Demandante: Sandra Elena Abreu Ortiz.

ACCION DE NULIDAD

Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

En ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la ciudadana Sandrá Elena Abreu Ortiz, en su propio nombre, presentó ante esta corporación demanda para que, previo trámite del procedimiento ordinario, se hagan las siguientes.

Que se declare la nulidad del Decreto 787 de noviembre veintitrés (23) de 1999, proferido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá.

En resumen, la demanda tuvo como fundamento los siguientes

El demandante citó la ley 226 de 1995 la cual desarrolla el articulo 60 de la Constitución Nacional que preceptúa la enajenación de la propiedad accionaria estatal y las condiciones especiales que se deben ofrecer al sector solidario.

Señaló que mediante Acuerdo No. 007 del 6 de Julio de 1998 el Concejo Distrital de Bogotá autorizó al Alcalde Mayor de Bogotá para enajenar la parte de la propiedad accionaria que el Distrito Capital posee en la E.T.B.

En desarrollo del Acuerdo precitado el Alcalde Mayor expidió el Decreto 787 del 23 de Noviembre de 1999, por el cual se aprueba el programa de dicha enajenación. Posteriormente el Acuerdo fue modificado por el Decreto 928 del 29 de Diciembre del mismo año.

Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-369 de 1999

La accionante consideró que el Decreto demandado vulneró los artículos 4,6, 13, 60, 113, 121, 150, 339 y 243 de la Constitución Nacional.

Explicó que la expedición del Decreto 787 de 1998 de 1998 se encuentra viciado por un error de Derecho dada la inaplicación indebida del procedimiento porque, el encabezamiento y el segundo y último de los considerandos, se basan en la ley 508 de 1998, norma inexistente por ser declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-557 de 2000.

Por esta razón, agregó que la expedición del Decreto demandado es irregular por no reunir las formalidades establecidas por ley.

Indicó que existió incompetencia por el objeto o materia del acto, dado que corresponde únicamente al legislador establecer las reglas para presentar aceptaciones de compra en la primera fase por parte de personas naturales integrantes del sector solidario.

Adujo que de esta manera se desconoció la jerarquía normativa porque el artículo 60 de la Constitución Nacional ordena que sea la ley quien reglamente esta enajenación, ley que no existe, y que sin embargo el Alcalde Mayor por decreto local reglamentó.

Insistió que el Decreto 787 es discriminatorio en cuanto impone irrazonables restricciones al sector solidario que no existen para el capital privado.

• Distrito Capital de Bogotá.

La alcaldía Mayor a través de la apoderada del Distrito Capital sostuvo que el Decreto demandado fue expedido de acuerdo con la ley y no está violando ninguna norma superior.

Precisó que el Decreto 787 de 1999 no padece vicios de forma porque la norma legal en que se fundamentó para su expedición fue declarada inexequible con posterioridad con efectos hacia el futuro como lo señaló la parte resolutiva de la Sentencia C-557 de mayo 16 de 2000.

Explicó que el articulo 130 de la ley 508 de 1999 consagró límites en la adquisición de las acciones del sector solidario estableciendo un imperativo legal que no podía desconocer el Decreto demandado.

Estimó que la nulidad no se presenta porque la norma en que se fundamentó su expedición desapareció del mundo jurídico con posterioridad, que el estudio de la legalidad del acto debe efectuarse al momento de expedición del mismo y que además el decreto 787 tiene como base otras disposiciones diferentes a la ley 508 de 1999.

Observado lo anterior consideró que el Alcalde Mayor tenía plena competencia para imponer límites en la enajenación toda vez que el Congreso de la República lo facultó expresamente.

Indicó que la Ley 226 de 1995 contempla que la enajenación debe llevarse a cabo con fundamento en un programa que expida el gobierno cumpliendo con los parámetros legales, entonces la Alcaldía no reglamentó el artículo 60 de la carta sino que dio cumplimiento, a través de Decreto 787 de 1999, a la ley que lo reglamentó.

Propuso como excepción la inepta demanda por elección y proposición de una vía procesal inadecuada, además de la falta de causa jurídica.

• Empresa de Teléfonos de Bogotá

El apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá en calidad de impugnante sostuvo que el Consejo de Estado avaló la imposición de límites con el propósito de garantizar la efectiva democratización de la propiedad accionaria sin violar la Constitución.

Aclaró que el Decreto 787 de 1999 no padece vicios de forma por que la norma legal en que se fundamentó para su expedición fue declarada inexequible con posterioridad a la misma y con efectos hacia el futuro como lo señaló la parte resolutiva de la sentencia C-557 de mayo 16 de 2000.

Indicó que el artículo 130 de la ley 508 de 1999 consagró límites en la adquisición de las acciones del sector solidario estableciendo un imperativo legal que no podía desconocer el Decreto sobre el que se pretende nulidad.

Consideró que la nulidad no se presenta porque la horma en que se fundamentó su expedición desapareció del mundo jurídico posteriormente a la misma y que el estudio de legalidad debe efectuarse al momento de expedición del mismo acto y que además el decreto 787 tiene como base otras disposiciones diferentes a la ley 508 de 1999.

