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  Concepto 975 de 1998 Secretaría Distrital de Salud
 
  Fecha de Expedición: 25/11/1998  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 25/11/1998  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
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(CÓDIGO CJA09751998) FONDO NACIONAL DEL AHORRO.- El Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría Distrital de Salud, mediante oficio de fecha 25 de noviembre de 1998, conceptuó:

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Ver el Concepto de la Sec. General 29 de 2007

Para el sector privado, la Ley 50 de 1990 modificó sustancialmente el régimen de cesantía a que tienen derecho los trabajadores mediante 3 sistemas diferentes:

 

  1. El sistema tradicional contemplado en el Código Sustantivo de Trabajo consagrado en ella, artículo 249 y siguientes del Código Laboral.

     

  2. Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad al 1 de enero de 1991 que, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, se acojan voluntariamente al régimen especial del auxilio de cesantía previsto en los artículos 99 y siguientes de la misma ley.

     

    El sistema de liquidación definitiva anual e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990 el cual se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1º de enero de 1991 y los trabajadores antiguos que se acojan voluntariamente al nuevo sistema.

     

  3. Y el sistema de salario integral, el cual se aplica a todos aquellos trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de diez salarios mínimos mensuales y pacten con su empleador el pago de un salario integral.

 

Para el sector público: El artículo 11 parágrafo 5º de la Ley 60 de 1993 prevé que durante el período de transición de cuatro años fijados en el artículo 14 de la misma ley, y de acuerdo con un reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional, sería reconocido el valor anual de los aportes patronales para las pensiones y cesantías, el cual se deducirá del valor total del situado fiscal antes de proceder a su distribución, y girado según lo previsto en el artículo 19 de la misma Ley.

 

Transcurrido el período de transición de cuatro años se procederá de tal manera que una vez distribuido el situado fiscal por entidades territoriales, el valor total que corresponda a cada una se descontarán las cuotas patronales para afiliación y creación de reservas para el pago de los valores prestacionales de pensiones y cesantías, para los sectores de educación y salud, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia. Tales valores se girarán en la forma prevista en el artículo 19.

 

El artículo 19º que trata sobre transferencia de los recursos del situado fiscal contempló que serán transferidos directa y efectivamente a los Departamentos y Distritos de acuerdo con la distribución dispuesta en la ley anual del presupuesto, o directamente a los Municipios, previo el cumplimiento de las condiciones y términos señalados en la Ley 60 de 1993, mediante giros mensuales que efectuará el Ministerio de Hacienda.

 

Para tales efectos, los Departamentos, Distritos y Municipios organizarán en su presupuesto cuentas especiales independientes para la salud, se manejarán con unidad de caja, sometidas a las normas de régimen presupuestal y fiscal de la entidad territorial respectiva, bajo la administración del Gobernador o el Alcalde, quienes podrán delegar en la autoridad jerárquica superior del respectivo sector de salud.

 

Las sumas correspondientes a los aportes de las entidades territoriales, sus entes descentralizados, o entidades contratistas, que por concepto de prestaciones sociales del personal de salud, deban ser pagadas con cargo al situado fiscal, serán giradas directamente en forma provisional al Instituto de los Seguros Sociales y al Fondo Nacional del Ahorro a favor de las entidades que no tengan afiliados sus empleados a ningún sistema de seguridad social, o a las entidades que asuman estas funciones para el personal de salud, de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia, de todas maneras, en los presupuestos de las entidades territoriales deberán quedar claramente especificadas las partidas con destino al pago de prestaciones sociales y que deberán ser giradas por la Nación.

 

El Ministerio respectivo comunicará al Ministerio de Hacienda y al Departamento Nacional de Planeación, el cumplimiento de lo previsto en los artículos 13, 14, 15 y 16 de la Ley 60 de 1993 para que los recursos del Situado Fiscal sean girados directa y efectivamente a los Departamentos, Distritos o Municipios.

 

Mientras se cumplen los requisitos de que tratan los artículos en referencia, la administración de los recursos se efectuará en la forma indicada en el artículo 15 de Ley 60 de 1993.

 

En el artículo 21 de la Ley 60 de 1993 estableció la afiliación de los servidores públicos para las prestaciones sociales. Para acreditar el cumplimiento del requisito de afiliación de los servidores públicos para las prestaciones sociales, la Entidad Territorial presentará ante la Dirección General de Descentralización y Desarrollo Institucional del Ministerio de Salud o la dependencia que haga sus veces, la constancia de afiliación de los servidores públicos de salud del organismo de dirección y de sus entidades descentralizadas a los fondos de cesantías e instituciones de previsión y seguridad social expedida respectivamente por la entidad de seguridad social y el correspondiente Fondo.

 

Y en el artículo 40 de la Ley 60 de 1993 dijo: "Para acreditar el cumplimiento del requisito de afiliación de los servidores públicos para prestaciones sociales, la Entidad Territorial presentará ante la Dirección Seccional de Salud: Constancia de afiliación de los Servidores Públicos de Salud del Organismo de Dirección y de sus Entidades Descentralizadas a los Fondos de Cesantías e Instituciones de Previsión y Seguridad Social expedida respectivamente por la entidad de Seguridad Social y el correspondiente Fondo".

 

Se crea el Fondo Nacional para el pago del pasivo de prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características:

 

1. El Fondo Prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2o del presente artículo, que se encuentren en los siguientes casos:

 

a) No afiliados a ninguna entidad de previsión y seguridad social, cuya reserva para cesantías y pensiones de jubilación no se haya constituido total o parcialmente, excepto cuando las reservas constituidas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley se destinen a fin distinto al pago de cesantías y pensiones.

 

b) Afiliados a entidades de previsión y seguridad social pero cuyos aportes no hayan sido cancelados o hayan sido cancelados parcialmente, excepto cuando la interrupción de los pagos respectivos se haya producido con posterioridad a la vigencia de esta Ley, o cuando las reservas se hayan destinado a otro fin.

 

c) Afiliados o pensionados de las entidades de previsión y seguridad social cuyas pensiones sean compartidas con las instituciones de salud, correspondiendo al Fondo el pago de la diferencia que se encuentre a cargo de la entidad de salud cuya reserva para cesantías o pensiones de jubilación no se haya constituido total o parcialmente, excepto cuando las reservas constituidas con anterioridad a la vigencia de la presente ley se destinen a fin distinto al pago de cesantías y pensiones.

 

Eran beneficiarios del Fondo y tienen derecho a exigir el pago de la deuda de sus pasivos prestacionales, los servidores mencionados en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley de 1993 que pertenezca a las siguientes entidades o dependencias del sector salud:

 

a) A las instituciones o dependencias de salud que pertenezcan al subsector oficial del sector salud;

 

b) A entidades del subsector privado del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, y aquellas privadas que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.

 

c) A las entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan sido sostenidas y administradas por el Estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.

 

3. La responsabilidad financiera para el pago del pasivo prestacional de los servidores de las entidades o dependencias identificadas anteriormente, se establecerá mediante un reglamento expedido por el Gobierno Nacional que defina la forma en que deberán concurrir la Nación y las entidades territoriales, para cuyo efecto se tendrá en cuenta la proporción en que han concurrido los diversos niveles administrativos a la financiación de las entidades y dependencias del sector salud de que trata el presente artículo, la condición financiera de los distintos niveles territoriales y la naturaleza jurídica de las entidades.

 

La metodología para definir el valor de los pasivos prestacionales y los términos de la concurrencia financiera para su pago, fue establecida mediante reglamento por el Gobierno Nacional.

 

El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales, Distritales y Municipales pueden emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expidió.

 

El artículo 33 de la Ley 60 de 1993 estableció que los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda.

 

Desde la Ley 10 de 1990 se estableció un reordenamiento de las fuentes financieras para salud, a partir de la vigencia de la Ley, el situado fiscal para salud se destinará a financiar la prestación de servicios de salud, de acuerdo con el orden de prioridades entre ellas los valores adeudados por concepto de prestaciones sociales se manejarán, conforme a la correspondiente programación, como subcuentas de los fondos seccionales, o se girarán a las cajas, fondos de cesantías o entidades de seguridad y de previsión obligadas al pago.

 

El artículo 35 de la Ley 10 de 1990 determinó que a partir de la vigencia de la Ley 10 de 1990, quedaba prohibido a todas las entidades públicas y privadas del sector salud, asumir directamente las prestaciones asistenciales y económicas, que estén cubiertas por los fondos de cesantías o las entidades de previsión y seguridad social correspondientes, las cuales, deberán atenderse mediante afiliación a ésta de sus empleados y trabajadores.

 

En el artículo 37 ibídem se dijo que para efectuar el giro de los recursos correspondientes al situado fiscal para salud, se requiere que los Municipios, Distritos y demás entidades territoriales, hayan dado cumplimiento al artículo 182 de la Constitución Política y que consiste en que hubieran afiliado a sus empleados a los fondos de cesantías y a las instituciones de previsión y seguridad social, según lo prescrito en el artículo 35 de la Ley 10 de 1990.

 

Los municipios y distritos, podrán cumplir los requisitos de que trataba este artículo, en plazos de uno, dos, tres, cuatro y cinco años, según se tratara de las categorías 1ª, 2ª, 3ª, 4ª y 5ª, establecidas para los efectos de la remuneración de los alcaldes.

 

Pero el Decreto 2643 de 1994 adoptó y amplió al 30 de abril de 1995 el término previsto en el artículo 10 numeral 1 del Decreto 530 de 1994, mientras se adelantaban los trámites de selección previstos en la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de encargo fiduciario para que entidades o dependencias del sector salud que se consideren pertenecer a cualquiera de las categorías de que trata el numeral 2 del artículo 33 de la Ley 60 de 1993.

 

El artículo 2 del Decreto 2313 de 1995 por el cual se reglamentó parcialmente los artículos 19 y 33 de la Ley 60 de 1993 estableció que: El Ministerio de Salud a través de las dependencias responsables, a más tardar el 30 de junio de 1996, debería haber calculado la deuda con base en la información suministrada por las entidades territoriales y las instituciones prestadoras de servicios de salud, determinado la concurrencia a cargo de la Nación y celebrado los respectivos contratos de concurrencia con las partes comprometidas en el pago de la misma.

 

El artículo 1 del Decreto 1152 de 1996 volvió a modificar el término y dijo: El Ministerio de Salud conjuntamente con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá calcular el monto de la deuda prestacional del sector salud así como el porcentaje de la concurrencia de que trata el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, con base en los criterios establecidos en el Decreto 530 de 1994, a más tardar el 30 de junio de 1997, de manera pues que a la fecha todos estos pasivos deben estar calculados.

 

Las entidades territoriales, las instituciones prestadoras de servicios o dependencias de salud, una vez suscrito el contrato de concurrencia para el pago del pasivo prestacional, dentro de los quince días siguientes deberían informar a la dirección general de descentralización y desarrollo territorial del Ministerio de Salud, el fondo de cesantías legalmente constituido, al cual se hubieren afiliado los beneficiarios.

 

Transcurrido el término señalado en el segundo inciso de el artículo 1 del Decreto 1152 de 1996 estableció que los servidores del sector salud beneficiarios del fondo nacional prestacional que no se hubieren inscrito al fondo de cesantías, serán afiliados al fondo nacional del ahorro, a la entidad de previsión que administre cesantías o al fondo de cesantías público o privado seleccionado por el empleador, deberá perfeccionar dicha afiliación en las condiciones previstas en las disposiciones legales, quedando los afiliados amparados por los beneficios, reglamentaciones y sistemas de liquidación de cesantías definido para los mismos.

 

Los afiliados, conservarán en los términos de ley su derecho para trasladarse a otro fondo de cesantías legalmente constituido.

 

El artículo 3º del Decreto 1152 de 1996 dice: los beneficiarios del fondo nacional del pasivo prestacional del sector salud que venían disfrutando del régimen de liquidación retroactivo de cesantías con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, obtendrán como estímulo por razón de la afiliación prevista en el artículo segundo de este decreto, un incremento del 15% sobre la asignación básica mensual que se encuentre devengando y por una sola vez en los términos del artículo 13 del Decreto 439 de 1995.

 

El Decreto 530 de 1994 reglamentó así el pago del pasivo prestacional:

 

"Las cesantías netas a 31 de diciembre de 1993, que continúen pendientes de pago a la fecha de su efectiva liquidación y reconocimiento para los efectos previstos en el presente decreto, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993.

 

Para determinar las obligaciones que caracterizan la deuda prestacional, se considerarán las especificaciones sobre cesantías y pensiones de jubilación consagradas en las disposiciones legales".

 

El artículo 13º del Decreto citado estableció: "Para efectos del reconocimiento y pago de las cesantías a los servidores públicos y trabajadores privados de que trata el numeral 1 del artículo 33 de la Ley 60 de 1993, se tendrá en cuenta lo siguiente:

 

1) Que la garantía total de la cesantía de una persona activa o retirada a diciembre 31 de 1993, es el valor de la cesantía neta. En caso de que el servidor tenga derecho a la retroactividad de la cesantía, se incluye en la garantía total, todo costo adicional causado por éste concepto, a 31 de Diciembre de 1993.

 

2) Que el régimen de retroactividad reconocido por el Fondo de Pasivo será el consagrado por la ley y por las convenciones vigentes a 23 de diciembre de 1993, de conformidad con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993".

 

El artículo 14º de la norma citada prevé que el valor de las provisiones a cargo de la institución para garantizar las cesantías, se compara con las ya constituidas a 31 de diciembre de 1993, con el propósito de conocer el valor neto a cargo del Fondo del Pasivo y las entidades territoriales, teniendo en cuenta aquellos casos que se encuentren en mora en el pago de los aportes a los fondos de cesantías.

 

Si el valor de la provisión de cesantías a 31 de diciembre de 1993, en cualquier institución de salud, es inferior al declarado a la vigencia de la Ley 60 de 1993, la diferencia será disminuida de las obligaciones del Fondo del Pasivo y de los entes territoriales respectivos.

 

Para efectos de determinar la responsabilidad que corresponde a la Nación, a las entidades territoriales y a las instituciones privadas de salud en el pago de la deuda prestacional del sector salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 33º de la Ley 60 de 1993 y el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 se procederá así:

 

Tratándose de instituciones públicas que no pertenezcan al orden nacional, corresponde a la Nación a través del Fondo del Pasivo, asumir el pago de la deuda, en una suma equivalente a la proporción de la participación del situado fiscal en el total de la financiación de las instituciones de salud. Para estos efectos, se considera el total de la financiación como el conjunto de recursos conformado por el situado fiscal y las rentas departamentales de destinación especial para salud, incluyendo las cedidas a los Departamentos y al Distrito Capital.

 

La destinación de estas rentas al pago de la deuda prestacional, deberá ser afectada al interior de cada departamento con los distritos que corresponda una vez determinada la responsabilidad financiera se firmarán contratos entre el Ministerio de Salud y los entes territoriales que participan en el pago de la deuda de la institución o instituciones correspondientes; o entre el Ministerio de Salud, la entidad privada y los entes territoriales, si éste fuere el caso.

 

El Ministerio enviará copia de dicho contrato a la entidad fiduciaria encargada de realizar los giros correspondientes para cancelar la deuda a cargo de la Nación.

 

Estos recursos deben ser manejados por los fondos y las entidades de previsión a través de cuentas independientes, para garantizar su adecuada destinación.

 

El artículo 23 ibídem dice: Cuando una institución de salud tenga constituida parcialmente las reservas y provisiones causadas a 31 de diciembre de 1993, deberá hacer el traspaso de dichas reservas a las entidades de previsión y fondos en donde se afilien los trabajadores, previa aprobación de la Dirección de Presupuestación y Control de Gestión del Ministerio de Salud.

 

El artículo 24 de la norma citada estableció que las instituciones de salud continuarán con la responsabilidad de presupuestar y pagar directamente las cesantías y pensiones a las que están obligadas, en los términos del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, hasta el momento en que se firma el contrato en el cual se establece la concurrencia para el pago de la deuda.

 

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 determinó que todo trabajador privado u oficial, público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley, a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.

 

El artículo 129 del Decreto 1421 de 1993 o Estatuto de Bogotá estableció que regirán en el Distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992. Sin embargo el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 derogó el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 que reglaba el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, por lo cual hoy solo rigen en este campo las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios en concordancia con las normas a que allí hacen referencia.

 

Pero además dice: "Sin perjuicio de las disposiciones que conforme al inciso anterior dicte el gobierno nacional, los empleados y trabajadores del Distrito y sus entidades descentralizadas podrán acogerse al régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1991 y las disposiciones que la desarrollen o modifiquen.

 

Así mismo el artículo 7 del Decreto 695 de 1994 regula la Incorporación de Servidores Públicos al Sistema General de Seguridad Social en Salud previsto en la Ley 100 de 1993 sin perjuicio de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993 y las normas que lo modifiquen y adicionen.

 

La Constitución Política de Colombia en el artículo 150 entre las funciones que le corresponde al Congreso establece:

 

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

 

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

 

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas, por lo anterior debemos atenernos a lo establecido en las leyes que regulan la materia como directriz de interpretación en este campo.

 

La Ley 432 de 1998 por la cual se organiza el Fondo Nacional del Ahorro, se transformó su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones, en el artículo 5 previó que "podrán afiliarse al fondo nacional del ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional del Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el fondo nacional del ahorro.

 

En caso que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora."

 

Aquí se da la posibilidad que se aplique el nuevo régimen de cesantías generando rentabilidad para las empresas, manejando cesantías de personal que tenga retroactividad condicionando que el mayor valor que se genere sea pagado por las empresas.

 

El artículo 13 de la Ley 443 del 27 de diciembre de 1996 estableció: "Sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

 

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral.

 

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

 

El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo".

 

En el Decreto reglamentario 1453 de 1998 de julio 29 por el cual se reglamenta la Ley 432 de 1998, se reorganiza el Fondo Nacional del Ahorro, se transformó su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones estableció dentro de sus funciones en literal I del artículo 4: "Administrar los recursos de los aportes de las entidades territoriales, sus entes descentralizados o entidades contratistas que por concepto de prestaciones sociales del personal de salud, deban ser pagadas con cargo al situado fiscal, tal y como lo dispone la Ley 60 de 1993 y demás normas sobre la materia".

 

Así mismo en el artículo 20 ibídem estableció que "Podrán afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

En tal caso, la sociedad administradora de cesantías deberá transferir las cesantías dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de solicitud del trabajador.

 

Parágrafo 1. El traslado de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional del Ahorro, se realizará en los plazos y condiciones señaladas por las normas especiales que regulen la materia".

 

En los artículos 22, 23, 24 y 26 del Decreto citado se reglamenta la transferencia de las cesantías de los servidores públicos, el reporte anual consolidado, la provisión presupuestal y el traslado de afiliados y responsabilidad del empleador de la retroactividad de las cesantías cuando haya lugar.

 

El Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones sobre la materia establece: artículo 1 el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al fondo nacional del ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás de la Ley 50 de 1990.

 

El parágrafo de este artículo explica que cuando los servidores públicos del nivel territorial con regímenes de retroactividad se afilien al Fondo Nacional del Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.

 

El artículo 2 dice: "las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentren bajo el sistema tradicional de la retroactividad, es decir de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

 

La afiliación de los servidores públicos territoriales a unos fondos de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad en que se harán los aportes por las entidades públicas, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías".

 

Existe jurisprudencia en este campo que dice: "La elección del régimen de cesantías a elegir es única y exclusivamente del trabajador, ya la Corte Constitucional en sentencia de sala plena C.569 de diciembre 9 de 1993 y sentencia T-102 de marzo 13 de 1995 de la sala séptima de revisión se pronunció en los siguientes términos: "Ley 50 de 1990 artículo 98. La disposición contenida en el numeral 2º del artículo transcrito es imperativa para quienes celebren contratos de trabajo a partir de la vigencia de la Ley 50 de 1990, no lo es para quienes los tenían celebrados con antelación al momento de su entrada en vigor, estos pueden acogerse a la nueva normatividad pero en principio y salvo el caso que voluntaria y espontáneamente manifiesten su voluntad en contrario, lo relacionado con su auxilio de cesantías sigue gobernado para ellos por el régimen anterior, es decir, el del Código Sustantivo del Trabajo. Se trata de una previsión del legislador en cuya virtud modifica el sistema que venia rigiendo, pero sin afectar a los trabajadores que ya tenían establecidas sus relaciones contractuales con anterioridad, a menos que ellos mismos resuelvan por manifestación expresa, acogerse al nuevo régimen. Es claro, entonces, que los trabajadores indicados gozan en virtud de la misma norma legal, de la facultad de optar entre uno y otro régimen, la normatividad garantiza esa libertad que no puede ser coartada por los patronos. Su decisión en determinado sentido no puede convertirse en condición o requisito para acceder a prerrogativa laboral alguna, no constituir objeto de transacción en el curso de negociaciones colectivas.

 

Carece de legitimidad la actitud de la empresa que pretenda presionar a los trabajadores, mediante ofertas o bajo amenazas, para que se acojan a un régimen que la ley ha hecho para ellos opcional, pues tales manipulaciones vulneran la libertad individual consagrada en los artículos 16 y 28 de la Carta y desconocen abiertamente la misma ley que ha otorgado a aquellos la facultad de optar."

 

En conclusión esta oficina conceptúa:

 

Que se pueden afiliar al Fondo Nacional del Ahorro, tanto los empleados que ingresaron después del 23 de diciembre de 1993 y que su régimen de cesantías se rige por la Ley 50 de 1990 y demás normas reglamentarias o los que se hayan acogido o se acojan al régimen establecido en la Ley 50 de 1990 según los procedimientos antes explicados.

 

Los que están vinculados antes del 23 de diciembre de 1993 y que no se han acogido al régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990, es decir, los que tienen retroactividad de las cesantías, se deben respetar los derechos de retroactividad de los trabajadores antiguos, que son derechos adquiridos, a quienes se les aplica el principio de favorabilidad, para tal efecto deberá estipularse claramente, cómo se enviaran periódicamente a dichas Administradoras o Fondos los aportes de la entidad pública, que se requieran para completar la retroactividad de las cesantías de estos, sin que pueda entenderse que por el hecho de su traslado, se ha acogido al régimen de la Ley 50 de 1990.

 

Tal como se estableció en las normas y la jurisprudencia citada no es posible que el empleador escoja administradora a mutuo propio, para este fin debe convocar con la debida anticipación para que los empleados públicos escojan la entidad a la cual desean vincularse, si éste no se pronuncia antes del 31 de Diciembre del respectivo año, el empleador podrá escoger administradora, pero dicho trabajador podrá trasladarse después cuando lo desee.

 

De manera que es posible firmar convenios para que se administre los recursos de cesantías con las sociedades privadas administradoras de cesantías conforme lo prevé el Decreto 1582 de 1998, pero en todo caso deberá hacerse con todas las sociedades o fondos administradores de cesantías y no con uno escogido por la administración, pues quienes eligen fondo de cesantías son los trabajadores y esta voluntad debe respetarse, salvo que el trabajador una vez se le haya solicitado, no haya elegido, en cuyo caso podrá afiliarse al fondo que escoja la administración.

 

Es procedente aplicar el Decreto 1582 de 1998, si así se desea, máxime teniendo en cuenta que lo que se busca es hacer menos oneroso los dineros que el Estado debe comprometer para pagar dichas prestaciones en razón que este sistema es el que más produce rentabilidad actualmente.

 

Por otro lado, es importante precisar si estos dineros se manejarán como pasivo prestacional, deberían hacerse a través de fiducias y en cuyo caso por los montos calculados ya, para cada una de las entidades, seguramente requiriera licitación, por lo cual tampoco podría contratarse directamente, cosa diferente si se maneja como cuenta de ahorro individual y es el trabajador quien elige.

 

En todo caso es importante mirar, como se manejarán esas cuentas, pues la vinculación no se hará según el trámite previsto por el régimen de los fondos, sino seguramente mediante algún proceso especial, pues en esta los rendimientos de las cuentas individuales son de la respectiva entidad, debe quedar expreso no en los considerandos del contrato sino en las cláusulas del contrato o convenio que se efectúe con las administradoras.

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Firma OSWALDO RAMOS ARNEDO.

 

 
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