RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

La actividad de policía administrativa sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles fue asignada por la ley 66 de 1968 artículo 11 a la Superintendencia Bancaria, y en el artículo 33 ibídem se estableció una contribución en favor de la entidad vigilante en los siguientes términos: "Las entidades de que trata esta ley pagaran contribuciones como honorarios a la Superintendencia Bancaria por su vigilancia, en la forma y cuantía que ésta reglamente sin exceder los porcentajes que se fijan a los bancos para el mismo período." De esta manera estableció la ley, en favor de un único ente vigilante la contribución que debía pagarse sin exceder en total los porcentajes fijados para los bancos. Mediante la Ley 11 de 1986 expedida el 16 de Enero, el Congreso de la República dictó el Estatuto Básico de la Administración Municipal con el objeto de dotar a los municipios de un estatuto administrativo y fiscal que les permitiera, dentro de un régimen de autonomía cumplir las funciones y prestar los servicios a su cargo.

El mismo día 16 de Enero de 1986 mediante la Ley 12 el Congreso de la República dictó normas sobre cesión del impuesto a las ventas o Impuesto al Valor Agregado IVA y reformó el Decreto 232 de 1983

Dentro de un esquema de descentralización de funciones y autonomía de los municipios para ejercerlas dentro de su territorio, la ley al cederles una mayor participación en el impuesto al valor agregado IVA, previó para éstos nuevas funciones, dentro del contexto normativo que debía expedir el Presidente de la República. En ejercicio de tal atribución extraordinaria el Presidente expidió el 15 de Enero de 1987 el Decreto 078 para asignar funciones conforme con lo previsto en la Ley 66 de 1968 al Distrito Especial y a los municipios. Como la ley que otorgó la facultad extraordinaria para asignar funciones no mencionó en manera alguna la transferencia de los recursos que tenía la Superintendencia Bancaria a los municipios ni dijo expresamente que al asignarles la función de vigilancia éstos quedaban facultados para imponer la contribución, no podía el Presidente de la República, tomarse como legislador extraordinario, atribuciones en este sentido y de ahí que no hubiera previsto para los municipios nada al respecto. En vigencia del Decreto 078 de 1987 el Gobierno al expedir el Decreto Reglamentario 1555 de Agosto 3 de 1988, para delimitar las funciones de vigilancia entre los municipios y la Superintendencia de Sociedades, adujo para ésta en el artículo 2° la facultad de expedir paz y salvos por el pago de la contribución, pero no se refirió en este aspecto para nada a los municipios, en la medida que siendo la norma reglamentaria del Decreto Ley 078 de 1987, que no otorgó facultades a los municipios en materia de la contribución no podía por sustracción de materia reglamentar lo no previsto en la ley, ni adicionar lo no regulado por ella.

Del Decreto 405 del 18 de Febrero de 1994, no surge facultad alguna en este sentido, pues de una parte, la norma como reglamentaria que es del Decreto Ley 078 de Enero 15 de 1987, no podía reglamentar una materia a la cual la norma superior no se refirió, como es la atinente al pago en favor del municipio de una contribución por su función de policía administrativa ni dio autorización expresa para crearla. En segundo lugar, de su contexto tampoco surge tácitamente la facultad de imponer la contribución a nivel municipal, por el contrario en los considerandos del Decreto 405 de 1994, citado como fundamento para la expedición del acto acusado se expresa que para la función de vigilancia sobre la construcción de vivienda, ya se habían asignado recursos a través de la mayor participación en el IVA. Así las cosas, para la Sala, no tenía competencia el Concejo Municipal de Bucaramanga para establecer una contribución como contraprestación a la vigilancia ejercida sobre las personas naturales o jurídicas que desarrollen la actividad de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y al así hacerlo invadió una competencia que no le correspondía, vicio que genera la nulidad del acto administrativo y que obliga a su retiro del ordenamiento jurídico. La creación de una contribución como la que se demanda debe tener definición en una ley, que dentro de un sistema determine, además de los sujetos de la misma, el hecho generador, la base gravable y la tarifa pues dejar a cada municipio a su arbitrio los elementos de la contribución, conduce a la violación de los artículos 363 y 338 de la Constitución Política:

