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  Fallo 8166 de 2000 Tribunal Administrativo de Cundinamarca
 
  Fecha de Expedición: 03/08/2000  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 03/08/2000  
  Medio de Publicación: Secretaría Tribunal Administrativo de Cundinamarca  


 
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCION B-

Santa fe de Bogotá, tres (3) de agosto de dos mil (2.000)

MAGISTRADO PONENTE: HERIBERTO REYES VARGAS

EXPEDIENTE: 8166-98/0828 ACUMULADO

ACTOR: JOSÉ MARIA GARZÓN DÍAZ - MAURICIO CARO TRIBIN.

DEMANDADO: DISTRITO DE SANTAFE DE BOGOTA

Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-158 de 2002

ACCIÓN DE NULIDAD

Procede la sala dictar sentencia en los procesos 8166 y 98.0829, acumulados y promovido por los demandantes de la referencia, quien en ejercicio de la acción publica consagrada en el articulo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Para el efecto, se hará referencia a lo consagrado en cada uno de los procesos de la referencia, así

1. EXPEDIENTE 8166

PRETENSIONES

1. Se declare la nulidad de los arts. 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1 990 del Concejo Distrital de Santa fe de Bogotá D.C. en los apartes que se transcriben:

"Articulo 418. Origen de las áreas para la conformación del sistema vial arterial.

"Todo predio ubicado parcial o totalmente sobre una zona de reserva vial del Plan Vial Arterial deberá segregar está zona del resto del terreno para transferirla a la entidad encargada de la ejecución de la vía.

"Si se trata de un terreno urbanizable de conformidad con el presente acuerdo, deberá ceder a título gratuito una proporción del área a ceder, tal como se Indica más adelante, como requisito para la obtención de licencia de urbanización.

"Si es la entidad encargada de la ejecución de la vía la que expresa el Interés en la adquisición del área antes de que se Inicien las gestiones para urbanizar el predio, bien porque el propietario, aunque se trate de un Inmueble urbanizable no urbanizado, no se haya propuesto su desarrollo Inmediato, o entidad podrá negociar toda el área a segregar conforme a la ley 91 de 1989, o proceder a su expropiación.

"En este caso, para obtener después licencia de urbanización o de subdivisión del Inmueble, el Interesado, sea que se trate del mismo propietario o de un adquirente posterior, deberá restituir en dinero efectivo a la entidad encargada de la ejecución de la vía que hubiere pagado en su totalidad el área objeto de cesión, una suma equivalente a la proporción de cesión obligatoria que le hubiera correspondido ceder para la ejecución de la vía a título gratuito en el evento de urbanizar, suma que será determinada conforme a avalúo actualizado del Departamento Administrativo de Catastro Distrital"

"El propietario que desee evitar los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, podrá voluntariamente ceder la proporción desde un principio aunque no esté interesado o no pueda solicitar licencia de urbanización."

"Lo dispuesto en el presente articulo es sin perjuicio del ordenamiento contenido en el Capítulo VII del Título Segundo de la parte especial para los efectos allí regulados."

"Articulo 419 Proporción del área de cesión obligatoria para la conformación del sistema vial arterial"

"En las normas específicas que se adopten como requisitos para tramitar las áreas, se determinará:"

"1 La proporción del área de los predios que deba ser entregada como cesión obligatoria a titulo gratuito para la ejecución del Plan Vial Arterial, en aquellos predios en los que se hallan previstos zonas de reserva vial para dicho plan, proporción que será la siguiente en los distritos tratamientos:"

"a. Tratamiento de Desarrollo. El 7% del área bruta de terreno"

"b, Tratamiento de incorporación: Entre el 4% y el 12 % del área bruta del terreno, de manera que los márgenes más bajos se sitúen en los sectores de las áreas suburbanas dentro de los cuales el interés publico sea el de contribuir a disminuir los costos de urbanización.

"c Tratamiento Especial de Preservación del Sistema Orográfico: Entre el 10% y el 15% del área bruta del terreno, teniendo en cuenta la variación de los costos de urbanización, dadas las características diversas de la topografía. Cuando se trate de zonas de rehabilitación de canteras la proporción podrá disminuir hasta un 5%"

"El cálculo de las áreas a las que se refiere el presente numeral se hará con base en la sección transversal de la vía que incluye calzadas, andenes y separadores en caso de haberlos. Solo en el evento excepcional regulado en el sistema numeral se incluirá la Franja de control Ambiental como parte de la Sección Transversal de la vía"

22. Si la Franja de Control Ambiental forma o no parte de la sección transversal de la vía"

"Como regla general de Franjas de Control Ambiental de la malla vial arterial a las cuales hace referencia el presente Articulo, constituye áreas de cesión obligatoria gratuita, parte de la cual es computable como cesión tipo A, determinable por las normas especificas entre un 3% y un 5% del Área Neta urbanizable"

"Excepcionalmente y con el solo objeto de disminuir en sectores específicos los costos de urbanización, podrán tenerse como parte de la sección transversal de la vía, lo cual será materia de definición en los respectivos decretos de asignación de tratamiento.

1.2 HECHOS

El actor los relata en forma resumida así:

1-El Concejo Municipal de Santa fe de Bogotá D.C., previos los debates reglamentarios, aprobó el 8 de Mayo de 1990 el proyecto de acuerdo 6 de 1990.

