 1997 y 1827 del 23 de septiembre del mismo año, mediante las cuales la entidad demandada resolvió negativamente la petición de la demandante respecto de la nivelación de su salario con el asignado a los empleados del orden departamental.

La demandante basa su solicitud en el hecho de que el desempeño de su cargo tiene idénticas circunstancias de tiempo, calidad, modo y lugar, respecto a las labores ejercidas por el personal que hacía parte inicial de la Planta de Personal del Departamento del Quindío.

La negativa del ente territorial se fundamentó en que la incorporación a la nueva planta de cargos de la Secretaría Departamental de Educación se hizo con el régimen prestacional aplicable a los empleados públicos del orden nacional, previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, por ser sus salarios y prestaciones sociales cubiertas con los fondos del situado fiscal.

Para dilucidar la controversia planteada es necesario realizar el siguiente recuento normativo, sobre los procesos de nacionalización y descentralización que se han prescrito en materia de la educación primaria y secundaria oficial, desde el aDo de 1975.

Con la entrada en vigencia de la Ley 43 de 1975, se nacionalizó la educación primaria y secundaria que oficialmente venían prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías y se definió como un servicio público a cargo de la Nación.

Por medio del Decreto 2277/79 se expidieron normas sobre el ejercicio de la profesión docente y se adoptó el "Régimen Especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales" (art. 1_).

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En el artículo 1_ definió los siguientes términos:

El artículo 2_ de la Ley 91 dispuso que conforme a la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirían sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

Mediante la Ley 60 de 1993, se fijaron los servicios y competencias en materia social a cargo de las entidades territoriales y la Nación y se distribuyeron recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política.

El artículo 356 de la Carta establece que el situado fiscal (porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación), será cedido a los departamentos para que en forma directa o a través de los municipios atiendan los servicios de educación y salud.

El situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje que permita atender en forma adecuada dichos servicios, por lo cual corresponderá a la ley fijar los plazos para la cesión de esos recursos y "el traslado de las correspondientes obligaciones".

Esta ley descentralizó en favor de los departamentos (y también de los distritos) los servicios de educación y salud; respecto del primero, dispone que será dirigido y administrado directa y conjuntamente con los municipios, de tal manera que los establecimientos educativos y la planta de personal "tendrá carácter departamental" (artículo 3° numeral 5).

El situado fiscal cedido en forma efectiva y autónoma, será administrado bajo la responsabilidad de las entidades territoriales que lo reciben (artículos 9° y 10°). Y a la Nación corresponderá asesorar y prestar asistencia técnica y administrativa a dichas entidades (artículo 5°).

El artículo 3_ definió la competencia de los Departamentos, en los siguientes términos:

A su vez, el artículo 6_ señaló:

La Ley 115 de 1994, "Ley General de la Educación", consagra en el artículo 105:

"* la vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial".

El artículo 173 ibídem dispone:

Y el artículo 175 prevé la forma como debe cubrirse el pago de salarios y prestaciones de la educación estatal:

Mediante el Decreto 1140 de 1995 se establecieron los criterios y las reglas generales para la organización de las plantas de personal docente, directivo docente y administrativo del servicio público educativo estatal por parte de los departamentos y distritos.

El artículo 1_ definió la estructura de planta de personal del servicio educativo estatal como:

"* la conformada por todos los cargos o empleos de docentes, directivos docentes y administrativos, creados y financiados con recursos del situado fiscal, con las participaciones de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, con los recursos propios de los departamentos, distritos y municipios y con otras fuentes legalmente establecidas".

Del recuento legislativo anterior, se concluye:

1. El proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria dispuesto por la Ley 43 de 1975, que fue gradual, va del 1_ de enero de 1976 al 31 de diciembre de 1980. Finalizado éste, el personal docente y administrativo incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo estatal, adquirió el carácter de empleado público del orden nacional.

2. La diferencia que hicieron las normas entre personal nacional y nacionalizado y que se mantuvo hasta el 29 de diciembre de 1989, fecha en que entró en vigencia la Ley 91 del mismo año, tenía como finalidades, de una parte, hacer distinción entre el régimen prestacional aplicable a cada uno de ellos y, de otra, poder determinar qué entidad (nacional o territorial) debía asumir el pago de la carga prestacional.

3. La vinculación de docentes y administrativos por parte de los Departamentos, Distritos o Municipios debe hacerse con el lleno de los requisitos establecidos en el Estatuto Docente y la carrera administrativa.

4. El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; esta última mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales.

Ni la Ley 60 de 1993 ni la 115 de 1994, señalaron en qué condiciones salariales debían asumir los departamentos las nuevas competencias de administración y manejo de los empleados administrativos que se encontraban al servicio de los planteles nacionales y de los FER, CEP y CASD, como si lo hizo con los docentes al servicio de tales organismos. No obstante la anterior omisión legislativa, estima la Sala que dichos funcionarios administrativos deben ser asumidos en las mismas condiciones salariales y prestacionales que tenían al momento de la asunción de competencias, por parte de los entes territoriales. El anterior razonamiento resulta palmario, pues el régimen prestacional y salarial que los gobernaba no podía de ninguna manera verse menguado, por pasar el manejo de la educación a un ente diferente al de la nación, so pena de infringir los objetivos y criterios mínimos señalados en la Ley 4 de 1992.

Lo que si no puede interpretarse, como lo pretende la actora, es que por el hecho de asumir las entidades territoriales la carga de administrar y manejar la educación en sus niveles preescolar, primaria y secundaria oficial, con los recursos del situado fiscal, tenga la obligación, sin norma alguna que así lo determine y sin el traslado de recursos, de nivelar los salarios del personal administrativo con los del orden territorial, cuyo pago asume con los recursos propios, pues ello limitaría la autonomía que, por Constitución tienen los entes territoriales, para fijar la asignación salarial de los empleos de la administración central.

Tuvo por tanto razón el a quo al denegar las súplicas de la demanda, lo que impone para la Sala la confirmación del fallo recurrido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

CONFIRMASE la sentencia del siete (7) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999) proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por ANA ISABEL MONTES ARCILA contra el Departamento del Quindío.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.