Ver el art. 32, ley 66 de 1968 , Ver el art. 1, Decreto Nacional 78 de 1987

Apelación de la sentencia del 31 de Octubre de 1996. Tribunal Administrativo de Santander. Juicio de nulidad contra los artículos 1° a 6° del Acuerdo 0033 del 15 de Julio de 1994 del Concejo de Bucaramanga.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la actora contra la sentencia del 31 de Octubre de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander desestimatoria de las súplicas de la demanda en contencioso público de nulidad incoado por la CAMARA COLOMBIANA DE LA

CONSTRUCCION "CAMACOL" SANTANDER, contra los artículos 1° a 6° del Acuerdo 033 del 15 de Julio de 1994 expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga.

Mediante el Acuerdo No. 33 del 15 de Julio de 1994, el Concejo Municipal de Bucaramanga, invocando el artículo 313 de la Constitución Política y el Decreto 405 de 1994 estableció una contribución a las personas naturales o jurídicas, que desarrollan la actividad de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda objeto de control y vigilancia por la Administración Municipal, estableció multas y reglamento su recaudo así:

"ACUERDA

"ARTICULO PRIMERO. Establéscase (sic) una contribución como honorarios por su vigilancia a las personas registradas como constructores, mientras su registro permanezca vigente, equivalente a cincuenta centavos $0.50 x cada $1.000 pesos de activos.

"La contribución de cincuenta centavos por cada mil pesos $1.000.oo se aplicará sobre los activos que presenten en los Balances cortados a 31 de Diciembre del aDo anterior, en los formularios oficiales que para el efecto suministre la Administración Municipal.

"ARTICULO SEGUNDO.- La contribución establecida en el artículo anterior se hará por períodos de un aDo contados a partir de la fecha límite para entrega de balances que establezca la Administración.

"ARTICULO TERCERO.- Los recursos generados por las contribuciones y las multas contempladas en el numeral noveno del artículo segundo del Decreto Ley 078 de 1987, se destinarán exclusivamente a fortalecer los planes y programas de vivienda de interés social que adelante la Administración Municipal.

"ARTICULO CUARTO.- La Secretaria jurídica de la Alcaldía Municipal, será la encargada de la coordinación de la función de control y vigilancia de las personas que desarrollen la actividad de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

"ARTICULO QUINTO.- La secretaria de Hacienda Municipal, a través de la división de impuestos será la encargada de hacer los estudios financieros de las personas objeto de control y vigilancia, liquidar, coordinar y vigilar el recaudo de la contribución en el Municipio de Bucaramanga.

"ARTICULO SEXTO.- La Tesorería Municipal abrirá cuenta especial de manejo para el recaudo de las contribuciones, y percibirá las multas que imponga la Secretaria de Hacienda, división de impuestos y la Secretaria Jurídica.

"ARTICULO SEPTIMO.- El seDor Alcalde de Bucaramanga, reglamentará los procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de la función de control y vigilancia otorgada por el Decreto 405 de Febrero 18 de 1994, a las personas naturales o jurídica que desarrollan la actividad de vivienda..."

LA DEMANDA

Luego de exponer lo concerniente a la evolución jurídica de la función de inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria sobre las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda (Ley 66 de 1968, Decreto-ley 2610 de 1979, Decreto-ley 078 de 1987) y el traslado de tal competencia al Distrito Especial y demás municipios del país, acusa al Concejo de infringir con la expedición de los artículos 1° a 6° del

Acuerdo 033 de 1994, los artículos 287, 313 y 338 de la Constitución Política, por cuanto sin que exista ley que lo autorice para el efecto, estableció una tasa o contribución para uno de los servicios públicos que está obligado a prestar según el mandato del artículo 313 numeral 7° de la Constitución Política.