2- Dicho acuerdo se encuentra vigente, y dispone en su artículo 418 que todo predio ubicado sobre el Plan Vial Arterial deberá segregar la zona afectada del resto del terreno, El inciso 2 de dicha norma ordena que el propietario deberá ceder a titulo gratuito la proporción respectiva del 7% del área.

3- El artículo 419 del mismo acuerdo, dispone que la proporción del área de cesión obligatoria para el sistema vial arterial a título gratuito en los predios en que se haya previsto zona de reserva para dicho plan y en el literal a) indica que para el tratamiento de desarrollo la cesión del área bruta corresponde al 7% del terreno.

4- El acuerdo 7 de 1987, en su artículo 1 18 disponía la misma cesión gratuita obligatoria del 7% para los predios con tratamiento de desarrollo, artículo éste anulado por el Consejo de Estado, Sección Primera en la sentencia del 16 de octubre de 1992 y por considerar esa Corporación que dicha norma estableció una expropiación sin Indemnización.

5- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró nulo el Artículo 22 del acuerdo 2 de 1980 y parágrafo único normas que ordenaban la cesión gratuita del 7% del área bruta por parte del propietario para la construcción de las vías del Plan Vial. Igualmente consideró la jurisdicción contencioso administrativa que el articulo 30 de la Constitución Política anterior se violó por establecer una expropiación sin indemnización y que la entidad pública no puede tener la facultad de Imponer la obligación de ceder gratuitamente el 7% del total del terreno.

6- Por último, el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 19 de mayo de 1994 declaró la nulidad del articulo 126 literal a) del acuerdo 7 de 1979, que también disponía la cesión gratuita del 7% del área bruta del lote a urbanizar, también por considerar que violaba el articulo 30 de la constitución, al establecer la expropiación sin Indemnización. Se basó también la misma sentencia del tribunal que había decretado la nulidad del artículo 22 del acuerdo 2 de 1980.

7- De acuerdo con el sistema de cesiones establecido por el acuerdo 6 de 1090, deben distinguirse, las cesiones de zonas que se entregan gratuitamente por parte de los urbanizadores, quienes lo hacen Voluntariamente, acogiéndose al sistema de las normas de urbanización que regula dicho Acuerdo en concordancia la con la ley 9 de 1989. Y por otra parte, cosa muy diferente es la cesión obligatoria gratuita para los predios afectados por zona del Plan Vial de que tratan las normas demandadas.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

PRIMER CARGO – VIOLACION DEL ARTÍCULO 58 DE LA CONSTITUCIÓN

Las normas demandadas establecen una expropiación sin Indemnización. Expropiación que además de ser gratuita y obligatoria, afecta en forma Indiscriminado a todos los inmuebles que resulten afectados por la realización del Plan vial en electo obliga a transferir el respectivo porcentaje, esto es el 7%, de la zona , para vías del Plan Vial Arterial, sin compensación alguna, lo cual Implica una flagrante violación de la Constitución, cuyo artículo mencionado dispone que toda expropiación debe ser Indemnizada, sin que para casos como el presente ocurra la expropiación sin Indemnización pues ello requeriría la mayoría absoluta de los miembros de ambas Cámaras, y ello no se presenta en el Plan Vial.

El Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse respecto de este tipo de violación en sentencia del 16 de octubre de 1992, sección primera, cuando declaro la nulidad del inciso 1 del artículo 118 del Acuerdo Distrital 7 de 1987 de Santafé de Bogotá D.C.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en falto en oportunidades anteriores cuando declaró la nulidad del articulo 22 del acuerdo 2 de 1980 y articulo 126 del acuerdo 7 de 1079, que disponían una cesión del 7% del área bruta en los terrenos afectados a Vías del Plan Vial.

La cesión gratuita obligatoria de qué tratan las normas acusadas, se refiere a Vías del Plan Vial Arterial como indica el encabezamiento de cada uno de los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990 y el sub-capítulo 3 del cual forman parte que se denomina conformación del Sistema Vial Arterial en las Urbanizaciones". Cosa muy diferente es la cesión a que están obligados los artículos 420 y siguientes del acuerdo y concordantes que regulan las cesiones internas de las urbanizaciones, pero que no refieren a áreas afectadas por el Plan Vial Arterial.

La Ley 9ª en su artículo 2 numeral establece que en los planes de desarrollo de los municipios deben incluirse los usos del suelo y las cesiones obligatorias gratuitas, es decir que son e tipo urbanístico propiamente dicho y no para el Plan vial Arterial, como lo resalto el Consejo de Estado.

La misma Corporación puso de manifiesto la contradicción existente al gravar al propietario de un predio afectado por vías del plan, Vial Arterial de la ciudad con impuesto por valorización y cesión gratuita y obligatoria del 7%.

En efecto, en ninguna de las disposiciones del Estatuto de Valorización se prevé que la cesión gratuita y obligatoria se tenga como una forma de pago de la contribución de valorización o un anticipo de la misma, por lo que unas son normas que regulan la adquisición de predios que se requieren para la contribución que deben cumplir los propietarios de los predios que se beneficien con dichas obras.

Por otra parte se pueden presentar eventos en que no se da la contribución de valorización, como cuando se requiere de la totalidad del predio para la realización de la obra, o cuando la porción restante del predio no permite la debida utilización, y sin embargo se establece la obligación de la cesión gratuita y obligatoria del 7% del total del predio para efectos de la adquisición de predios requeridos para la realización de vías arterias del Plan Vial de la Capital.

