RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

La disposición demandada entró en vigencia el primero (1°) de octubre de 1993, fecha en que se publicó el decreto de 1993 al cual pertenecía, y lo estuvo hasta el 27 de noviembre de 1995, fecha en que fue derogado dicho decreto por el Acuerdo 24 de esa fecha según se lee en su artículo 91. Es decir, que alcanzó prácticamente por dos períodos fiscales, de modo que como acto administrativo que era se dio la posibilidad de que bajo su amparo se produjeran situaciones jurídicas que hipotéticamente pueden estar aún no consolidadas y sujetas a sus efectos. En estas circunstancias la Sala observa que no son de recibo las consideraciones expuestas por el a quo en cuanto a la carencia de objeto o sustracción de materia para fallar de fondo, por efecto de la derogación de dicha norma. El sólo evento de su derogatoria no lo sustrae o retira del todo mundo jurídico sino que su retiro mediante este mecanismo, sólo cuenta para situaciones o actuaciones que surjan con posterioridad a derogatoria, de modo que necesariamente ha de tenerse como existente para situaciones pertinentes que se produjeron bajo su amparo, es decir, que frente a éstas la norma se presume legal, hasta tanto no se diga lo contrario por la jurisdicción contencioso administrativa. Además, en virtud de tales situaciones, surgen fenómenos jurídicos como el de la ultractividad, que puede ocasionar que sus efectos se prolonguen en el tiempo. De allí que la anulación tenga efectos jurídicos retroactivos (ex tunc) en el sentido de retrotraer la situación al momento en que fue expedido el acto anulado, tal como si éste nunca hubiera existido, dejando a salvo, claro está, las situaciones consolidadas. Todo lo cual a su vez implica que, por lo menos, en teoría no es cierto que resulte inocuo examinar mediante acción de simple nulidad la juridicidad o legitimidad de un acto administrativo ya derogado. NOTA DE RELATORIA - Reiteración jurisprudencial sentencia de 14 de enero de 1991 Expediente S - 157 Magistrado Ponente Doctor Carlos Gustavo Arrieta y sentencia de 23 de julio de 1996, Expediente S - 612 Magistrado Ponente Doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

Como de conformidad con el artículo 345 de la Constitución, no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluido en el de gastos, en tratándose de convenios para la realización de obras públicas cuya ejecución completa a una entidad territorial, y cuya financiación corra a cargo del contratista a cambio de derechos o contribuciones que debieran ingresar al erario público, deberán presupuestarse aquellas partidas que resulten de las compensaciones entre la inversión del contratista y el valor de las contribuciones y derechos de la entidad, Es decir, las diferencias a favor de la entidad, como ingresos, y la diferencias en contra, como gastos, deberán ser incorporados al presupuesto para la anualidad o período fiscal que sea procedente. Por el contrario, si de las compensaciones no resultan diferencias ni a favor ni en contra de la entidad, nada habrá que presupuestar. Como el artículo acusado nada dispone en ese sentido, al confrontarlo con el artículo 345 de la Carta se evidencia una clara contradicción entre ellos; y como dicho canon constitucional cobija también al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, no obstante su sujeción al régimen fiscal especial que autorizan los artículos 322 a 327 de la C.P.., éste no puede ser distinto al contemplado en los artículos 345 y siguientes de la Carta, lo cual constituye razón suficiente para decretar su nulidad.

Ver el art. 99, Decreto Distrital 586 de 1993

REF: AUTORIDADES DISTRITALES

Actor: ALBERTO PENAGOS SALINAS

La Sala procede a decidir la apelación interpuesta por la apoderada del Ministerio Público ante el Tribunal, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 1.998, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo del Cundinamarca, mediante la cual se inhibe para proferir sentencia de fondo en el presente asunto.

El actor presentó ante el mencionado Tribunal Administrativo, demanda para que fuera declarada la nulidad del artículo 99 del decreto 586 de 30 de septiembre de 1.993, expedido por el señor Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, por el cual se dictan normas Orgánicas del Presupuesto Distrital, en ejercicio de las facultades legales otorgadas por el artículo 176 del decreto 1421 de 1.993. Dicho artículo es del siguiente tenor:

"ARTICULO 99. CONVENIOS CON URBANIZADORES Y CONSTRUCTORES.- Los valores que se pacten en los contratos a que se refiere el artículo 151 del decreto-ley (sic) 1421 de 1993 no se incorporarán en los presupuestos del Distrito o de sus entidades descentralizadas, según el caso. Con base en ellos y en los cruces de cuentas a que hubiere lugar, se harán las anotaciones pertinentes en los respectivos estados financieros".

