RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Tema: Presupuesto

Subtemas: Hechos cumplidos. Reconocimiento y cancelación

Fecha: 21 – octubre – 2001

Consultante: Dirección Distrital de Presupuesto

Ver el Concepto del Consejo de Estado 1121 de 1998, Ver el Concepto de la Sec. General 019 de 2008

Me permito dar respuesta a su solicitud, en la cual se plantean las siguientes preguntas:

1. Desde el punto de vista presupuestal, una empresa industrial y comercial del Distrito puede celebrar contratos de transacción con fundamento en el artículo 2469 del Código Civil, para atender obligaciones que fueron adquiridas sin el lleno de los requisitos presupuestales y contractuales pero si fueron recibidas a satisfacción por la entidad

2. A la luz de las normas presupuestales en que eventos puede operar la transacción, sin que signifique la legalización de un hecho cumplido

3. Ante la necesidad de cancelar hechos cumplidos, cuales son los mecanismos presupuestales para su reconocimiento y cancelación

4. Siendo el contrato de transacción, a la luz del Código Civil, una decisión administrativa y no judicial, lo cual significa que la solución debe estar comprendida entre la disponibilidad inicial y el registro presupuestal con el cual se garantiza la atención de las obligaciones contractuales, puede una entidad celebrar este tipo de contratos para solucionar un conflicto

5. A que tipo de transacción se refiere el artículo 26 del Decreto 100 de 2003, cuando regula lo relativo a la imputación presupuestal para el pago de transacciones

Para dar paso a las respuestas y a pesar de haberse trascrito algunas disposiciones en la solicitud, consideramos importante retomar las normas pertinentes con el objeto de precisar la regulación aplicable:

Es el documento mediante el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos.

Este documento afecta preliminarmente el Presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. En consecuencia cada Empresa deberá llevar un registro de tales certificados que permita determinar los saldos de apropiación disponibles para expedir nuevas disponibilidades.

Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales de las Empresas deberán contar con CDP previos, expedidos por el Responsable del Presupuesto o quien haga sus veces.

Es el documento mediante el cual se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que sólo se utilizará para tal fin.

Los compromisos deberán contar con un registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

Ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del CONFIS Distrital o de quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y para la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizado.

Tampoco se podrán tramitar o legalizar actos administrativos u obligaciones que afecten el Presupuesto de Gastos, cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos.

No se podrá ejecutar ningún programa o proyecto de inversión que haga parte del Presupuesto Anual de las Empresas que no se encuentre debidamente formulado, evaluado y registrado en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión de la respectiva Empresa.

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad disciplinaria, fiscal, pecuniaria y penal a cargo de quien asuma estas obligaciones.

Además de la responsabilidad penal a que haya lugar, serán fiscalmente responsables:

a) Los Ordenadores del Gasto y cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de las Empresas, obligaciones no autorizadas en el Presupuesto Anual o que autoricen giros para el pago de las mismas.

b) Los funcionarios de las Empresas que contabilicen obligaciones contraídas contra expresa prohibición o emitan giros para el pago de las mismas.

c) Los Ordenadores del Gasto que soliciten la expedición de registros presupuestales para el pago de obligaciones contraídas contra expresa prohibición legal.

d) Los Ordenadores del Gasto que autoricen pagos, cuando con ellos se violen los preceptos consagrados en el presente Decreto y otras disposiciones legales.

e) Los Ordenadores del Gasto que no presenten oportunamente a las entidades competentes, los informes que les sean requeridos.

f) Los Ordenadores del Gasto y los Responsables del Presupuesto que incorporen en el inventario de Cuentas por Pagar compromisos u obligaciones pendientes de pago a 31 de diciembre, sin que éstos se hubiesen adquirido en debida forma; o cuando en la ejecución de las Cuentas por Pagar, no se cumpla con el compromiso para el cual fueron constituidas.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Ordenadores, Tesoreros, Pagadores y demás funcionarios responsables incurrirán en causal de mala conducta cuando, estando disponibles los fondos y legalizados los compromisos, demoren sin justa causa su cancelación o pago.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Los Ordenadores, Tesoreros y Pagadores serán solidariamente responsables de los pagos que se efectúen sin el lleno de los requisitos legales.