Precepto que desarrolló la Ley 136 de 1994 en el artículo 187, que al establecer para los Concejos Municipales la función de vigilancia y control de la mencionada actividad se refirió a los límites seDalados por las disposiciones legales y reglamentarias, estas últimas no son otras que las que regularon con anterioridad tal función en cabeza de la Superintendencia Bancaria y el tránsito de la misma a los municipios por las Leyes 66 de 1968, el Decreto Ley 2610 de 1979, el Decreto 078 de 1987 y el Decreto 405 de 1994, alega que el artículo 13 de la Ley 66 de 1968 si bien estableció la "contribución" a título de honorarios por vigilancia a favor de la Superintendencia Bancaria, lo hizo desde luego, mientras dicha función se cumpliera por tal entidad.

Que el Decreto 078 de 1987 artículo 1° al asignar a las entidades municipales la función de inspección y vigilancia dentro del llamado proceso de descentralización administrativa, fiscal y política iniciado en 1986, solamente se refirió a las funciones, sin hacer extensivo a ellos el cobro de la contribución.

OPOSICION DEL DEMANDADO

La apoderada del Municipio de Bucaramanga se opone a las pretensiones del actor alegando que si la inspección y vigilancia sobre las personas que desarrollan la actividad de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, adscrita a la Superintendencia Bancaria por la Ley 66 de 1968 y los Decretos 219 de 1969, 125 de 1976, 2610 de 1979, 1742 de 1981 y 1939 de 1986, fue asignada a los Municipios en virtud del Decreto Ley 78 de 1987, también lo fue la contribución prevista en el artículo 13 del Decreto 2610 de 1979.

Que el Decreto 1555 de 1988 asignó a la Superintendencia de Sociedades, las funciones de vigilancia, que conforme a la Ley 78 de 1987 correspondía ejercer a los Distritos y Municipios, y posteriormente las competencias de los Municipios fueron reglamentadas por el Decreto 405 de 1994, concentrando en su favor las funciones establecidas en el Decreto Ley 78 de 1987, artículo 5°.

Concluye que al ejercer el Municipio la actividad de vigilancia que antes tenía la Superintendencia Bancaria que le fuera trasladada en el artículo citado, la debe desarrollar dentro del mismo marco que lo hacía ésta y por lo tanto esta facultado para establecer la contribución.

El Tribunal Administrativo de Santander denegó las súplicas de la demanda al considerar que si la atribución dada a los municipios en el Decreto 078 de 1987, volvió a tener vigencia, y en estas condiciones estos entes territoriales son los que actualmente ejercen la inspección sobre la actividad de construcción y enajenación de inmuebles para la venta, función esta, cuyo ejercicio conlleva gastos y de ahí que el legislador hubiera previsto en el artículo 32 de la Ley 66 de 1968, la contribución por concepto de honorarios por los servicios prestados, y si de acuerdo con el artículo 356 de la Constitución Política, no se pueden descentralizar responsabilidades sin la asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas es lógico que tanto la función como la contribución pasaran a los municipios. En tal sentido debía interpretarse el artículo 1° del Decreto 078 de 1987 por lo tanto no se requería la facultad de ley autorizando a los Concejos para establecer el gravamen citado.

El apoderado de la actora al apelar, afirma que por una parte el fallo se dedica a la demostración de un tema que no está en discusión, cual es la titularidad de la función de inspección y vigilancia en los municipios, y que en segundo lugar, apoya sus argumentos en la conveniencia, pero sin argumento jurídico.

Expresa que si bien la actividad de inspección y vigilancia como todo el funcionamiento del Estado implica gasto, debe atenderse por el tesoro con los recursos que todos los contribuyentes aportan para su sostenimiento, por lo que no puede inferirse válidamente que al no haberse previsto una compensación específica para las nuevas obligaciones de los Municipios de manera expresa, implícitamente así haya quedado dispuesto en el ordenamiento legal o en el reglamento nacional. De otra parte ya se había dotado al municipio de recursos para el efecto, mediante la transferencia del IVA.

Concluye que al apoyarse el fallo en la supuesta facultad implícita está reconociendo que el tributo local carece de base legal explícita, circunstancia que produciría como efecto la anulación del acto.