Los hechos que sirven de motivo a la demanda se contraen al evento de la expedición del acto parcialmente acusado y a las circunstancias jurídicas respectivas.

Se predican como violadas por la disposición que se pide anular, los artículos 345 de la Constitución, 24, 86 y 94 de la ley 38 de 1.989; 66 del decreto 222 de 1.983, vigente para la época, y artículo 41 de la ley 80 de 1.993.

El concepto de la violación viene expuesto con base en la cita que, en extenso, hace el demandante de la sentencia C-478 de 6 de agosto de 1.992, proferida por la Corte Constitucional, en la que se hacen comentarios sobre la ley orgánica del presupuesto, de sus implicaciones en el manejo de los ingresos y gastos públicos, de los principios a que está sujeto el presupuesto y a la relación de éste con la planeación, para concluir que no le era dable al Alcalde Mayor del Distrito Capital, disponer excluir del presupuesto distrital los valores que se pacten en los contratos con los urbanizadores y los constructores, relacionados en el artículo 151 del decreto 1421 de 1.993, pese a estar facultado por el artículo 176 del mismo decreto para armonizar las normas orgánicas de dicho presupuesto.

El Tribunal, una vez agotado el debate probatorio y surtido los traslados de ley, atendiendo los planteamientos de la parte demandada, en el sentido de que el decreto acusado no está vigente por haber sido derogado y reemplazado por otra norma posterior, el Acuerdo 24 de 1.995 - del cual se allegó copia -, y considerando que para efectos del control jurisdiccional se requiere que la norma cuestionada se encuentre vigente en el momento del examen de su juridicidad, que respecto de actos administrativos es al momento de estudiar la suspensión provisional si es del caso, o en el de expedir la sentencia, se inhibió para pronunciar sentencia de fondo en este proceso, toda vez que la norma demandada no existe en el mundo jurídico por haber perdido vigencia como atrás se expresó.

La representante del Ministerio Público en la primera instancia, apeló en tiempo contra la sentencia para que se revoque y, en su lugar, se profiera fallo de fondo, aduciendo como razones la de que la vigencia de una norma es independiente de su legalidad, por lo cual, aún estando derogada es procedente el estudio de las causales de ilegalidad que se señalan en su contra.

Agrega que los actos administrativos pueden producir efectos jurídicos aunque hayan sido derogadas las normas que les dieron sustento o porque se haya vencido el término de vigencia, que solamente desaparecerán del mundo jurídico mediante sentencia ejecutoriada, en consecuencia el juez debe pronunciarse sobre su legalidad o ilegalidad para determinar de igual manera el alcance de los efectos que pudieren producir, más cuando la derogación y el vencimiento del término producen efectos hacia el futuro.

En consecuencia, estima que no puede aceparte la tesis de sustracción de materia cuando se trata de decidir sobre la nulidad de una norma derogada.

1. A la alzada se le imprimió el trámite de ley, cuyo traslado para presentar alegatos de conclusión fue descorrido por el apoderado del Distrito Capital, en su condición de parte demandada, y por el Procurador Noveno Delegado (E) ante la Corporación.

El primero estima que la sentencia debe confirmarse en su integridad, en virtud de la derogatoria expresa del acto, que no hace viable el desgaste de la jurisdicción para pronunciarse sobre una disposición que ha salido del mundo jurídico, de donde no existe orden jurídico que eventualmente deba ser protegido. Un fallo de fondo resultaría inocuo, pues no tendría la eficacia perseguida por quien solicita el amparo de la norma superior; más cuando la simple nulidad no genera efectos concretos, y la derogatoria de la norma implica el retorno al imperio del orden jurídico abstracto.

El segundo dice compartir el salvamento de voto que se presentó respecto de la sentencia impugnada, en el sentido de que en el sub lite no hay lugar a la aplicación de la sustracción de materia a pesar de la derogatoria del acto demandado; y que si bien su homóloga ante el Tribunal se limitó a objetar sólo la procedencia de la decisión inhibitoria, ello no es óbice para adentrarse en el aspecto sustancial del pleito, en atención a que el aspecto procesal cuestionado es de recibo y porque es aconsejable garantizar la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 C.P.), máxime cuando el apelante es el Ministerio Público, dado que actúa en interés del orden jurídico.

