RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

.................apartes del concepto emitido por el tratadista N.N., que de suyo absuelve sus inquietudes, así:

"Conforme se ha entendido tradicionalmente, el funcionario que mediante acto administrativo válido es designado para ejercer un empleo del cual ha tomado posesión, adquiere la calidad de empleado público de derecho.

Por el contrario, se considera funcionario de hecho, la persona natural que desempeña un empleo público, al cual ha llegado mediante una investidura irregular".

El Consejo de Estado, sobre el funcionario de derecho y el funcionario de hecho, mediante sentencia de noviembre 25 de 1991, expediente No. 4639, dijo lo siguiente:

"Desde lo dispuesto en los artículos 214 y siguientes de la Ley 4ª de 1913, hasta los mandatos del artículo 2º del Decreto Extraordinario 2400 de 1968, modificado por el 3074 del mismo año, la calidad de empleado público sólo se adquiere cuando la persona es nombrada para ejercer un empleo y ha tomado posesión del mismo. Es cierto que prestó sus servicios y que ellos deben serle pagados, pues por una parte, el sueldo es una contraprestación de servicios y, por otra las primas que cobra son parte del salario, y el artículo 17 de la Constitución Nacional estatuye que el trabajo goza de la especial protección del Estado, protección que abarca, a más del derecho a trabajar, el de que el trabajador reciba la remuneración que el cargo que desempeña le ha señalado la ley."

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Para el caso, se considera que se trata justamente de los funcionarios de hecho, porque ejercen las funciones de los cargos previstos en los actos jurídicos correspondientes.

Las funciones que han ejercido sin posesión son las de los nuevos cargos. No pueden ejercerse funciones de empleos que no existen.

En otros términos se ejercieron esas funciones con una "investidura irregular" porque no se tomó posesión del nuevo cargo. Si se hubiera tomado posesión como lo exigen la Constitución y la Ley la investidura hubiera sido regular.

En consecuencia se dan los presupuestos para hablar de funcionarios de hecho, toda vez que el cargo efectivamente fue creado, y existe jurídicamente hablando. Las funciones de dichos cargos se han ejercido aunque mediante un ingreso irregular, por el ejercicio sin la debida y oportuna posesión del cargo.

Pero es necesario aclarar que "La omisión en el cumplimiento de cualesquiera de los requisitos que se exigen para la posesión, no invalidará los actos del empleado respectivo, ni lo excusa de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones".

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Para los primeros (empleados), porque, según el Art. 45 del Decreto 1950 de 1973, la autoridad nominadora puede, aún, revocar el nombramiento, cuando el nombrado no se ha posesionado dentro de los plazos legales.

Para los segundos (ordenadores) estos no pueden ordenar gastos de personal si se trata de empleados públicos, sino con referencia a una planta de personal, surtida y provista en legal forma y en caso contrario podrían surgir observaciones por parte de los organismos de control".

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Firma ALBA LUCÍA BASTIDAS MEZA.