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Fallo 2855 de 2003 Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Fecha de Expedición:
16/01/2003
Fecha de Entrada en Vigencia:
16/01/2003
Medio de Publicación:
Secretaría Tribunal Administrativo de Cundinamarca
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION PRIMERA SUBSECCION "B"

Bogotá D.C., diciembre (16) de enero de dos mil tres (2003)

Magistrado Ponente

JOSE HERNEY VICTORIA

Expediente No.

AC-25000-23-15-000-2002-02855

Demandante

MARINO BRAVO AGUILERA

Demanda

ALCALDIA MAYOR BOGOTÁ

Ver el Decreto Distrital 362 de 2003 , Ver el Fallo del Consejo de Estado 2855 de 2003

Marino Bravo Aguilera, en su calidad de Concejal de Bogotá, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 87 de la Constitución Nacional, ha promovido demanda de cumplimiento para que mediante sentencia se resuelva sobre las siguientes:

HECHOS:

"Después de los trámites legales, se ha aprobado este proyecto de Acuerdo y se ha convertido en un Acto Administrativo con repercusiones erga omnes, que favorece a la comunidad, en cuanto se crea el Fondo Cuenta de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.

Pero según asevera el señor Secretario de Hacienda hay que hacer loby (sic) ante la mismas Secretaría y ante la Empresa de Acuerdo y Alcantarillado para obtener la correspondiente evaluación técnica.

A la vez, se espera la promulgación por parte del Ministerio de Desarrollo de un mismo ordenamiento, para la definición de su reglamento.

Que quiere decir este concepto?, sencillamente, que el Acuerdo No. 31 de 2001 nació como letra muerta.

Hecho que no se permite y ésta es la razón para pedirle al Honorable Tribunal imponga su autoridad, mediante la aplicación del cumplimiento contemplado en la ley 393/97, para que se dé vida jurídica al Acuerdo tantas veces citado."

PRETENSIÓN:

Se solicita que se exija al Alcalde Mayor para que reglamente el funcionamiento de dicho fondo.

NORMAS INCUMPLIDA

Acuerdo 31 del 27 de marzo de 2001, por medio del cual se crea el Fondo de solidaridad redistribución de ingresos de que trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994.

Artículo 87 y 315-1 de la Constitución Nacional.

AUTORIDAD RENUENTE

Alcalde Mayor de Bogotá.

Continúan manifestando que la potestad reglamentaria, es una facultad permanente otorgada por el decreto constitucional 1421 de 1993, y que como lo ha reconocido la Corte Constitucional se caracteriza por ser una atribución constitucional inalienable, irrenunciable, intransferible, inagotable, que puede ejercerse en cualquier tiempo, por lo que Concejo además de crear el fondo de Solidaridad y redistribución de Ingresos mediante el acto considerado incumplido lo que hizo fue aludir a esa facultad que le es propia, sin que por ello el alcalde quede atado a un límite temporal y preciso, como lo entiende el accionante. Trajo a colación las sentencias de la Corte Constitucional C-66 de 1999 y C-535 de 1996 y del Consejo de Estado del 24 de septiembre de 1998.

La norma que se considera incumplida es del siguiente tenor literal: "ACUERDO No. 31 de 2001. POR EL CUAL SE CREA EL FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCION DE INGRESOS DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 89 DE LA LEY 142 DE 1994 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EL CONCEJO DE BOGOTA, D.C.

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales en especial las que le confiere la Constitución Política de Colombia en el artículo 368, la Ley 142 de 1994 artículo 89 y 99, el decreto 565 de 1996, la ley 632 de 2000 y el decreto Ley 1421 de 1993.

ACUERDA.

Artículo 1. Créase adscrito a la Secretaría de Hacienda, el Fondo cuenta de solidaridad y Redistribución de Ingresos, como una cuenta especial dentro del presupuesto del Distrito sin personería jurídica y con contabilidad separada, para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 368 de la Constitución Nacional y los artículo 89 y 99 de la ley 142 de 1994.