En conclusión se establece Una cesión gratuita y obligatoria de manera indiscriminada de un 7% para predios con tratamiento de desarrollo, o del 4% al 12% para predios con tratamiento de Incorporación, o del 10% al 15% para predios con tratamiento especial de preservación del sistema orográfico. Tales porcentajes no están tampoco autorizados en ninguna ley.

SEGUNDO CARGO- VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 59 CONSTITUCIONAL

Las normas acusadas también violan el precepto legal contenido en este articulo, pues la aplicación de Plan Vial de Santa fe de Bogotá D.C., no Implica en ningún caso estado de guerra ni obedece a ella, por lo que no debe producirse por este aspecto la expropiación sin indemnización o la transferencia obligatoria y gratuita del porcentaje del terreno que las normas acusadas ordena ceder gratuitamente por las afectaciones del plan vial.

TERCER CARGO- VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 158 DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Las normas demandadas reproducen disposiciones anuladas anteriormente por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, y el Consejo de Estado en sus respectivas secciones primeras así:

1 El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, anuló en sentencia del 19 de mayo de 1994 el literal a) del artículo 126 del Acuerdo 7 de 1979 del Concejo Distrital, que establecía la cesión gratuita obligatoria de un 7%, del área bruta del lote respectivo afectado por vías arterias del Plan Vial disposición que es Igual y de la misma naturaleza a la consagrada en el acuerdo 6 de 1990, demandada. 2. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, anulo en sentencia del 2 de Junio de 1994 el artículo 22 del Acuerdo 2 de 1980 expedido por el Concejo de Bogotá D.E. que ordenaba la cesión gratuita obligatoria del 7% del área bruta del terreno que se encuentra afectado por vías del Plan Vial. Dicho artículo se encuentra también reproducido en las normas acusadas y consagra en esencia las mismas disposiciones que ya fueron anuladas, mediante este fallo.

3. El Consejo de Estado en sentencia del 16 e Octubre de 1992, decreto la nulidad del artículo 118 del Acuerdo 7 de 1987 del Concejo Distrital de Bogota, que disponía la cesión gratuita obligatoria al Instituto de Desarrollo Urbano para los terrenos afectados por el Plan Vial, del 7% del área bruta de terreno. Las normas demandadas son similares a la anulada conservan en esencia la misma disposición.

En conclusión las normas demandadas violan el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo que prohíbe la reproducción de actos anulados.

Afirma el actor que el hecho de haber sido declarada la nulidad de las normas antes relacionadas con posterioridad a entrada en vigencia desacuerdo 6 de 1990, no las subsana, ni desvirtúa el contenido del articulo 158 del Código Contencioso Administrativo.

II COADYUVANCIA

Se presentó como coadyuvante el señor Pablo Cáceres Corrales solicitando se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda fundamentando su petición en forma sucinta de la siguiente manera:

El debate se refiere a dos conceptos diferentes, el primero consistente en la obligación del urbanizador de ceder a titulo gratuito parte del globo de terreno destinado al desarrollo urbanístico con el objeto de constituir una serie de Obras tales como parques, vías de acceso, plazas, campos deportivos y otras, necesarios para la viabilidad de la estructura y dinámica de la Urbanización, y en segundo lugar la cesión de parte del terreno que requiere el Distrito para construir vías correspondientes al Plan Vial Arterial, caso en el cual el Distrito deberá cancelar la totalidad del predio que requiera para tal cometido.

1. La obligación del urbanizador al diseñar el Proyecto respectivo el considerar las áreas relativas a la construcción de parques, zonas verdes, plazas, campos deportivos, vías de acceso vehiculares o peatonales, redes de servicios públicos y todo el espacio necesaria para la Infraestructura y la normal utilización de la viviendas y el desarrollo urbanístico, cesión de espacio que es obligatoria y gratuita, en consonancia con el principio de la función social de la propiedad, 1 de equidad, según lo reconoció la Corte Suprema de Justicia, en vigencia de la Constitución de 1886, al pronunciarse sobre la ley 9 de 1989.

Este criterio fue ratificado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado cuando afirman que el traslado gratuito al Estado solo se predica de espacios urbanizables más no de los terrenos requeridos para los planes viales.

2. Las normas demandas se refieren a una cesión gratuita, autónoma distinta de la desafectación para construir una vía arterial que hará parte del patrimonio del Distrito con posibilidades de ser explotada y causa de arbitrios rentístico como peajes, cesiones a particulares para su mantenimientos entre otras.

3. De manera pues que si el terreno se encuentra dentro del proyecto del Distrito capital para conformar el sistema vial arterial y es urbanizable, tendrá su propietario que vender al distrito Capital la franja que requiera para la construcción de la vía o todo el terreno se es necesario. La venta del terreno es obligatoria pero no se trata de la transmisión de la propiedad a titulo gratuito, sino mediante el pago del avaluó respectivo, menos el descuento del 7%, que dispone la norma acusada.

4. Lo que indica que el Distrito pagará en caso de una venta total el 93% del valor del terreno, descontando el 7% que sin ninguna razón impone la norma demandada.