Coadyuvancia

Las sociedades Inversiones Casablanca Ltda, Marval S.A., Hernández Gómez Constructura, Invesiones Monteverdi Ltda y la Urbanización David Puyana S.A. a través de apoderado constituido por el efecto, dentro del término del traslado para alegar de conclusión coadyuvan las pretensiones de la demanda y solicitan se revoque la sentencia apelada y en su lugar se declara la nulidad del Acuerdo.

Luego de hacer mención de la génesis legal de la vigilancia a la actividad de construcción de vivienda desde la Ley 66 de 1968, la cesión del IVA por la Ley 12 de 1986, los Decretos 1939 y 1941 de 1986 y la expedición del Decreto 078 de 1987, el Decreto Reglamentario 1555 de 1988 y el Decreto ejecutivo 497 de Marzo 17 de 1997, expone que no es cierto que a los municipios se les haya impuesto como nueva obligación la de vigilancia de las construcciones de vivienda, porque precisamente el Decreto 078 de 1987 radicó tal competencia en los Municipios cuyos fiscos fueron fortalecidos con el incremento en las participaciones del IVA, que con fundamento en la Constitución anterior estableció la Ley 12 de 1986.

Anota que la Constitución Política de 1991 consignó esta función de vigilancia en cabeza de los municipios sin aludir al cobro de contribuciones por la misma.

Función que hasta el aDo de 1994 no se había cumplido por los municipios como beneficiarios del IVA y por ello en virtud del Decreto 405 de 1994 se otorgó un plazo para su tránsito de la Superintendencia a los municipios.

Decreto que es claro al destacar "Que mediante el Decreto Ley 078 de 1987 se asignaron al Distrito Especial de Bogotá y a todos los municipios beneficiarios de la cesión del impuesto al valor agregado (IVA) funciones de intervención relacionados con el otorgamiento de permisos para desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles destinados a la vivienda..." sin autorizar o conceder facultad para imponer la contribución.

Pues esta función de la Superintendencia Bancaria pasó a la Superintendencia de Sociedades y luego a los municipios por mandato de la ley y como consecuencia de la cesión del IVA.

Argumenta, que el tema no debe ofrecer mayor discusión y ningún municipio ha tenido la ocurrencia de imponer la contribución que contiene el acto acusado, pero que no sobra destacar que el asunto fue estudiado por la Comisión Asesora para la compilación de todo la legislación vigente en torno al municipio, ordenada por el artículo 200 de la Ley 136 de 1994, la cual estuvo conformada por Consejeros de Estado, miembros del Congreso, del Gobierno y el Delegado de los Municipios. Consecuencia de ese trabajo de 6 meses fue el Decreto 1626 de 1994, vigente en Noviembre 26, que compiló el Régimen Municipal incluido el Título XIV sobre el Régimen Tributario y que basta leer los 16 capítulos (sic) que comienzan en el artículo 377 para destacar que en ninguna parte aparece facultad o derecho para establecer la contribución u honorarios por la vigilancia sobre empresas constructoras de vivienda. Lo dicho sin desconocer que el decreto resultó inexequible por fallo de la Corte Constitucional quien consideró que no se puede delegar en el Gobierno facultad de codificar la ley.

Concluye: "De suerte que como este decreto tuvo vigencia después del Acuerdo 033 del 15 de Julio de 1994 y resulta contrario es evidente que el Acuerdo quedó derogado."

Critica al Tribunal cuando en apoyo de la legalidad del Acuerdo impugnado invoca el Decreto Ley 2150 de 1995 que es posterior al Acuerdo, y alude a los Curadores Urbanos quienes ejercen función pública y se les autoriza el cobro de derechos y honorarios.

Al respecto expone que la ley es posterior, que la función de curaduría urbana para la licencia de construcción se ejerce frente a todas las personas que acometan estas tareas y no solo a aquellos constructores dedicados a la vivienda.

Pero que si ese fuera el caso, ha debido referirse el Tribunal al artículo 52 de la misma ley, que en materia de derechos y honorarios dispuso:

"El Gobierno Nacional reglamentará todo lo relacionado con expensas a cargo de los particulares que realicen trámites ante las Curadurías Urbanas al igual que lo relativo con la remuneración de quienes ejercen esta función."