Al punto, considera que el artículo demandado quebranta el ordenamiento superior, debido a que el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá no estaba facultado tomar tal determinación, porque la finalidad de los convenios previstos en el artículo 151, para ser celebrados con los urbanizadores y constructores, es la de facilitar la compensación entre el valor de la obra pública o la extensión o ampliación de redes de servicios y los derechos o contribuciones que deben pagar los contratistas a la entidad contratante, conforme el respectivo contrato, y, además, es posible que en el cruce de cuentas resulten sumas a cargo de la Administración, que carecerían, entonces, de respaldo presupuestal por falta de la disponibilidad pertinente.

Por ello, la norma quebranta por contera el principio de unidad de caja, así como el artículo 24 de la ley 38 de 1.989, según el cual toda erogación debe ser decretada conforme a la ley, dado que desde la perspectiva de la contratación estatal y de sus consecuencias presupuestales, la ejecución del presupuesto impone la inclusión de tales compromisos en el correspondiente programa da caja, y que la Ley Orgánica del Presupuesto tiene carácter vinculante para las entidades territoriales y sus entes descentralizadas, surgiendo así que la autonomía presupuestal de tales entes no es absoluta.

Por consiguiente, la norma acusada deviene en inconstitucional e ilegal y, por lo mismo, es procedente declarar su nulidad, previa revocatoria de la sentencia apelada.

1ª. La disposición demandada entró en vigencia el primero (1º) de octubre de 1.993, fecha en que se publicó el decreto 586 de 1.993 al cual pertenecía (folios 1 a 3 cdno. anexo), y lo estuvo hasta el 27 de noviembre de 1.995, fecha en que fue derogado dicho decreto por el Acuerdo 24 de esa fecha, según se lee en su artículo 91 (folio 58 Cdno. anexo).

Es decir, que alcanzó a regir prácticamente por dos períodos fiscales, de modo que como acto administrativo que era se dio la posibilidad de que bajo su amparo se produjeran situaciones jurídicas que hipotéticamente pueden estar aún no consolidadas y sujetas a sus efectos.

2ª. En estas circunstancias la Sala observa que no son de recibo las consideraciones expuestas por el a quo en cuanto a la carencia de objeto o sustracción de materia para fallar de fondo, por efecto de la derogación de dicha norma, y retomadas por la demandada en los alegatos ante la presente instancia, de donde infiere que resulta inocuo cualquier pronunciamiento de fondo en este momento.

Al punto, cabe decir que el sólo evento de su derogatoria no lo sustrae o retira del todo del mundo jurídico, sino que su retiro mediante este mecanismo, sólo cuenta para situaciones o actuaciones que surjan con posterioridad a la derogatoria, de modo que necesariamente ha de tenerse como existente para situaciones pertinentes que se produjeron bajo su amparo, es decir, que frente a éstas la norma se presume legal, hasta tanto no se diga lo contrario por la jurisdicción contencioso administrativa. Además, en virtud de tales situaciones, surgen fenómenos jurídicos como el de la ultractividad, que puede ocasionar que sus efectos se prolonguen en el tiempo.

A lo anterior se suma que se está ante una acción objetiva, o de simple nulidad, cuyo fin inmediato bien es sabido que es la salvaguarda o defensa del respeto al ordenamiento jurídico, y el fin mediato es la seguridad jurídica, en función de los cuales la anulación de los actos administrativos se erige, de una parte, en una especie de sanción a la Administración por el quebrantamiento de dicho ordenamiento, y de otra, en una forma precaver que se repitan actos administrativos lesivos de aquél, habida cuenta de la prohibición prescrita en el artículo 158 del C.C.A. sobre la reproducción, por quien los haya dictado, de los actos anulados o suspendidos.

De allí que la anulación tenga efectos jurídicos retroactivos (ex tunc) en el sentido de retrotraer la situación al momento en que fue expedido el acto anulado, tal como si éste nunca hubiera existido, dejando a salvo, claro está, las situaciones consolidadas. Todo lo cual a su vez implica que, por lo menos, en teoría no es cierto que resulte inocuo examinar mediante acción de simple nulidad la juridicidad o legitimidad de un acto administrativo ya derogado.