Artículo 2. Facúltase al Alcalde Mayor, para la expedición del presente acuerdo, reglamentando el funcionamiento de dicho fondo.

Artículo 3. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias..."

La ley 142 de 1994, artículo 89, ordenó a todos los Concejos municipales la creación de Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, para que al presupuesto del municipio se incorporen las partidas que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, y sea por eso que el Concejo de Bogotá mediante el acuerdo 31 de 2001, procedió a darle cumplimiento a esa disposición. El artículo 89 de la ley 142 de 1994, señala que los concejos municipales están en la obligación de crear esos fondos destinados a subsidiar los estratos 1, 2 y 3, a manera de inversión social.

Como se puede observar de la exposición de motivos del proyecto de ley 249 de 2002, mediante el cual se crea "el Fondo Nacional de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de los servicios de Acueducto de Alcantarillado, los congresistas ponentes advierten lo siguiente: "… Situación General de Cobertura Nacional en Acueducto y Alcantarillado. Mientras se ha hecho un importante esfuerzo en aumentar la cobertura de la población en términos de conexiones domiciliarias, muy poco se ha podido avanzar e incluso se ha retrocedido en calidad del servicio, medido esto en términos de continuidad y presión de entrega de agua potable, en parámetros de potabilidad según características físico-químicas o bacteriológicas (demanda Bioquímica de Oxígeno, Color, Turbidez, Olor, Sabor, Coniformes Totales, entre otros)

Entonces es indispensable considerar que la cobertura en conexiones domiciliarias no es el indicador suficiente del estado general de este sector. A modo de ejemplo, según una evaluación realizada por la CRA, apenas un 29% de los municipios está entregando agua potable a la población y sólo un 66% de los municipios cuentan con plantas de tratamiento instaladas funcionando. (…)

…Esto significa que apenas el 56% de la población colombiana recibe agua potable no obstante que la cobertura de conexiones domiciliarias es mucho mayor. Pero además muchos de estos no tienen apropiada presión ni continuidad en el servicio.

Además la gestión de la mayoría de los operadores de estos servidores es altamente insatisfactoria, dentro de lo cual merece destacarse un muy alto, índice de agua no contabilizada (pérdida técnica, clandestina masiva y dispersa, pérdidas comerciales, baja recuperación de cartera y otros problemas, lo que necesariamente exige un mayor compromiso de gestión efectiva, eficiente y eficaz, para aprovechar los recursos fiscales destinados al subsidio de las necesidades básicas insatisfechas de los más pobres (…)

"…"

Estado actual de la financiación de los subsidios a la población más pobre. El déficit estimado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, entre subsidios y contribuciones, para los estratos 1 y 2 en las 54 ciudades más grandes del país ascendió...

Este déficit deberá ser cubierto con recursos de los entes territoriales, canalizados a través de los Fondos Municipales de Solidaridad y redistribución de Ingresos, definidos en la Ley 142 de 1994. Sin embargo, estos fondos no han funcionado entre otros motivos por la falta de incentivos para las autoridades locales y por sus restricciones presupuestarias.

Hasta el 2001 se han creado más de 400 de estos fondos Municipales pero apenas funcionan cuatro de ellos en la actualidad, aunque aún en precarias condiciones fiscales. Los municipios no cuentan en general con los recursos para suplir las necesidades de subsidio de estos de estos servicios esenciales y les resulta entonces imposible cumplir con este mandato constitucional.

"…"

Importancia de los subsidios a la demanda en el sector e agua potable y saneamiento básico.

Los subsidios a la demanda aseguran una demanda efectiva y una prestación organizada de estos servicios, reduciendo los riegos de cartera para los prestadores del servicio e incentivando la inversión para la ampliación de la cobertura de estos subsidios no sustituye el esfuerzo propio de los operadores por apalancar sus gastos de inversión o por operar de manera eficiente a corto y largo plazo.