Cuestiona la sentencia en la interpretación que de la ley tributaria hace con fundamento en los artículos 230 y 356-5 de la Constitución Política de 1991, para pretender dar validez al acto demandado, aduciendo que conforme a tales disposiciones debió interpretarse el Decreto 078 de 1987, quebrantando así en forma grave la tradición jurídica del país en materia de interpretación de la imposición de tributos.

Finalmente expone argumentos relacionados con lo que califica de carácter irracional, regresivo y antitécnico de la contribución, que de no ser anulado cundirá en todos los municipios del país, porque decretar la contribución en todos los municipios del país equivale a multiplicar para el sujeto pasivo la contribución, que se liquida sobre el total del activo de una compañía, por tantos municipios en los cuales tenga actividad.

La demandada no actuó en esta oportunidad.

El Ministerio Público, representado en esta oportunidad por la Procuradora Séptima Delegada ante la jurisdicción luego de analizar la legislación antecedente al Acuerdo demandado, estima que la sentencia debe ser revocada y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda, porque si en desarrollo de la facultad otorgada por el artículo 13 literal b) de la Ley 12 de 1986 el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 78 de Enero 15 de 1987, "por el cual asignó funciones a entidades territoriales y beneficiarias de la cesión del impuesto al Valor Agregado (IVA)", y en el literal d) de los considerandos, éste es absolutamente claro al indicar que con base en los recursos del IVA cedidos tanto al Distrito Especial de Bogotá como a todos los municipios del país, éstos estaban en capacidad de cumplir directamenta las funciones de intervención asignadas por las disposiciones citadas (entre ellas la Ley 66 de 1968) a los Ministerios de Hacienda y Desarrollo Económico, las cuales eran atribuidas a los municipios para ser atendidas con los recursos del IVA cedido.

Es decir que, desde ese momento la posibilidad de obtener recursos por medio de una contribución específica para cumplir con la prestación del servicio público, policivo de inspección, vigilancia y control de las sociedades que se dediquen a la actividad de urbanización y construcción de viviendas fue eliminada, atendiendo a que la Nación con los recursos del IVA cedidos a los municipios estaba cumpliendo con la obligación de suministrar los medios necesarios para la prestación de este servicio público, función que anteriormente cumplía o bien la Superintendencia Bancaria o bien la Superintendencia de Industria y Comercio (sic) con los recursos derivados de la tasa autorizada, tanto para una entidad como para la otra, mediante la Ley 66 de 1968 y al Decreto 1941 de 1986.

El traslado de funciones así dispuesto que tuvo una vigencia muy limitada, tan solo de dos meses, pues el Decreto Ley 497 de Marzo 13 de 187 se las asignó

nuevamente al Ministerio de Desarrollo Económico a través de la Superintendencia de Sociedades respecto de todas las personas naturales o jurídicas que desarrollen las actividades señaladas en la Ley 66 de 1968 y decretos citados, exceptuando a las sociedades fiduciarias, las cuales quedaron sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

Así mismo el Decreto-ley 497 de 1987 en el artículo 3° indicó que la Superintendencia de Sociedades "contará con los mismos recursos y facultades que a través de dichas disposiciones (Ley 66 de 1968, Decreto 219 de 1969, Decreto 2610 de 1979 y Decreto 1742 de 1981) le fueron asignadas a la Superintendencia Bancaria, para el cabal cumplimiento de tales funciones."

A su vez el Decreto Reglamentario 1555 de 1988 le asignó al Distrito Especial de Bogotá y a los Municipios la obligación de llevar el Registro de las Personas Naturales y Jurídicas que se dediquen a la actividad de la construcción y de enviar un listado de éstas a la Superintendencia de Sociedades para facilitarle el cumplimiento de la función de control y vigilancia.

Función que más adelante en virtud del artículo 187 de la Ley 136 de Junio 2 de 1994, que dictó "normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios", se trasladó nuevamente a los Concejos Municipales.