5. La cesión del 7% rompe el principio de igualdad porque s trata de un despojo para quien tiene un terreno urbanizable y no para cualquier otro caso en el cual se deba enajenar la propiedad para la construcción de la obra publica.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte demandada- Alcaldía Mayor de Santa fe de Bogotá, mediante apoderado constituido en legal forma expresa:

En el presente caso se da la circunstancia para excepcionar en cuanto a la causal de cosa juzgada ya que está Corporación se pronuncio anteriormente respecto de la norma acusada, y la cual fue resuelto mediante sentencia del 15 de diciembre de 1995.

Como argumentos de Defensa expresa:

En sentencia de fecha 189 de mayo de 1994, proferida por está Corporación se declaró la nulidad del literal a) del articulo 126 del Acuerdo 7 de 1979, fundamentalmente porque se considero que se daba una manifiesta violación al articulo 30 de la Constitución de 1886, disposición contenida en el articulo 58 inciso 4 de la cual Constitución. El acto acusado disponía que tratándose de predios que se encontrasen afectados por vías del plan Vial arterial del Distrito. El IDU descontaría en cada caso el área de cesión gratuita y obligatoria, equivalente al 7% del terreno, lo que significaba que el Distrito Capital se apropiaba de tal parte del terreno o propiedad del particular, sin reconocerle al dueño su valor, configurándose así un expropiación sin indemnización, ya que el requerido porcentaje parte del bien privado pasaría a manos de la administración, sin que existiera una compensación para el particular privado así de parte de su predio.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION

IV. 1 ACTOR

Las normas demandadas violan el articulo 58 de la Constitución al establecer una expropiación sin indemnización bajo la figura de una "cesión gratuita obligatoria" para la ejecución del Plan Vial.

Además viola el artículo 59 Constitucional porque las circunstancias de la ciudad y el país para al época de la expedición de la norma demandada no era de guerra y además la disposición no se tomo con el fin de restablecer el orden público, que son excepciones al principio de que la expropiación puede operar previa indemnización.

La jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado ha sido reiterada en cuanto a que la cesión gratuita obligatoria de terrenos para el Plan Vial, viola en forma flagrante la Constitución en su artículo 58.

Fueron desconocidas las nulidades decretadas con anterioridad, en especial la suspensión proferida dentro del proceso 2055 que se encontraba vigente al momento de expedirse las normas demandadas

Por las razones expuestas deben despacharse favorablemente las pretensiones de la demanda.

VI.2.PARTE DEMANDADA

El articulo 2 de la Ley 9 de 1989 señalo los aspectos que deben contener los planes de desarrollo, relacionado de manera expresa el plan y reglamento de uso de desarrollo, relacionado de manera expresa el plan y reglamento de uso del suelo y cesiones obligatorias gratuitas, así como normas urbanísticas especificas; las cuales constituyen una contraprestación para los propietarios de terrenos que pretendan urbanizar o construir terreno, dado por los beneficios que se obtienen de esta actividad.

La mencionada contraprestación se impone en razón de la función social de la propiedad y del poder del estado en la racionalización del uso del suelo.

Así pues no es lógico que se predique la violación del articulo 58 de la constitución con ocasión de las cesiones obligatorias gratuitas a que aluden los artículos a, 2 y 7 inciso 1 de la ley 9 de 1989, ya que las regulaciones urbanísticas además de cumplir una función social y ecológica, tiene como finalidad el ordenamiento físico y el desarrollo armónico de las ciudades.

Por lo que en conclusión no hay violación alguna al artículo 58 de la constitución, y por consiguiente deberá negarse la pretensión de la demanda

2. EXPEDIENTE 98-0828

1 PRETENSIONES

Se declare la nulidad de los incisos 2 y 4 del articulo 418 y el numeral 1 con su literal a del articulo 419 del Acuerdo 6 de 1990, expedido por el Concejo del Distrito de Santa fe de Bogotá D.C. por ser violatorias de normas de carácter Constitucional y legal.

1.1. HECHOS

1 El Concejo Distrital de Santa fe de Bogotá D.C., expidió el acuerdo 6 de 1990 por medio del cual se adopto el Estatuto para el ordenamiento Físico del Distrito, y se dictaron otras disposiciones.

2. El acuerdo 6 de 1990 se publico el 31 de mayo del mismo año.

3. El acuerdo 6 consagra lo referente a la "Conformación del Sistema Vial Arterial en la Urbanizaciones ", en el articulo 418 y siguientes.

4. El artículo 418 en sus incisos segundo y cuarto consagra:

"Si se trata de un terreno urbanizable de conformidad con el presente acuerdo, deberá ceder a titulo gratuito una proporción del área a ceder, tal como se Indica mas adelante, como requisito para la obtención de la licencia de urbanización"

"En este caso, para obtener después licencia de urbanización o de subdivisión del Inmueble, el Interesado, sea que se trate del mismo propietario o de un adquirente posterior, deberá restituir en dinero efectivo a la entidad encargada de la ejecución de la vía que hubiere pagado en su totalidad el área objeto de cesión, una suma equivalente a la proporción de la cesión obligatoria que le hubiera correspondido ceder para la ejecución de la vía a título gratuito en el evento de urbanizar, suma que será determinada conforme al avalúo actualizado del Departamento Administrativo de Catastro Distrital.