Adujo que el alcalde Mayor tenía plena competencia para imponer límites en la enajenación toda vez que el Congreso de la República lo facultó expresamente.

Expuso que la Ley 226 de 1995 contempla que la enajenación debe llevarse a cabo con fundamento en un programa que expida el gobierno cumpliendo con los parámetros legales, entonces la Alcaldía no reglamentó el artículo 60 de la carta sino que a través del Decreto 787 de 1999 le dio cumplimiento a la ley que lo reglamentó.

Señaló como excepciones la de constitucionalidad, legalidad, y validez del acto demandado y la de falta de causa que hacen improcedente lo pretendido.

Mediante providencia de julio (27) de dos mil (2000) se admitió la demanda, se negó la suspensión provisional solicitada y se ordenaron las notificaciones personales al alcalde mayor de Santafé de Bogotá y a la señora agente del Ministerio Público. (fls. 50 a 52)

Por auto de octubre cinco (5) de dos mil (2000) se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y por el tercero interviniente. Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá (fls. 171 y 172).

• Parte actora: No presentó alegatos de conclusión.

• Parte demandada: Insistió en los argumentos expuestos en la contestaron de la demanda, especialmente en la vigencia de la ley 508 de 1999 al momento de expedir el decreto demandado y en que la labor del mencionado Decretó fue dar cumplimiento al imperativo de la norma superior.

Indicó que el fundamento del Decreto descansa también en otras disposiciones por lo que no procede acusación genética sobre la totalidad del Decreto.

Manifestó que el alcalde Mayor profirió el Decreto 792 del 21 de septiembre de 2000 ordenando no continuar con el trámite de enajenación de acciones que posee el Distrito Capital en la Empresa de Teléfonos de Santafé de Bogotá y no desarrollar la tercera fase de dicho programa.

• Parte impugnante: El alegato de conclusión presentado por quien dice actuar en su nombre no será tenido en cuenta al no haberse allegado el poder que demuestre la calidad con que actúa.

La señora procuradora décima judicial advirtió que la sentencia C-557 de 2000 surte efectos a futuro a partir de su comunicación y que el juicio de incompetencia y el de ilegalidad debe efectuarse al momento de su expedición del acto administrativo.

Expuesto lo anterior consideró que para el momento de expedición del Decreto acusado se encontraba vigente el artículo 130 de la ley 508 de 1999 y que el Decreto 787 de 1999 tuvo por fundamento además, la ley 266 de 1995 y el artículo 60 de la Constitución Nacional.

Manifestó que los cargos no están llamados a prosperar, y que además el Alcalde Mayor expidió el Decreto 792 del 21 de septiembre de 2000 en el que ordenó no continuar con el trámite de enajenación de acciones que posee el Distrito en la Empresa de Telecomunicaciones.

Surtidos los trámites legales pertinentes, el proceso se adelantó con la observancia de las ritualidades prevista en la ley procesal y sin que obre causal de nulidad que afecte la actuación, procede la Sección Primera, Subsección B, a resolver previas las siguientes.

En este proceso se controvierte por las partes la legalidad del Decreto 787 del 23 de noviembre de 1999 expedido por el alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C. "Por el cual se aprueba el programa de enajenación de parte de las acciones que el Distrito Capital posee en la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, S.A. E.S.P. – ETB-"

Procede la Sala a resolver las excepciones planteadas para luego, de ser necesario, entrar al estudio del fondo del asunto.

Propuso la apoderada del Distrito Capital las que denominó "inepta demanda por elección de una vía procesal inadecuada" y "falta de causa".

A su vez, el apoderado de la ETB propuso las que denominó "constitucionalidad, legalidad y validez del decreto 787 de 1999" y falta de causa.

La inepta demanda se hizo consistir en que cuando se presenta el decaimiento del acto administrativo, se debe proponer la excepción de pérdida de ejecutoria, cuando la administración pretenda ejecutar el acto.

Para la Sala la excepción propuesta no puede prosperar, pues la demanda no se presentó solo con base en la pérdida de ejecutoria del acto administrativo demandado, sino que además se presentaron cargos relacionados con la inconstitucionalidad del mismo por violación a la Carta Política.

En cuanto a la constitucionalidad, legalidad y validez del decreto 787 de 1999 y la falta de causa, realmente constituye el argumento de defensa de la demandadas, razón por la cual se existe o no razón a causa para demandar.

No prosperan entonces, las excepciones propuestas.

Procede la Sala al estudio de los cargos propuestos por la demandante de la siguiente manera:

Se presentan cuatro cargos por aspectos de forma y uno de fondo que apunta al contenido material de la disposición.

Los cuatro cargos de forma se presentan por falsa motivación expedición irregular, incompetencia y violación de norma superior.

La falsa motivación se sustenta en que el Decreto demandado aplica en un considerando y en tres de sus artículos la ley 508 de 1998 que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-557 de 2000.

