RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

DECRETA:

Oficio No. 116 de enero 22 de 1993 de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, dice: "En materia de derecho público no puede aceptarse la expresión "derechos adquiridos" ya que no existe, ello hace parte de los derechos civiles. Al respecto, el Consejo de Estado ha expresado: "En materia de derecho público no hay derechos adquiridos. Esta noción admitida por el derecho universal se refiere sustancialmente a los derechos patrimoniales, es decir, a los que con título legítimo hacen parte del haber de las personas privadas".

NOTA: El presente Decreto aparece publicado en el Diario Oficial No. 33542 de febrero 21 de 1972

NOTA: La garantía de estabilidad del personal docente opera sólo hasta cuando se adquiere el "Status" de pensionado y se profiera por la respectiva entidad, el acto mediante el cual se reconozca dicha prestación. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Fallo fechado el 28 de noviembre de 1981. Proceso No. 79-2198.

NOTA ADICIONAL: Fallo Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 19 de agosto de 1983. Juicio No. 81-5924. Declaró anotada la excepción de inconstitucionalidad respecto al artículo 5o. del Decreto 224 de 1972 y de esta manera la norma en mención en el citado negocio no pudo ser aplicada. En relación con el citado artículo, aceptando que éste se encuentra vigente, dice el fallo:

"Un examen cuidadoso de los literales relacionados con la ley de facultades (Ley 14 de 1971) permite afirmar que ninguno de ellos se encuentra directa ni indirectamente aspecto alguno relacionado con el régimen de incompatibilidades entre pensión y sueldo". Además véase: Fallo Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Juicio 83-7187. Fecha 5 de octubre de 1984. Ponente: Dr. Jairo Maya.

Ministerio Público. Fiscalía Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Extractos conceptos 1985.

Consejo de Estado - Sección II. Expediente No. 6933.

Fechado el 8 de diciembre de 1984. Trata sobre la pensión de "gracia" de los docentes de primaria con 20 años de servicio.

Véase además: Fallo Consejo de Estado Sección II. Expediente No. 5705.

Fecha noviembre 15 de 1983. Consejero Ponente: Dr. Avaro Orejuela Gómez. Extracto del fallo:

"Conviene anotar que el artículo 3o. del Decreto 2285 de 1995 estableció un estímulo adicional para los educadores pensionados que volvieron al servicio activo, consistente en la revisión de la cuantía del derecho pensional.

En pero, mediante el artículo 56 del Decreto Ley 3157 de 1968, se derogó, entre otras disposiciones, el artículo 1o. del Decreto 2285 de 1955, que había venido a convertirse en legislación permanente en cumplimiento de lo preceptuado en la Ley 141 de 1951 (sic) (1961).

Más la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de agosto 21 de 1969, declaró inexequible el artículo 56 del Decreto Ley 3157 de 1968, pero sólo en cuanto que por la norma declarada inexequible, había derogado el artículo 1o. del Decreto 2285 de 1955, ahora bien, conforme a las consideraciones de la Corte en la Sentencia citada, el artículo 1o. del Decreto 2285 del 85, que permitió la compatibilidad entre sueldo y pensión para los docentes, sin limitación alguna, para la época en que se expidió el Decreto Ley 3157 de 1968, solamente estaba rigiendo para los institutores Departamentales o Municipales, ya que en cuanto a los maestros dependientes de la Nación, dicha compatibilidad había desaparecido en virtud del mandato del artículo 9o. del Decreto ley 2400 de 1968, sustituido posteriormente por el artículo 1o. del Decreto Ley 3074 de ese mismo año.

De lo visto hasta aquí puede deducirse una conclusión parcial, cual es la de que los docentes, tienen derecho a devengar sueldo y pensión, sin ningún límite, entre las dos asignaciones, siempre que dependan de los Departamentos o Municipios.

La discriminación generada en 1968, tanto a virtud del Decreto ley 2400 como de la sentencia de la Corte, que declaró inexequible el artículo 56 del Decreto 3157 de dicho año, instauró una injusticia, por cuanto eliminó para los docentes del orden Nacional el derecho a la compatibilidad entre sueldo y pensión, quedando vigente tan solo para los institutores del orden Departamental o Municipal.

A fin de terminar con esa diferenciación, el Gobierno Nacional, convertido en Legislador Extraordinario, según lo dispuesto en la Ley 14 de 1971, expidió el Decreto Ley 224 de 1972.

Ya dicha Corporación en varias oportunidades se ha pronunciado sobre la aplicabilidad del Decreto 224 de 1972. Así mediante sentencia del 7 de junio de 1976, con ponencia del Consejero Dr. Nemesio Camacho Rodríguez, dijo:

"Quienes se beneficien de cualquiera de estas pensiones tienen la prerrogativa de continuar recibiendo las mesadas pensionales y el sueldo por el ejercicio de un cargo docente. Su retiro puede producirse cuando se cumplan los requisitos del Decreto 224 de 1972".

De igual modo conviene aclarar que en virtud de lo ordenado en el literal b) del artículo 2o. de la Ley últimamente mencionada, los estímulos que por medio de ella se decretaron, cubren a los docentes que dependan del Ministerio de Educación Nacional.

CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL:

CONSEJERO PONENTE: Dr. Oswaldo Abello Noguera.

REF: Consulta. RADICACIÓN 2167. Fecha: Bogotá, D.E., 16 de octubre de 1985, dice:

El presente negocio ha llegado a este Despacho para elaborar el concepto definitivo en virtud de que el doctor Alvaro Tafur Galvis, en su condición de Conjuez, desató el empate que se había producido en la Sala.