Del análisis literal del artículo 187 de la Ley 136 de Junio 2 de 1994 resulta que la ley omitió referirse a los recursos que servirían a los municipios para cumplir con la función. Circunstancia que conlleva a preguntar si fue simplemente una omisión del legislador o más bien que éste consideró que la tarea ya podía ser atendida por los entes territoriales con la cesión del impuesto del valor agregado.

Como sobre el particular nada dice la historia de la ley, se inclina por el segundo planteamiento, en atención a que en las oportunidades anteriores de traslado de la función de un Ministerio a otro, se hizo alusión en forma expresa a la contribución creada por la Ley 66 de 1968, para costear la inspección y vigilancia de quienes ejerzan la actividad de enajenación de inmuebles, urbanización y construcción de viviendas.

De otra parte esta función policiva, catalogada al igual que otras de su género, por la Corte Constitucional, como "tasa por la prestación de servicio público específico", al ser ubicada en cabeza de los municipios en oportunidad anterior lo fue junto con los recursos para atenderla, es decir los correspondientes al impuesto al valor agregado IVA.

Por lo que no puede afirmarse que la función haya sido trasladada a los entes territoriales, sin contar con los recursos necesarios para atenderla.

Concluye que al expedir el Acuerdo 033 de Julio 15 de 1994, el Concejo Municipal de Bucaramanga, obró de manera irregular, pues no contaba con la autorización previa de orden legal que le permitiera hacer uso de la facultad impositiva atribuida de manera derivada. Expresa que no en pocas oportunidades el Consejo de Estado ha hecho énfasis en que la soberanía tributaria de los entes territoriales es relativa, pues se requiere la autorización del legislador en cada caso, y que el poder impositivo está en cabeza del Congreso de la República.

Dispone la Constitución Política de 1991 en sus artículos 150 numeral 12, 338, 300 numeral 4° y 313 numeral 4°:

"Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

"... 12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley.

"Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las Ordenanzas y los Acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

"La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la Ley, las Ordenanzas o los Acuerdos.

"Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo."

"Artículo 300. Corresponde a las asambleas departamentales por medio de Ordenanzas:

"... 4. Decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales."

"Artículo 313. Corresponde a los concejos:

"... 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales."

Del análisis del contexto literal de las normas transcritas resulta fácil deducir que la facultad de los municipios en esta materia está condicionada a la Constitución y la ley de tal manera que los Concejos Municipales no pueden imponer tributos o contribuciones cuando la ley no los autoriza expresamente para el efecto, sin que resulte válido arrogarse facultades implícitas o tácitas en este sentido. Bajo los anteriores parámetros analizará Sala el acto acusado para determinar si realmente estaba autorizado el Concejo Municipal de Bucaramanga para establecer la llamada "contribución" como contraprestación por la vigilancia impuesta por ley a las personas registradas como constructores, a términos del artículo 1° del Acuerdo 033 de 1994.

Precisa la Sala que la actividad de policía administrativa sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles fue asignada por la ley 66 de 1968 artículo 11 a la Superintendencia Bancaria, y en el artículo 33 ibídem se estableció una contribución en favor de la entidad vigilante en los siguientes términos:

"Las entidades de que trata esta ley pagaran contribuciones como honorarios a la Superintendencia Bancaria por su vigilancia, en la forma y cuantía que ésta reglamente sin exceder los porcentajes que se fijan a los bancos para el mismo período."

De esta manera estableció la ley, en favor de un único ente vigilante la contribución que debía pagarse sin exceder en total los porcentajes fijados para los bancos.

Mediante la Ley 11 de 1986 expedida el 16 de Enero, el Congreso de la República dictó el Estatuto Básico de la Administración Municipal con el objeto de dotar a los municipios de un estatuto administrativo y fiscal que les permitiera, dentro de un régimen de autonomía cumplir las funciones y prestar los servicios a su cargo.