5. El artículo 419 del mismo acuerdo, en su ordinal primero establece la obligatoriedad de la cesión a titulo gratuito de una proporción de terreno para la conformidad del sistema Vial Arterial, y el literal a) de dicho numeral, determina que tal proporción será del 7% del área bruta del terreno.

6. Las normas demandadas disponen que los terrenos que estén afectados al plan Vial deberán ceder en forma Obligatoria y gratuita el 75 del área bruta del mismo, precepto idéntico al contenido del mismo, precepto idéntico al contenido en el numeral 1 del articulo 118 del acuerdo 7 de 1987 y en el literal a) del articulo 126 del Acuerdo 7 de 1979. que fueron declarados nulos por el Consejo de Estado y el Tribunal de Cundinamarca en sentencias del 16 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1994, respectivamente.

7. La sentencia del 19 de mayo de 1994 proferida por el Tribunal de Cundinamarca, fue confirmada por el Consejo de Estado en fallo del 26 de enero de 1995.

8. La norma demandada establece una imposición al particular, no solo de ceder una parte de su tierra, sino además de hacerlo en forma gratuita.

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTOS DE VIOLACIÓN

1. VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS (sic) 58 CONSTITUCIONAL

El alcance de la potestad del estado en relación con los bienes que existen dentro del territorio Nacional, tiene como limitante la propiedad privada, pues en virtud de ella no puede disponer arbitrariamente de "todos los bienes" sino que debe garantizar el ejercicio de dicho derecho a quien lo adquiere con arreglo a las leyes.

La Constitución consagra la protección de la propiedad y de todos los derechos adquiridos con justo titulo. Lo que significa, que no pueden existir normas que lo desconozcan, sin importar que la autoridad que la emita sea del orden nacional, departamental o municipal, a menos que por el voto de la mayoría absoluta de ambas Cámaras, el legislador determine los casos en que pueda decretarse la expropiación sin indemnización previa, y eso, solo por razones de equidad.

Teniendo en cuenta la posición preeminente de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico, es evidente que no pueden existir preceptos, que consagren postulados contrarios a los principios superiores pues estarían viciados, como ocurre con la norma aquí demandadas.

El artículo 58 además de garantizar la propiedad privada y en general todos los derechos legítimamente adquiridos, establece la prevalencia del interés general sobre el particular, así como la función social de la propiedad, al consagrar la expropiación por motivos de utilidad pública o de interés social y mediante sentencia judicial e indemnización previa, o con el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras, por motivos de equidad.

En conclusión el Concejo Distrital, carecía y carece, de competencia para la expedición de una norma de esta índole, toda vez que el único órgano que puede autorizar el traspaso gratuito de la propiedad por razones de equidad y en las forma antes indicada

La prevalencia del interés publico sobre el privado, y las obligaciones que implica la función social de la propiedad deben entenderse sujetos a los parámetros constitucionales, es decir, que en todo caso se tendrá en cuenta que la expropiación e posible judicialmente con indemnización previa o por vía administrativa, caso en el cual se podrá instaurar la respectiva acción contenciosos administrativa incluso respecto del precio, es decir que se reafirma la necesidad de indemnización.

El Tribunal Contencioso y el Consejo de Estado han tenido oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades sobre el tema cuando decidieron sobre la nulidad del inciso 1 del artículo 118 del Acuerdo 7 de 1987 del artículo 126 del acuerdo 7 de 1979, concluyendo en todos los casos el Consejo de Estado la ilegalidad de constituir arreas de cesión gratuita y obligatoria.

Las normas aquí demandadas, contienen el mismo alcance de las ya declaradas nulas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentren en flagrante violación de la Constitución, y por tanto deberán declararse nulas, máxime cuando ni los postulados constitucionales han variado, ni las normas acusadas se encuentran sen situación diferente a las ya declaradas nulas por la misma causa.

2. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 59 DE LA CONSTITUCIÓN

Solo en situación de guerra y para atender al restablecimiento del orden público puede decretarse la expropiación por autoridad distinta a la judicial sin indemnización previa.

Cuando se expidió el Acuerdo 6 de 1990 no existía situación de guerra, ni se buscaba restablecer el orden público, de manera pues, que no se daban las condiciones constitucionales para establecer una expropiación sin indemnización previa.

En conclusión, además de no concurrir las condiciones que consagra la norma Constitucional referentes a la procedencia de la expropiación sin el pago previo de la indemnización, no son los Municipios, departamentos o distritos los llamados tomar tal decisión sino el Gobierno Nacional, luego, aún en gracia de discusión, suponiendo que las condiciones estaban dada, en concejo de Bogotá no era competente para adoptar tal medida.

3. VIOLACIÓN DEL ARTICULO 1 DE LA LEY 1 DE 1943

Si bien es cierto, los predios urbanos son sujetos de expropiación cuando se encuentra alguno de los eventos en listados como motivos de utilidad pública. Interés social, en la norma citada, ello no significa que esta tenga que ser gratuita.

Que la cesión sea obligatoria porque se requiera pasar una vía por determinado lugar, no es el problema, debido a que en estos casos el Interés general prima sobre el particular, lo que hace que las disposiciones demandadas sean contrarias al ordenamiento legal es que se pretenda que dicha cesión sea gratuita.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se controvierte en este proceso acumulado la legalidad de los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, proferido por el CONCEJO de Santa fe de Bogotá.