Este criterio lo viene sosteniendo de vieja data la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, entre otras, en las sentencias de 14 de enero de 1991, expediente S-157, actor Robert Raisbeck, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla y de 23 de julio de 1996, expediente S-612, actor Guillermo Vargas Ayala, Magistrado Ponente, Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.

Lo anterior constituye razón suficiente para asumir que el artículo aquí enjuiciado, no obstante encontrarse derogado, en tanto acto administrativo, sea pasible del control jurisdiccional, de donde acogiendo las suplicas de la recurrente, la sentencia se revocará, para, en su lugar, proferir decisión de fondo, en orden a lo cual se hacen las siguientes consideraciones.

3. Las normas superiores que se invocan como violadas por la disposición objeto de la presente, son los artículos 345 de la Constitución; 24, 86 y 94 de la ley 38 de 1.989; 66 del decreto 222 de 1.983, entonces vigente, y artículo 41 de la ley 80 de 1.993.

El artículo 345 de la Constitución a la letra dice:

En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de gastos.

"Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto".

Por su parte, el artículo demandado, 99 del decreto distrital número 586 de 30 de septiembre de 1.993, y el 151 del decreto ley 1421 de 1.993, al que en aquél se hace referencia, son del siguiente tenor:

"ARTICULO 99. (Decreto 586 de 1993). CONVENIOS CON URBANIZADORES Y CONSTRUCTORES.- Los valores que se pacten en los contratos a que se refiere el artículo 151 del decreto-ley 1421 (sic) de 1993 no se incorporarán en los presupuestos del Distrito o de sus entidades descentralizadas, según el caso. Con base en ellos y en los cruces de cuentas a que hubiere lugar, se harán las anotaciones pertinentes en los respectivos estados financieros".

"ARTICULO 151. (Decreto ley 1421 de 1993). CONVENIOS CON URBANIZADORES Y CONSTRUCTORES. El Distrito y sus entidades descentralizadas podrán celebrar contratos para la construcción de obras públicas y la extensión o ampliación de redes de servicios con quienes se comprometan a financiar el objeto del convenio a cambio de los derechos o contribuciones que deban pagar a la entidad contratante, conforme a las compensaciones económicas que se establezcan en el respectivo contrato.

"El Distrito y sus entidades sólo podrán celebrar los convenios aquí previstos en relación con obras de su competencia y que ellos mismos deban ejecutar. Cuando las circunstancias lo aconsejen, el mismo convenio podrá ser suscrito por varias entidades distritales.

"La inversión realizada por los contratistas, hasta concurrencia de su monto total, según las estipulaciones del contrato, será compensada con el valor de las contribuciones y derechos que se deban cancelar a la entidad o entidades contratantes. Con tal fin, se convendrá la manera de realizar los respectivos cruces de cuentas.

"La entidad contratante fijará las especificaciones y características técnicas de la obra y establecerá la manera como se ejercerá la interventoría a que hubiere lugar.

"Los impuestos y la contribución de valorización por beneficio general no podrán ser objeto de las compensaciones económicas que se prevén en este artículo".

Como de conformidad con el artículo 345 de la Constitución, no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluido en el de gastos, en tratándose de convenios para la realización de obras públicas cuya ejecución competa a una entidad territorial, y cuya financiación corra a cargo del contratista a cambio de derechos o contribuciones que debieran ingresar al erario público, deberán presupuestarse aquellas partidas que resulten de las compensaciones entre la inversión del contratista y el valor de las contribuciones y derechos de la entidad. Es decir, las diferencias a favor de la entidad, como ingresos, y las diferencias en contra, como gastos, deberán ser incorporados al presupuesto para la anualidad o período fiscal que sea procedente. Por el contrario, si de las compensaciones no resultan diferencias ni a favor ni en contra de la entidad, nada habrá que presupuestar.

Como el artículo acusado nada dispone en ese sentido, al confrontarlo con el artículo 345 de la Carta se evidencia una clara contradicción entre ellos; y como dicho canon constitucional cobija también al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, no obstante su sujeción al régimen fiscal especial que autorizan los artículos 322 a 327 de la C.P., éste no puede ser distinto al contemplado en los artículos 345 y siguientes de la Carta, lo cual constituye razón suficiente para decretar su nulidad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

REVOCASE la sentencia apelada  de fecha 12 de marzo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el presente asunto; y, en su lugar, DECLARASE nulo el artículo 99 del decreto número 586 de 30 de septiembre de 1.993, expedido por el señor Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 12 de noviembre de 1998.