El mismo día 16 de Enero de 1986 mediante la Ley 12 el Congreso de la República dictó normas sobre cesión del impuesto a las ventas o Impuesto al Valor Agregado IVA y reformó el Decreto 232 de 1983 y luego de establecer la mayor participación dispuso:

"Artículo 13. - Revístese al Gobierno Nacional de facultades extraordinarias por el término de un (1) año, contado a partir de la sanción de la presente Ley, para:

"a) Reformar, fusionar o liquidar entidades descentralizadas y suprimir sus funciones, o asignarlas a las entidades que se beneficien con la cesión de que trata esta Ley;

"b) Asignar funciones a los Ministerios y Departamentos Administrativos a las entidades que se beneficien con la cesión de que trata esta Ley, o suprimirlas; y modificar la estructura de tales Ministerios y Departamentos Administrativos en lo que sea necesario para cumplir la función, por la entidad territorial a la cual se traslada.

"c) Dictar normas especiales sobre contratación, régimen laboral, régimen de entidades descentralizadas y presupuesto de las entidades beneficiarias de la cesión de que trata esta Ley, con el fin exclusivo de que no se desvíen los nuevos recursos cedidos por ella.

"El proceso de ejecución de las normas que se dicten en ejercicio de estas facultades y la redistribución del gasto que resulte, tendrán que ser equivalentes a los incrementos de la participación en los Impuestos a las Ventas que resulte de esta Ley y concluya en 1992."

Es decir, dentro de un esquema de descentralización de funciones y autonomía de los municipios para ejercerlas dentro de su territorio, la ley al cederles una mayor participación en el impuesto al valor agregado IVA, previó para éstos nuevas funciones, dentro del contexto normativo que debía expedir el Presidente de la República.

En ejercicio de tal atribución extraordinaria el Presidente expidió el 15 de Enero de 1987 el Decreto 078 para asignar funciones conforme con lo previsto en la Ley 66 de 1968 al Distrito Especial y a los municipios.

Como la ley que otorgó la facultad extraordinaria para asignar funciones no mencionó en manera alguna la transferencia de los recursos que tenía la Superintendencia Bancaria a los municipios ni dijo expresamente que al asignarles la función de vigilancia éstos quedaban facultados para imponer la contribución, no podía el Presidente de la República, tomarse como legislador extraordinario, atribuciones en este sentido y de ahí que no hubiera previsto para los municipios nada al respecto.

En vigencia del Decreto 078 de 1987 el Gobierno al expidir el Decreto Reglamentario 1555 de Agosto 3 de 1988, para delimitar las funciones de vigilancia entre los municipios y la Superintendencia de Sociedades, adujo para ésta en el artículo 2° la facultad de expedir paz y salvos por el pago de la contribución, pero no se refirió en este aspecto para nada a los municipios, en la medida que siendo la norma reglamentaria del Decreto Ley 078 de 1987, que no otorgó facultades a los municipios en materia de la contribución no podía por sustracción de materia reglamentar lo no previsto en la ley, ni adicionar lo no regulado por ella.

Adicionalmente para el ejercicio de la función de vigilancia que el Decreto Ley 078 de 1987 transfirió a los municipios, ya se habían asignado los recursos necesarios a través de la mayor asignación de los recursos del IVA mediante la

Ley 12 de 1986, que advierte expresamente sobre la nueva asignación de funciones a los municipios.

Función de vigilancia que les reiteró la Constitución Política de 1991 en el artículo 313 numeral 7°, sin que haya dispuesto nada acerca de la contribución por el control que debía ejercer.

Tampoco del Decreto 405 del 18 de Febrero de 1994, que invoca el acuerdo surge facultad alguna en este sentido. Pues de una parte, la norma como reglamentaria que es del Decreto Ley 078 de Enero 15 de 1987, no podía reglamentar una materia a la cual la norma superior no se refirió, como es la atinente al pago en favor del municipio de una contribución por su función de policía administrativa ni dio autorización expresa para crearla. En segundo lugar, de su contexto tampoco surge tácitamente la facultad de imponer la contribución a nivel municipal, por el contrario en los considerandos del Decreto 405 de 1994, citado como fundamento para la expedición del acto acusado se expresa que para la función de vigilancia sobre la construcción de vivienda, ya se habían asignado recursos a través de la mayor participación en el IVA.