En principio, es procedente precisar que la Constitución Política atribuye a la Ley Orgánica de Presupuesto la regulación de la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo. De esta manera, las normas trascritas contienen en su esencia lo consagrado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto Nacional y que a la vez se repiten en el Estatuto Orgánico de Presupuesto Distrital (Art. 52 del Decreto 714 de 1996)

Igualmente, en las disposiciones trascritas y citadas, se deja establecida la imposibilidad de efectuar reconocimiento a los hechos cumplidos, denominados así por las disposiciones y a los que se llega por la omisión de los requisitos contenidos en las normas. De hecho, el artículo 33 del Decreto 1138 de 2000 aplicable a Empresas Industriales y Comerciales del Distrito, establece las responsabilidades fiscales, en las que, además de las penales, incurren los funcionarios en diferentes hipótesis, algunas de ellas atribuibles de una u otra forma a la situación planteada.

Así las cosas, independientemente de la solución que se plantee, está de por medio el desconocimiento de la regulación, circunstancia que desata unas consecuencias que deberán asumir quienes comportaban las funciones omitidas.

En este orden de ideas, tenemos que advertir, para responder la primera pregunta, que la transacción conlleva la disposición de unos derechos en que las partes ceden algo de sus derechos que no tiene que ser en proporción igual ni siquiera equivalente, "es de la esencia de la transacción que haya concesiones mutuas o reciprocas"¹ . En el caso en consulta, no aparecen las concesiones en virtud de que, no existe controversia; la transacción "Debe recaer sobre cosas dudosas, vale decir, sobre los derechos cuya extensión y existencia son materia de disputa"². Tenemos por el contrario, que la entidad no cuestiona la prestación del servicio, las razones que impiden el pago tienen que ver con la imposibilidad de perfeccionar el contrato desde el punto de vista presupuestal, toda vez que, supuesta la inexistencia de la disponibilidad presupuestal y por lo tanto de su registro, se impide el reconocimiento de la deuda y por lo tanto su cancelación.

Como vimos anteriormente, igual prohibición presupuestal se encuentra en las disposiciones del orden nacional; por tal razón, encontramos procedente transcribir parte del concepto emitido por el Director General del Presupuesto Nacional ³ en referencia a un caso que cabría en la hipótesis planteada:

"...esta Dirección considera que la inexistencia del contrato o de las formalidades propias del mismo no exime a la entidad pública de la obligación de pagar los bienes o servicios que hubiere recibido u ordenado.

Así lo ha manifestado en repetidas ocasiones el Consejo de Estado, frente a casos en los cuales por deficiencia total o parcial del trámite contractual la entidad pública se ha negado a realizar el pago, y ante la demanda del particular afectado, la justicia Contencioso Administrativa ha sentado jurisprudencia en el sentido de obligar al Estado a pagar el valor de los bienes, servicios u obras recibidos, acudiendo al principio de que nadie debe enriquecerse sin causa, el cual se hace eficaz mediante la denominada -actio in rem verso-.

En tal sentido la mencionada Corporación ha reiterado que la obligación de garantizar el cumplimiento de las normas contractuales es en principio de la entidad pública, pese a lo cual, si se ha ejecutado una obra, o prestado un servicio a favor de la misma, sin que medie un contrato debidamente perfeccionado, procede la acción de Reparación Directa por enriquecimiento sin causa a favor del particular afectado, de la cual es competente para conocer la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así las cosas, la entidad pública será condenada al pago siempre que se demuestre que la ejecución efectiva de la obra o servicio a conocimiento y satisfacción de la entidad demandada, y que su falta de pago ha ocasionado: que el demandado se ha enriquecido, que el demandante se haya empobrecido correlativamente, y que este desplazamiento patrimonial carezca de causa que lo justifique.

En este orden de ideas, ante la imposibilidad de celebrar lo que usted denomina –contrato firmado con retroactividad-, o de legalizar hechos cumplidos, y ante la inminencia de una demanda por parte de quienes han prestado sus servicios, esta Dirección considera viable que se adelante un proceso de conciliación prejudicial en los términos que establecen las disposiciones sobre la materia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad a que haya lugar con ocasión de la actuación de los funcionarios."

De este modo, podemos afirmar que una empresa industrial y comercial del Distrito no puede celebrar contratos de transacción con fundamento en el artículo 2469 del Código Civil, para atender obligaciones que fueron adquiridas sin el lleno de los requisitos presupuestales y contractuales así hubieren sido ejecutados y recibidos a satisfacción por la entidad.

En cuanto se refiere a la segunda pregunta, desde el punto de vista presupuestal, con el cumplimiento de las disposiciones que permiten el perfeccionamiento de los contratos o el cumplimiento de las obligaciones generadas conforme a la normatividad, cuando surjan discrepancias susceptibles de transigir en los términos del Código Civil quien tenga la facultad de disposición lo puede hacer con las autorizaciones específicas, es el caso por ejemplo de lo manifestado por la H. Corte Suprema de Justicia: "Los departamentos son personas hábiles para transigir"⁴. Pero, no se trata de una institución que permita eludir la obligación de reportar las violaciones a las disposiciones.

En lo que respecta a la tercera pregunta, los mecanismos de orden presupuestal para el reconocimiento de hechos cumplidos no existen, esa figura se encuentra completamente prohibida, de tal manera que presupuestalmente no encuentra una fuente que respalde su reconocimiento. Por esa razón, se hace necesario utilizar el mecanismo de la conciliación o en general el de la vía jurisdiccional que son los créditos judicialmente reconocidos a los que se refiere el artículo 346 de Constitución Política como una fuente directa del gasto; "Ello quiere decir que el juez no tiene que preguntar sobre la existencia de apropiaciones presupuestales antes de emitir su fallo"⁵.

Por lo que hace a la cuarta pregunta, se tendría que responder en sentido afirmativo siempre y cuando estemos frente a un conflicto surgido a la luz de una relación legal y reglamentaria de la cual se desprenda una diferencia; mas no, cuando el conflicto que se pretende solucionar nace de la ilegalidad en que se ha incurrido, la cual constituye en realidad el conflicto mismo.

Respecto del último interrogante, la transacción a que se refiere el artículo 26 del Decreto 100 de 2003, es la contenida en el artículo 2469 del Código Civil y la misma a la que se refieren los artículos 340 y 341 del C. de P. C., en particular este último en cuanto establece:

"Transacción por entidades públicas. Los representantes de la nación, departamentos, intendencias, comisarías y municipios no podrán transigir sin autorización del gobierno nacional, del gobernador, intendente, comisario o alcalde según fuere el caso.

Cuando por ley ordenanza o acuerdo se haya ordenado promover el proceso en que intervenga una de las mencionadas entidades la transacción deberá ser autorizada por un acto de igual naturaleza."

Complementando lo anterior, debemos traer a colación el señalamiento que la Ley 446 de 1998 realiza respecto de los asuntos conciliables, en efecto, el artículo 65 dispone:

"ART. 65.—Asuntos conciliables. Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley."

Entonces, es claro que las entidades públicas pueden transigir, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado deberán tener en cuenta sus propios estatutos. Sin embargo, reiteramos el criterio según el cual ni la transacción, ni la conciliación son vía para eludir la responsabilidad en que pudiera haberse incurrido en la realización de conductas contrarias al ordenamiento legal. Finalmente, al elegir la conciliación como medio para la solución del conflicto, coincidimos con la Dirección General del Presupuesto Nacional en virtud de la transparencia que brinda la institución, en particular si tenemos en cuenta que en la transacción intervienen solamente las partes, mientras que en la conciliación participa un tercero investido de jurisdicción de acuerdo al artículo 116 de la Constitución y de la Ley 446 de 1998.

1. Arturo Valencia Zea. Derecho Civil de los Contratos Pag 315 Ed. Temis 1975

2. Corte Suprema de Justicia, Cas. 6 de junio de 1939, XLVIII, 268 (Código Civil Temis 1984, pag. 1098)

3. Concepto 12116 del 18 de noviembre de 1997

4. Sent., 24 de octubre de 1919, XXVII, 319

5. Mario Mejía Cardona. El laberinto fiscal. Pag., 169. ESAP. 2002