Los demandantes, manifiestan que las disposiciones impugnadas - artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, desconocen los artículos 58 y 59 de la Constitución Nacional y artículo 158 del C.C.A. al consagrar una expropiación sin Indemnización y obligar en forma indiscriminada a todos los propietarios del plan vial a transferir un 7% de la zona sin compensación alguna, desconociendo las normas mencionadas las cuales señalan que toda expropiación debe ser Indemnizada.

Para el efecto, las normas Impugnadas del Acuerdo 6 de 1990, son del siguiente tenor literal:

ARTICULO 418. ORIGEN DE LAS ÁREAS PARA LA CONFORMACIÓN DEL SISTEMA VIAL ARTERIAL.

Todo predio ubicado parcial o totalmente sobre una zona de reserva vial del Plan Vial Arterial deberá segregar esta zona del resto del terreno para transferida a la entidad encargada de la ejecución de la vía.

Si se trata de un terreno Urbanizable de conformidad con el presente acuerdo, deberá ceder a titulo gratuito una proporción del área a ceder, tal como se Indica más adelante, como requisito para la obtención de licencia de urbanización.

Si es la entidad encargada de la ejecución de la vía la que expresa el interés en la adquisición del arrea antes de que se inicie las gestiones para urbanizar el predio, bien porque el propietario, aunque se trate de un inmueble urbanizable no urbanizado, no se haya propuesto su desarrollo inmediato, o porque el predio no sea urbanizable, la entidad podrá negociar toda el área a segregar conforme lo dispone la Ley 9 de 1989, o proceder a su expropiación.

En este caso para obtener después licencia de urbanización o, de subdivisión del inmueble el interesado, sea que se trate del mismo propietario o de un adquiriente posterior, deberá restituir en dinero efectivo a la entidad encargada de la ejecución de la vía que hubiere pagado en su totalidad el área objeto de cesión, una suma equivalente a la proporción de cesión obligatoria que le hubiera correspondido ceder para la ejecución de la vía a titulo gratuito en el evento de urbanizar, suma que será determinada conforme al avaluó actualizado del Departamento Administrativo de Catastro Distrito (sic).

El propietario que desee evitar los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, podrá voluntariamente ceder la proporción desde un principio aunque no este interesado o no pueda solicitar licencia de urbanización.

Lo dispuesto en el presente artículo es sin perjuicio del ordenamiento contenido en el Capitulo VI del titulo segundo de la parte especial, para los efectos allí regulados.

ARTÍCULO 419. PROPORCIÓN DEL ÁREA DE CESIÓN OBLIGATORIA PARA LA CONFORMACIÓN DEL SISTEMA VIAL ARTERIAL.

En las normas especificas que se adopte como requisito para tramitar las áreas, se determinará:

1. La proporción del área de los predios que deba ser entregada como gestión obligatoria a titulo gratuito para la ejecución del Plan Vial Arterial, en aquellos, predios en los que se hallan previsto zonas de reservas vial para dicho plan, proporción que será la siguiente en los distintos tratamientos:

a. Tratamiento de desarrollo: el 7% del área bruta del terreno

b. Tratamiento de incorporación: Entre el 4% y el 12% del área bruta del terreno de manera que los márgenes mas bajos se sitúen en los sectores de las áreas suburbanas dentro de los cuales el interés publico sea el de contribuir a desminuir los costos de urbanización.

c. Tratamiento especial de Preservación del Sistema Orográfico: Entre el 10% y el 15% del área bruta del terreno, teniendo en cuenta la variación de los costos de urbanización dadas las características diversas de la topografía. Cuando se trate de zonas de rehabilitación de canteras la proporción podrá disminuir hasta un 5%.

El cálculo de las áreas a las que se refiere el presente numeral se hará con base en la sección transversal de la vía que incluye calzadas, andenes y separadores en caso de haberlos. Solo en el evento excepcional regulado en el siguiente numeral se incluirá la Franja de Control Ambiental como para de la sección Transversal de la Vía.

2. Si la franja de control ambiental forma o no parte de la sección transversal de la vía.

Como regla general las franjas de Control Ambiental de la malla vial arterial a las cuales hace referencia el presente articulo, constituyen áreas de cesión obligatoria gratuita parte de la cual es computable como cesión tipo A determinable por las normas especificas entre un 3% y un 5% del Área Neta Urbanizable.

Excepcionalmente y con el sólo objeto de disminuir en sectores específicos los costos de urbanización, podrá tenerse como parte de la sección transversal de la vía, lo cual será materia de definición en los respectivos decretos de asignación de tratamiento.

…"

Los artículos impugnados, consagran una cesión obligatoria o gratuita, indiscriminadamente, en relación con los inmuebles que resulten afectados por la realización de vías arterias del plan Vial, razón por la cual, la Salsa se remitirá a los señalado por la Ley 9 de 1989, en relación con los planes viales de vías arterias.