El recaudo por tarifas debe cubrir los costos de prestación eficiente del servicio de una empresa, de lo contrario se pone en riesgo la prestación y calidad del servicio. En sentido, los subsidios otorgados deben estar condicionados a los recursos disponibles para tal fin y a la efectividad del recaudo. En la medida en que no se cuenta con dichos recursos, las tarifas de los estratos bajos tendrán que aumentar hasta niveles que superan su capacidad de pago, poniendo en riesgo la suficiencia financiera de las empresas." (folios 42 y ss)

La Corte Constitucional en sentencia del 13 de septiembre de 1995, con ponencia del doctor Alejandro Martínez Caballero, expuso: "... SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO – Prioridad para consumo humano/DERECHO A LA VIDA- Suministro de agua potable.

El derecho el agua, para el uso de las personas; en cuanto contribuye a la salud, a la salubridad pública, y, en últimas, a la vida, SI es un derecho fundamental y que, por el contrario, NO lo es cuando se destina a la explotación agropecuaria o a un terreno deshabitado. Sin agua no se puede vivir, luego lo lógico es que un acueducto construido para uso domiciliario del líquido debe tener preferencialmente tal destinación. Lo razonable es atender primero las necesidades domésticas de las familias que son socias o usuarias del acueducto regional y, si hay un excedente de agua entonces si, de manera reglamentada, se puede aprovechar excepcionalmente para otros usos. Se deja en claro que la orden que se da en esta tutela obedece al presupuesto de que existe escasez de agua para uso doméstico de los usuarios del acueducto.

El decreto 565 del 19 de marzo de 1996, reglamentó la ley 142 de 1994 referente a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Esa norma les dio la naturaleza jurídica de "cuentas especiales" dentro de la contabilidad de los entes territoriales, a través de los cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.

Sea por eso, que el Concejo de Bogotá creo el Fondo de Solidaridad adscrito a la secretaría de Hacienda, como una cuenta especial dentro del presupuesto del distrito sin personería jurídica y con contabilidad separada, fondo que no se encuentra operando por lo que el demandante se ha visto en la necesidad de promover esta demanda de cumplimiento.

Observa la Sala, que los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos en materia de servicios públicos domiciliarios son de vital importancia no sólo que permite la canalización de recursos como que por su intermedio se hacen efectivos los subsidios en cumplimiento del artículo 368 de Constitución Nacional.

En este orden de ideas, la Sala considera que si bien es cierto como se consignó en parágrafos anteriores el alcalde cuenta con una facultad reglamentaria constitucional permanente, no por ello habrá que esperarse indefinidamente para que ponga en ejecución el acuerdo de que se viene haciendo mención para hacer efectivo lo dispuesto en la norma constitucional denunciada, si se tiene en cuenta la finalidad del fondo por la misión social que debe cumplir, como que su fuente mediata está en la Constitución Política haciendo parte de las regulaciones atinentes a las misiones del Estado, por lo que la Sala no comparte los argumentos expuestos por la demandada.

De los anteriores elementos, la Sala da por establecido el incumplimiento del artículo 38-4 del decreto constitucional 1421 de 1993 en la parte referida a la facultad de reglamentación que tiene el señor alcalde mayor de Bogotá y, por ende, también sobre el acuerdo 31 de 2001, pues por esa falta de reglamentación no ha podido ser ejecutado que es lo que se pretende, en últimas, con la facultad reglamentaria.

Por lo anterior el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

  1. Dar por establecida la falta de ejecución del acuerdo 31 de 2001, por medio del cual el Concejo de Bogotá creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de ingresos para dar cumplimiento al artículo 368 de la Constitución Nacional y los artículos 88 y 89 de la ley 142 de 1994.

  2. En consecuencia, el alcalde mayor deberá dentro de los dos meses siguientes a la ejecución de esta providencia disponer los mecanismos administrativos de reglamentación necesarios para dar cumplimiento a lo establecido en el acuerdo 31 de 2001.

  3. Notifíquese esta decisión a los interesados de conformidad a lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 393.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Aprobada en la sesión No.

JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

LIGIA OLAYA DE DIAZ