La incompetencia se presenta por el objeto o materia del acto, pues argumenta que las reglas para presentar aceptaciones de compra en la primera fase por parte de personas naturales integrantes del sector solidario le corresponde única y exclusivamente al legislador. Al ser declarada inexequible la norma legal referida, no puede el ejecutivo local a través del decreto demandado establecer esos topes.

La violación de la norma superior se configura porque el artículo 60 de la Carta Política dispone que es al legislador y no al ejecutivo a quien le corresponde reglamentar la condiciones de enajenación de la propiedad accionaria de las empresas estatales de cara a su democratización. Como tal ley no existe (al ser declarada inexequible la que existía) el ejecutivo local no podía a través del decreto demandado fijar dicha reglamentación.

Como puede verse toda la fundamentación de los cuatro cargos anteriores giran en torno a los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de la ley 508 de 1998.

Para la Sala resulta claro que los efectos de los fallos que dicta la H. Corte Constitucional en desarrollo de control judicial de constitucionalidad, de conformidad con el artículo 45 de la ley 270 de 1996, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.

Lo anterior se desprende además del propio articulo 241 de la Constitución Política cuando en su inciso primero le confía a la H. Corte Constitucional la "guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los precios y estrictos términos de este artículo."

En cuanto a los efectos de la declaración de inexequibilidad ha dicho la H. Corte Constitucional:

"Por ello la declaración de inexequibilidad no es solo hacia el futuro sino que puede tener ciertos efectos hacia el pasado, ya que la validez de la norma estaba en entredicho por su oposición a la Constitución. Los efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad dependerán entonces de una ponderación, frente al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la supremacía de la constitución – que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc, esto es retroactivos- y el respeto a la seguridad jurídica – que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es únicamente hacia el futuro.

Entonces para resolver la situación planteada se requiere observar si la sentencia de la H. Corte Constitucional que declaró inexequible la ley 508 de 1999, fijó los efectos a esa declaración.

A folio 46 vuelto del cuaderno principal puede verse que el artículo segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 16 de mayo de 2000 de la H. Corte Constitucional precisó: "La presente sentencia surte efectos a partir de su comunicación oficial al gobierno nacional", lo que ocurrió el 26 de mayo siguiente, como puede corroborarse con la información presentada por el secretario general encargado de la H. Corte, visible a folio 35 del cuaderno número 2.

Por lo anterior queda establecido que los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad de la ley 508 de 1999, que sirvió de base para expedir algunas disposiciones del Decreto 787 de 23 de noviembre de 1999 del alcalde mayor de Bogotá, se produjeron desde el 26 de may de 2000.

Así las cosas cuando se expidió el Decreto demandando la ley se encontraba en plena vigencia y servía como sustento jurídico con plenos efectos para la expedición del acto aquí demandado.

No resultan entonces de recibo los cargos que por razones de forma presente la demandante, pues el estudio de legalidad del acto acusado se debe retrotraer a las circunstancias que imperaban al momento de la expedición del mismo.

Advierte la Sala que tampoco es posible predicar la nulidad del acto demandado por la inexequibilidad declarada de la ley 508 de 1999, pues como es fácil apreciar, esta no fue la única norma que sirvió de fundamento para la expedición del Decreto demandado.

Por todo lo anterior no prosperan los cuatro cargos que por aspectos de forma del acto demandado, fueron planteados.

El quinto y último cargo apunta al contendido material de una de sus disposiciones, puesto que según la actora el decreto demandado discrimina al sector solidario en cuanto le impone irrazonables restricciones que no existen para el capital privado.

Dice que esas restricciones violan los artículos 13, 60 y 339 de la Constitución Política.

Las normas señaladas en su orden se refieren al derecho a la igualdad, a la democratización de la propiedad y al plan nacional de desarrollo.

Para la Sala no existe en el Decreto demandado la violación de los artículos constitucionales enunciados, pues las restricciones que se imponen al sector solidario para la adquisición de las acciones buscan la protección del mismo sector, evitando que se produzcan situaciones de abuso por parte de terceras personas que con su poder económico utilicen a los titulares de los derechos preferenciales que ordena la constitución.

Al respecto la H. Corte Constitucional en Sentencia No. C-37/94 de 3 de febrero de 1994, con ponencia del magistrado doctor Antonio Barrera Carbonell, sostuvo lo siguiente

De igual manera el H. Consejo de Estado en sentencia 2781, 2919 y 2958 de diciembre 16 de 1994, febrero 10 de 1995 y 16 de agosto de 1995, en asuntos similares ha acogido esta posición de la H. Corte Constitucional.

Como puede verse la disposición atacada en vez de resultar inconstitucional por violación de las normas que se invocan, resulta protectora de las mismas, pues la limitación de la participación se hace con fundamentos razonables y justificados.

De otra parte el acto administrativo demandado tuvo como uno de sus sustentos la ley 508 de 1999, que como ya se estudió tenía plenos efectos al momento de la expedición del Decreto demandado, por lo que no resultan de recibo las acusaciones que hace la demanda por este aspecto.

En consecuencia tampoco prospera este cargo.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

Primer: No prosperan las excepciones propuestas.

Segundo: Deniéganse las pretensiones.