En efecto, el artículo segundo numerales 1 y 2 de la Ley 9 de 1989, señala:

"LOS PLANES DE DESARROLLO INCLUIRÁN LOS SIGUIENTES ASPECTOS:

1. Un plan y un reglamento de uso y cesiones obligatorias, gratuitas así como normas urbanísticas específicas.

2. Un plan vial de servicios públicos y de obras publicas.

3…

De la disposición transcriba se observa, por una parte, que los municipio al elaborar los planes de desarrollo deben incluir en los mismos el reglamento del uso del suelo y las cesiones obligatorias gratuitas, las cuales, se dan por el propietario del predio en obras de urbanismo y no para la construcción de vías arterias de los planes viales, y por otro lado, el plan vial no implica estado de guerra, ni obedece a ella, por lo tanto no puede producirse expropiación sin indemnización o transferencia obligatoria y gratuita, como lo señalan las normas acusadas, las cuales ordenan a los propietarios de los inmuebles afectados por la realización de vías arterias ceder sus terrenos sin indemnización alguna, sin importar si el terreno es urbanizable o no, de modo tal, que la cesión de terreno señalada en los artículos impugnados no es más una expropiación sin Indemnización

De otra parte, del tenor de las normas acusadas, se observa que las mismas son una reproducción de las disposiciones consagradas en los artículos 216 literal a) y 118 del Acuerdo 7 de 1979 y articulo 22 del Acuerdo 2 de 1980 que disponían la cesión gratuita obligatoria al Instituto de desarrollo Urbano 'IDU' del 7% del área bruta de terreno, las cuales en su oportunidad fueron declaradas nulas mediante providencia judicial proferidas por esta Corporación y confirmadas por el H. Consejo de Estado, así:

Norma acusada, artículo 118 del Acuerdo 7 de 1987

Del contenido de la normas antes transcrita, Infiere la Sala que establecer la cesión gratuita y obligatoria del 7% sobre el área de un terreno, en forma indiscriminada para afectada a vías además del Plan Vial, como se hizo en el artículo 118 de acuerdo o, 7 de 1987 lo cual motivó la declaratorio de su nulidad por violación de artículo 30 de la Constitución Política de 1988, pues consideró esta Corporación que tal cesión no puede extenderse a vías que se vayan a construir por valorización, es lo mismo que involucrar la cesión a terrenos en proceso di urbanización, para afectados a las vías afectadas del Plan Vial y no para la construcción de vías, zonas verdes y servicios comunales de la Urbanización que si proyecta.

Ahora bien, la Sala entrará al estudio de las disposiciones citadas como violadas.

1. ARTICULO 58 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

El cual señala:

"Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o Interés social resultaron en conflicto los derechos de los particulares con necesidad por ella reconocido, el interés privado deberá ceder al Interés público social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijara consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa sujeta a posterior acción contencioso administrativa, incluso respecto del predio.

Con todo, el Legislador, por razones de equidad podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnizaciones mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente.

Por disposición Constitucional, el estado protege la propiedad privada, sin embargo, dicha reglar no es absoluta, por cuanto ella misma prevé la posibilidad de que el interés particular ceda el interés publico, cuando el Legislador establezca que por motivos de utilidad publica o interés social, es necesaria la expropiación.

Según el diccionario jurídico elemental de GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES, por expropiación se entiende:

"Expropiación: Desposeimiento o privación de la propiedad, por causa de utilidad publica o interés preferente, y a cambio de una indemnización previa…"

Y por cesión:

La renuncia o transmisión gratuita u onerosa que se hace de una cosa, crédito, acción o derecho a favor de una persona…

De Bienes: la dejación o abandono que un deudor hace de todos sus bienes a sus acreedores, cuando se encuentra en la imposibilidad de pagar sus deudas…"

De acuerdo a los significados anteriores, EXPROPIACIÓN Y CESIÓN, si bien no son iguales, tienen una semejanza, en la medida en que en ambas se priva la propiedad por transmisión de la misma a otra persona, ya sea a titulo oneroso o gratuito.

En el caso en estudio, los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990 imponen al propietario que la transmisión de su bien inmueble se realice en forma gratuita por cuanto no señala indemnización alguna. De modo tal, que cesión gratuita impuesta al propietario del inmueble de conformidad con el articulo 58 de la Constitución Nacional, solo puede darse por la existencia de razones de interés social o por motivos de utilidad publica por medio de ley expedida mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de las respectivas Cámaras.

Por consiguiente, los requisitos constitucionales enunciados anteriormente, no los reúne el acuerdo 06 de 1990, expedido por el CONCEJO de Bogotá, pues, en primer lugar, no tiene rango legal, sino de acto administrativo a través del cual se desarrolla la facultad dada por la ley 9 de 1989 a las autoridades Municipales en orden a expedir: 1. Un plan y un reglamento de usos del suelo y cesiones obligatorias gratuitas, así como normas urbanísticas especificas y 2 Un plan vial, de servicios públicos y obras publicas, y entrándose de dicho plan vial.

Es decir, que la adquisición de terrenos para la ejecución de obras del Plan Vial, se rige por lo consagrado en la Ley 9 de 1989, el cual tiene por objeto establecer los instrumentos para la adquisición y expropiación de inmuebles que por motivos de utilidad publica e interés social deban ser destinados a la ejecución de obras publicas y en orden a ello, el articulo 7 de la citada Ley, señala que la áreas de cesión gratuita obligatoria con las señaladas por las normas urbanísticas para vías, zonas verdes y servicios comunales, son mecanismos de ordenación del territorio, y se da para terrenos que se pretenda urbanizar.