La consulta del señor Ministro de Gobierno, Dr. Jaime Castro, es la siguiente:

"En algunos Departamentos, hay profesores que a más de percibir pensiones de jubilación, de carácter departamental y nacional, devengan sueldos como maestros de primaria y secundaria.

"Se pregunta: a) Dichos docentes pueden legalmente continuar devengando un sueldo oficial y además dos pensiones de jubilación, nacional una y departamental la otra-

Se considera y responde:

En cuanto a la primera pregunta la mayoritaria responde así:

La Ley expresamente prescribe artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972 que la pensión de jubilación de los docentes es compatible con un cargo de la misma índole. La pensión que reconoce la Nación a los docentes, con fundamento en la Ley 114 de 1912, es de carácter excepcional y por eso se denomina "de gracia". Por consiguiente, esta pensión es compatible con las demás que se le reconozcan al profesor por sus servicios docentes.

Si la ley expresamente autoriza a los docentes para percibir pensión de jubilación y continuar ejerciendo la actividad docente, es por demás obvio que, al cumplir veinte (20) años de servicio en esta actividad, tengan derecho a otra pensión de jubilación; lo contrario sería injusto, inequitativo y opuesto a la finalidad de la ley que excepcionalmente hace compatibles la pensión de jubilación y el sueldo por servicios docentes.

Todo lo anterior se entiende dentro de los principios prescritos por la ley.

En cuanto a la segunda pregunta se contesta acogiendo parte de la ponencia del señor Consejero Jaime Paredes Tamayo en la cual no hubo discrepancia alguna.

Ninguna forma de actuación administrativa es posible sin la previa atribución normativa de la potestad correspondiente para producirla, para que un Gobernador, en ejercicio de su competencia, pueda dictar validamente un acto administrativo en relación con el pago de una pensión, deben confluir todos los criterios de competencia por razón de la materia, por razón del lugar y por razón del tiempo. No permite de otra parte el artículo 43 del Nuevo Código Contencioso Administrativo, revocación de acto de carácter particular y concreto, creador de una situación jurídica de igual categoría, sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

No está excluida desde luego, la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa del representante legal de la entidad interesada en el ejercicio de una actitud jurídica claramente consagrada para la administración con defensa de la legalidad.

En el caso de funcionarios que se encuentren pensionados y cuya situación particular y concreta tenga relación directa con la cuestión consultada, forzosamente correspondería ejercer la acción pertinente al representante legal de la respectiva entidad de previsión, previo estudio y coordinación con la correspondiente dependencia gubernamental.

En los términos anteriores se responde la consulta formulada por el señor Ministro de Gobierno, Dr. Jaime Castro. Transcríbase en copia auténtica. JAIME PAREDES TAMAYO, OSWALDO AVELLO NOGUERA, HUMBERTO MORA OSEJO, ALVARO TAFUR GALVIS,. ELIZABETH CASTRO R. Secretaria.

Finalmente cabe agregar el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, relacionado con la compatibilidad entre pensión y sueldo de los educadores oficiales así:

1. El artículo 28 del Decreto Ley 2277 de 1979 establece que los docentes escalafonados que hayan sido nombrados para ejercer cargos relacionados con la educación y hayan tomado posesión de los mismos no podrán ser suspendidos o destituidos del empleo sin antes haber sido suspendidos o excluidos del escalafón.

 

2. El artículo 31 Ibídem prescribe para los docentes el derecho a permanecer en el servicio mientras no hayan sido excluidos del escalafón o no hayan alcanzado la edad de 65 años, considerados como de retiro forzoso.

 

3. El artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972, actualmente vigente, dispone que "el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad".

 

4. De las normas mencionadas se deduce que la ley prescribe una especial estabilidad laboral a los decentes escalafonados y para ello les reconoció el derecho a permanecer en sus cargos mientras no fueren excluídos del escalafón por las causales expresamente contempladas por la ley, debidamente comprobadas, o por haber llegado a la edad de retiro forzoso.

 

Los docentes que no estén inscritos en el escalafón no gozan de estabilidad laboral porque no están amparados por las disposiciones del estatuto docente. En consecuencia, pueden ser suspendidos o removidos de sus empleos a discreción de la administración, aunque no hayan llegado a la edad de retiro forzoso.

 

5. Se pregunta si un docente pensionado y menor de 65 años puede o no ser separado de su cargo discrecionalmente por la administración o si, por el contrario, la administración no puede retirarlo antes de cumplir 65 años de edad.

La Sala considera que la estabilidad laboral del docente escalafonado se fundamenta en los artículos 28 y 31 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 5 del Decreto Ley 224 de 1972ç; por tanto, todas las decisiones relativas al personal docente escalafonado deben adoptarse con fundamento en el estatuto legal. En este orden de ideas, la estabilidad laboral de los docentes escalafonados no se modifica o afecta por la circunstancia de estar percibiendo pensión de jubilación, porque el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972 les confiere el derecho de percibir simultáneamente pensión y sueldo mientras no lleguen a la edad de retiro forzoso y el trabajador sea apto, mental y físicamente, para cumplir plenamente con sus deberes docentes. Sólo los docentes no escalafonados están excluidos del derecho que a los escalafonados confiere el referido artículo 5 del Decreto - ley 224 de 1972.

En conclusión: La administración solamente puede retirar del servicio a los docentes menores de 65 años, que estén inscritos en el escalafón y que estén gozando de la pensión de jubilación, pero no puede hacerlo en los casos de docentes escalafonados y pensionados sino de conformidad con lo prescrito por el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972. (Estracto dictamen 304 de fecha 1 de septiembre de 1989. Consejero Ponente Dr. HUMBERTO MORA OSEJO. Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado.