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  Concepto 1035 de 2004 Secretaría Distrital de Hacienda
 
  Fecha de Expedición: 08/06/2004  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 08/06/2004  
  Medio de Publicación: Registro Distrital 3143 de julio 26 de 2004  


 
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MEMORANDO CONCEPTO 1035

PARA:

Funcionarios Dirección Distrital de Impuestos

DE:

MAGDA CRISTINA MONTAÑA MURILLO

Subdirectora Jurídico Tributaria

TEMA:

Impuesto Predial Unificado

SUBTEMA:

Fiducia Mercantil - Sujeto Pasivo

FECHA:

8 de junio de 2004

De acuerdo con el Artículo 22 del Decreto Distrital 333 de 2003, compete a este Despacho interpretar de manera general y abstracta la aplicación de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección de Impuestos Distritales.

CONSULTA

Los procesos de determinación y cobro se deben seguir respecto de las fiduciarias, de los beneficiarios, o fideicomitentes, cuando la declaración objeto de revisión fue presentada por uno de ellos? El denuncio tributario presentado por el beneficiario es titulo ejecutivo para efecto del proceso de cobro del impuesto predial o no produce efecto alguno? Puede la fiduciaria argumentar en el recurso que la obligación la cumplió el poseedor del predio , esto es, el beneficiario o el fideicomitente que presentaron las declaraciones consignando su calidad de poseedor?

RESPUESTA

De acuerdo con el artículo 18 del Decreto Distrital 352 del 2002, es claro que el sujeto pasivo de la obligación tributaria en materia de impuesto predial unificado, es la persona natural o jurídica o sociedad de hecho propietaria o poseedora del predio ubicado en este Distrito Capital objeto de impuesto.

Entonces, lo primero que debe aclararse es que la obligación tributaria recae principalmente en el propietario del predio en cuestión.

De conformidad con el artículo 1126 de Código de Comercio la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fidecomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fidecomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Sólo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.

Por disposición expresa del artículo 1226 del Código de Comercio referido, es característica de la fiducia mercantil la transferencia de la propiedad de los bienes materia de fideicomiso por parte del constituyente o fideicomitente al fiduciario.

Esta transferencia otorga el derecho de dominio, pues se efectúa para que el fiduciario administre los bienes o posiblemente los enajene, no para su beneficio, sino para cumplir las finalidades determinadas a favor del beneficiario o fideicomisario.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que el sujeto pasivo del impuesto predial unificado en primera instancia es el propietario del inmueble, es a este a quien corresponde el cabal cumplimiento de las obligaciones formales del impuesto, como es, la presentación oportuna y debida de las declaraciones tributarias.

Por consiguiente, en cuanto a la obligación de presentar la declaración, es claro que es a la fiduciaria a quien compete el cumplimiento de tal obligación y por lo mismo, a quien la unidad fiscal correspondiente adelantará el proceso de determinación a que haya lugar por el incumplimiento de este deber de declarar. Por tanto, no podrían ni el beneficiario ni el fideicomitente presentar la declaración de impuesto predial, pues de ser así, ésta se daría por no presentada dado que, su obligación es diferente como se explicó anteriormente.

No obstante, como es claro ésta es una situación de transferencia de propiedad para salvaguarda de una operación económica en aplicación de las normas civiles y concordantes y de reconocimiento del hecho económico ocurrido bajo esta figura, en donde los responsables son quienes detectan el acto de establecer este aprovechamiento de sus bienes, y quienes obtienen el real provecho económico del bien inmueble son el fideicomitente y /o beneficiario de la fiducia, sólo que para efecto de administración de los mismos transfieren el dominio a un ente diferente cual es la fiduciaria que tiene obligaciones de administrador.

Por ello, en virtud del artículo 102 del Estatuto Tributario Nacional ahora adecuado por el artículo 6º del Acuerdo 105 del 2003, tenemos que en quien recae la obligación de cumplir con los deberes formales sin posibilidad de exclusiones es la fiduciaria como propietaria y ella bajo su calidad responde personalmente por el incumplimiento de los mismos.

En cuanto a la obligación sustancial de pago responde por sus obligaciones de buen administrador y es la de realizar el pago del tributo con los réditos del patrimonio autónomo.

En el evento en que el patrimonio autónomo que administra para beneficio económico del fideicomitente y/o beneficiario no cuente con los recursos para hacerlo, deben responder por el pago de la obligación insoluta fideicomitente y beneficiario solidariamente.

Ahora bien, establece también la norma como sujeto pasivo del impuesto a quien ostente la calidad de poseedor del predio, entendiendo por poseedor el señalado en el artículo 762 del Código Civil :

Art. 762.- La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.

Entonces el propietario, en materia predial es la persona natural o jurídica o sociedad de hecho, con un derecho real para disponer de un predio, derecho que se reconoce mediante un titulo que acredita tal calidad, mientras que el poseedor es aquella persona que posee la tenencia material del bien y que a pesar de no tener titulo de propiedad alguno, no reconoce a nadie diferente a él como titular del derecho de propiedad que pretende sobre el bien objeto de impuesto.

Caracteriza al poseedor, la existencia del ánimo que, de señor y dueño, ejerce sobre el bien poseído en estrecha relación con el no permitir que ningún ajeno ostente tal calidad sobre el mismo. Por ello, es propio de la posesión el tener la cosa SIN reconocer dominio ajeno.

Jurisprudencialmente y haciendo una clara diferencia entre la mera tenencia de un bien y la posesión de éste, explicó la Honorable Corte Suprema de Justicia que: " En conformidad con los principios que en Colombia informa el Código Civil, los términos de posesión y tenencia corresponden a dos instituciones jurídicas no solamente disimiles sino excluyentes.

Dicho estatuto, en efecto, destaca y relieva en la posesión no sólo la relación de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o psicológico ... con lo cual reclama para su tipificación la concurrencia de dos elementos con fisonomía propia e independiente: el corpus, o sea el elemento material u objetivo; y el animus, elemento intencional o subjetivo.

Como característica esencial atribuye en cambio a la mera tenencia la falta de ánimo de señor y dueño, para ello apenas requiere de uno de los elementos de la posesión, el corpus; de ahí que el artículo 775 sentando una regla general, preceptúe que es mero tenedor "quien tiene una cosa reconociendo dominio ajeno"

Infiérese entonces de lo dicho que la tenencia material de una cosa no basta por si sola para diferenciar al poseedor del tenedor, y de ahí que a porimera vista, tomando en consideración exclusivamente el comportamiento externo de quien tiene la cosa, puedan confundirse fenómenos de suyo diferentes como son la posesión y la mera tenencia. Es realmente factor psicológico el que permite determinar en un caso dado si se está en frente a un poseedor o a un mero tenedor: si detenta la cosa con ánimo de señor y dueño, sin reconocer dominio ajeno, se tratará de un poseedor, si la tiene reconociendo sobre ella el dominio de otra persona, será entonces un simple tenedor1

Entonces, queda claro que no puede tenerse como poseedor de un bien sino a aquel que ostenta la posesión del mismo pero que también hace público su ánimo de señor y dueño por poseerlo con el ánimo total de hacerlo suyo.

Pero eventualmente, quien pretende ostentar la calidad de poseedor no sólo debe exteriorizar públicamente su pretensión, sino que para que pueda considerarse como único sujeto pasivo, es preciso que declare ante la Administración Tributaria su calidad y la intención de hacerse cargo del cumplimiento de las obligaciones ante el fisco.

De esta manera lo consideró el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca cuando en sentencia de fecha 12 de febrero del año en curso manifestó:

"Sobre tal aspecto , debe dejarse claro, que el poseedor material, sólo para efectos de hacerse al título tiene la necesidad de acudir a ejercitar la acción de usucapión, pero la falta de ese tìtulo en todo caso no le impide el ejercicio de ese poder o señorío el cual comprende toda clase de actos que evidencien no sólo que tiene la aprehensión material de la cosa, sino el ánimus, es decir, que sólo él es quien ante los demás se reputa como dueño y señor de la cosa. Tales actos que exteriorizan ese elemento subjetivo, no son otros que el uso, goce y disfrute y el poder de disposición, como para el caso lo sería el arrendamiento del vehículo, las reparaciones y el pago de los impuestos que corren a su cargo. Bajo estas circunstancias quien manifieste reputarse poseedor material de la cosa, debe demostrarlo aportando pruebas que así lo exterioricen.

Para el caso, no ha sido la persona de quien se dice que ostenta la posesión material quien la ha invocado ante la Dirección de Impuestos Distritales sino quien afirma que aun cuando fue su propietario antes de los periodos en discusión, niega haber ostentado la posesión para esa época.

Al respecto encuentra la sala que aún cuando el demandante es la persona agraviada con los actos administrativos objeto de este proceso , por tanto el legitimado para recurrir tal decisión, no lo es menos que para la prueba de la posesión , no le bastaba con presentar el documento contentivo del contrato de permuta que celebró con el señor OSCAR HUMBERTO RODRÍGUEZ en el año de 1994, como también resulta insuficiente para demostrar ese señorío que afirma que se encontraba en cabeza del señor OSCAR MORENO GONZALEZ con la sola aportación de la solicitud que este le elevó el 13 de febrero del 2001 para que le firmase el traspaso, anunciando que se hacía cargo del pago de los impuestos que adeudaba el vehículo de los años 1995 a 2000 pues en este último caso se requería de la declaración de este último ante la propia administración habida cuenta de que solo a partir del momento en que este admitiera y probara ese poder o señorío ante el sujeto activo que se hacía cargo del impuesto, es que tal ente debía proferir los respectivos actos administrativos a cargo de este y no del primero"2 (resaltamos)

Ahora bien, en el caso en estudio, tenemos que como quiera que el contrato de fiducia mercantil es un contrato en virtud del cual una persona entrega a otra llamada fiduciario un bien material para ser administrado por éste, junto con la entrega del derecho de propiedad y dominio sobre el objeto entregado, es claro que quien ostenta la calidad de propietario en virtud del contrato mismo, es la fiduciaria, y por tanto es en quien regularmente recae la obligación de cumplir con todas y cada uno de los deberes tributarios en los términos ya explicados. Los formales, como lo es la de presentación de la declaración tributaria, corriendo con el riesgo de tener que responder con su propio pecunio por las sanciones a que hubiere lugar por el incumplimiento de tal obligación o el cumplimiento tardío de la misma, y sustanciales como lo es el pago del impuesto, con el producto del patrimonio autónomo, sin que pueda endilgar su responsabilidad a ningún tercero, aún así ese tercero quiera ostentar la posesión cuestionada, a menos que el poseedor declare expresamente a la administración tributaria su intención de responder por las obligaciones formales y sustanciales del predio.

Entonces, es de concluirse que el proceso de determinación se seguirá respecto de la propietaria de los predios objeto de impuesto, que en este caso es la sociedad fiduciaria en virtud del acuerdo de fiducia existente, y sólo podrá servirse contra poseedores en el evento en que ellos directamente así lo expresen ante la Administración, y en ese caso se seguirá solidariamente contra propietarios y poseedores en los términos del artículo 18 del Decreto 352 del 2002.

De todo lo anterior se concluye que NO puede la fiduciaria argumentar en el recurso, que la obligación la cumplió el poseedor del predio, esto es, el beneficiario o el fideicomitente que presentaron las declaraciones consignando su calidad de poseedor, puesto que como vimos, no es válida la declaración que presente aquél en calidad de poseedor, si no se encuadra dentro de los parámetros descritos en la sentencia referida, y no existe por parte del poseedor declaración expresa y pública ante la administración tributaria de soportar las cargas tributarias de los predios en cuestión, DESCONOCIENDO abiertamente cualquier otro dominio o propiedad que se esté ejerciendo sobre el inmueble, es decir desconociendo en su totalidad el convenio de fiducia suscrito con anterioridad.

Lo contrario, sería entender que la sociedad fiduciaria no pretende mas que evadir su responsabilidad de sujeto pasivo, siendo como es el propietario del bien objeto de impuesto y por ello, el primer obligado a dar cumplimiento al fisco Distrital.

Cordialmente,

MAGDA CRISTINA MONTAÑA MURILLO

Subdirectora Jurídico Tributaria

Nota: Publicado en el Registro Distrital 3143 de julio 26 de 2004.