Sin embargo, dichas cesiones gratuitas obligatorias se exceden en el acuerdo en estudio, por cuanto, los artículos impugnados 418 y 419, señalan dos situaciones así. 1 Cuando el particular propietario del bien inmueble no ha solicitado autorización para su desarrollo y se le afecta para construcción de una vía deberá negociarse la totalidad de la afectación, de manera que si urbaniza no se afecta su derecho. 2. si se trata de un terreno urbanizable el propietario deberá ceder a titulo gratuito una porción del área a ceder, como requisito para la obtención de la licencia de urbanización. De manera que, la Administración haciendo uso de sus facultades logra que el porcentaje de la propiedad privada que cede el particular pase a sus manos sin que exista compensación alguna por dicha cesión.

Ahora bien, el porcentaje del 7% que el particular cede de su inmueble a la Administración, no puede tomarse como una contribución por valorización, toda vez, que las normas que se refieren a esta no contempla la cesión gratuita obligatoria señalada en los artículos impugnados, es una expropiación sin indemnización, toda vez, que la Administración despoja al particular de su bien inmueble para la construcción de la vía arteria, la cual si bien lo beneficia es el mismo particular quien a través del pago de la contribución de valorización cancela a la Administración dicha utilidad, es decir, que fuera de que la administraron despoja al particular de su bien inmueble sin contraprestación económica alguna, el particular cancela a la administración dicho beneficio a través de la valorización.

El tribunal como el Consejo de Estado, al pronunciarse en otras acciones contra los diferentes acuerdos que consagran las cesiones gratuitas, ha expresado:

..Conducen a la Sala a afirma que los terrenos respecto de los cuales la norma acusada impone la cesión obligatoria y gratuita del 7% de su área son aquellos que están en proceso de incorporación al perímetro urbano y tales terrenos no son los que están en proceso de incorporación al perímetro urbano y tales terrenos no son los que se encuentran en proceso de urbanizar, a los que se refieren el Acuerdo 7 de 1979 y la Ley 9 de 1989, arman que la finalidad de la cesión prevista en la norma acusado no es para la construcción de vías, zonas verdes y servicios comunales de la proyectada urbanización sino que ésta afectada al plan vial arterial.

Significa lo anterior que la norma en estudio, al igual que el articulo 118 del Acuerdo No. 7 de 1979, que fue objeto de la declaratoria de nulidad por parte de esta Corporación en la referida sentencia del 16 de octubre, quebrante el articulo 30 de la Constitución Política de 1886, que corresponde al articulo 58 numeral 4 de la actual, pues como lo expreso la Sala en esta oportunidad "la cesión obligatoria y gratuita, indiscriminadamente, es decir, en relación cono todos los inmuebles que resulten afectados por la realización de vías arterias del Plan Vial, estatuye una expropiación sin indemnización, ya que, finalmente, la administración haciendo uso de su poder coactivo frente al particular logra que el refererido porcentaje de la propiedad privada pase a sus manos sin que exista compensación…"

Decisión esta que confirmo la sentencia del 2 de junio de 1994, proferida por esta Corporación con Ponencia del suscrito Magistrado Sustanciados, en el cual se expresó:

"El acto acusado prevé que en tratándose de predios que se necesiten para vías arterias del Plan Vial del distrito Especial de Bogotá, el Instituto de Desarrollo Urbano, para fines de la negociación directa o de la expropiación, descuente en cada caso el área de cesión gratuita y obligatoria que equivale al 7% del terreno.

Esta norma es idéntica al articulo 118 del Acuerdo 7 de 1979 declarado nulo por el Consejo de Estado en el fallo del 16 de octubre de 1992, con ponencia del Consejero doctor Ernesto Rafael Arias Muñoz, en el cual se dijo que la cesión gratuita y obligatoria no es propiamente una contribución de valorización o un anticipo de la misma porque las normas que se refieren a la contribución que deben cumplir los propietarios de los predios que se benefician con una obra, no prevén la cesión gratuita como forma de pago de la misma y que tal norma constituida una expropiación sin indemnización previa ya que finalmente la Administración haciendo uso de poder coactivo frente al particular lograr que el referido porcentaje de la propiedad privada pase a sus manos sin que exista compensación, lo cual deviene en flagrante violación del inciso 3 del articulo 330 de la Constitución Política de 1886, que corresponde al inciso 4 del articulo 58 de la actual Constitución"

En este orden de ideas, se advierte, que lo consagrado en los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, es violatorio de los artículos 58 y 59 de la Constitución Nacional, por cuanto, la cesión gratuita obligatoria es una expropiación sin indemnización, y en orden a ello se declara la nulidad de las disposiciones impugnadas.

Así las cosas se declara la nulidad del articulo 418 respecto de los incisos 2 y 4; así mismo el articulo 419 en cuanto al numeral 1 e inciso 1 del numeral 2, en las partes que se expresa "a titulo gratuito " del Acuerdo 6 de 1990 expedido por el CONCEJO de santa fe de Bogotá.

Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCION B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. DECLARASE LA NULIDAD ARTICULO 418 RESPECTO DE LOS INCISOS 2 Y 4, ASI MISMO EL ARTICULO 419 NUMERAL 1 E INCISO 1 DEL NUMERAL 2, en las partes que se expresa "a titulo gratuito" del Acuerdo 6 de 1990, expedido por el CONCEJO de Santa fe de Bogotá.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE,

Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta No. 96

LOS MAGISTRADOS,

HERIBERTO REYES VARGAS

LIGIA OLAYA DE DÍAZ

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

 

 

 
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