En efecto expresa el Decreto Reglamentario

"Por el cual se reglamenta el Decreto-ley 078 de Enero 15 de 1987 y se deroga el Decreto 1555 de Agosto 3 de 1988.

"El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades constitucionales y legales y en especial las que le confiere el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, y

"Primero. Que la Ley 66 de 1968, modificada por el Decreto-ley 2610 de Octubre 26 de 1979, asignó a la Superintendencia Bancaria la función de ejercer la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

"Segundo. Que mediante el Decreto-ley 078 del 15 de Enero de 1987 se asignaron al Distrito Especial de Bogotá y a todos los municipios del país beneficiarios de la cesión del Impuesto al Valor Agregado (IVA) funciones de intervención relacionadas con el otorgamiento de permisos para desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda y con el otorgamiento de permisos para el desarrollo de los planes y programas de vivienda realizados por el sistema de autoconstrucción y de las soluciones de vivienda resultantes de los mismos.

"Tercero. Que mediante Decreto 497 del 17 de Marzo de 1987, dictado con fundamento en el artículo 132 de la Constitución Nacional y el numeral 1°, literal f) del artículo 267 del Código de Comercio, se trasladaron al Ministerio de Desarrollo Económico, a través de la Superintendencia de Sociedades, funciones de inspección y vigilancia sobre las personas naturales y jurídicas que desarrollen las actividades a que se refieren la Ley 66 de 1968 y los Decretos 219 de 1969, 2610 de 1979 y 1742 de 1981.

"Cuarto. Que posteriormente el Decreto 1555 de 1988 asignó a la Superintendencia de Sociedades funciones que, de conformidad con el Decreto-ley 78 de 1987, corresponde ejercer a los Distritos y Municipios, de acuerdo con los principios de descentralización administrativa y autonomía de estas entidades territoriales.

"Artículo 1° A partir de la fecha en que se realice la entrega efectiva a que se refiere el parágrafo de este artículo, los distritos y municipios ejercerán las funciones establecidas en el Decreto-ley 78 de 1987, que mediante Decreto 1555 de 1988 fueron trasladadas a la Superintendencia de Sociedades.

"Parágrafo. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia del presente Decreto, la Superintendencia de Sociedades adoptará las medidas tendientes a hacer efectiva la entrega real y material de los respectivos expedientes, así como de las peticiones en curso.

"Artículo 2°. Los distritos y municipios deberán anexar a la información de que trata el numeral 8° del artículo 2° del Decreto 078 del 15 de Enero de 1987, los antecedentes que posean de la persona natural o jurídica que se pretenda intervenir. La Superintendencia de Sociedades evaluará la información remitida a fin de determinar la ocurrencia de alguna de las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968; si del estudio efectuado se concluye que dichas causales no se han configurado, devolverá el correspondiente expediente al respectivo distrito o municipio.

"Artículo 3°. El presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en especial el Decreto 1555 del 3 de

Agosto de 1988..."

Así las cosas, para la Sala, no tenía competencia el Concejo Municipal de Bucaramanga para establecer una contribución como contraprestación a la vigilancia ejercida sobre las personas naturales o jurídicas que desarrollen la actividad de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y al así hacerlo invadió una competencia que no le correspondía, vicio que genera la nulidad del acto administrativo y que obliga a su retiro del ordenamiento jurídico.

Para la Sala la creación de una contribución como la que se demanda debe tener definición en una ley, que dentro de un sistema determine, además de los sujetos de la misma, el hecho generador, la base gravable y la tarifa pues dejar a cada municipio a su arbitrio los elementos de la contribución, conduce a la violación de los artículos 363 y 338 de la Constitución Política:

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

1) REVOCASE la sentencia proferida el 31 de Octubre de 1996 por el Tribunal Administrativo de Santander en el juicio 11.121.

2) ANULANSE los artículos 1° a 6° del Acuerdo 033 expedido el 15 de Julio de 1994 por el Concejo Municipal de Bucaramanga.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.