RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Radicado 2-2004-46321

Doctor

HECTOR DUARTE DE FEX

Secretario General

Terminal de Transportes S.A

Diagonal 33 B No 69 A 60 Oficina 502

Bogotá D.C.

 Ver el Concepto de la Personería de Bogota 7907 de 2003

Cordial Saludo, Doctor Duarte.

Nos referimos a su solicitud del asunto, en la cual consulta sobre algunos aspectos en particular sobre el desarrollo de las reuniones de Junta Directiva de esa organización, la cual atendemos en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO.

El consultante trata de establecer si los delegatarios de miembros de junta directiva de la sociedad anónima denominada Terminal de Transportes S.A., que han asistido a las respectivas sesiones en representación de algunos de los miembros principales, tiene derecho o no al pago de honorarios que ordinariamente les corresponde de acuerdo a los estatutos.

2. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES.

2.1. SOCIEDAD ANONIMA. Es una persona jurídica constituida por socios en número superior a cinco (5), que no administran directamente a la empresa sino a través de la Asamblea General de Accionistas y que delegan esta función en una junta directiva. Su capital se divide en acciones y la responsabilidad de los socios o accionistas está limitada hasta el valor de su respectivo aporte.

2.2. ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD ANONIMA. De acuerdo a la ley¹ entre otros cargos, adquieren la investidura de administradores, el representante legal, el liquidador, los miembros principales y suplentes de la junta directiva, consejos o comités directivos, etc.

El Código de Comercio impone múltiples obligaciones a las personas que administran el patrimonio y los negocios de una sociedad o que actúan de modo permanente a nombre de ésta.

En concreto, la junta directiva se le considera como un cuerpo intermedio entre la junta de socios o asamblea de accionistas y el órgano de gestión interna y externa. Su existencia es obligatoria en la sociedad anónima, tiene injerencia permanente en la gestión social, cumple funciones eminentemente administrativas encaminadas a decidir, aconsejar, o sugerir soluciones a problemas comerciales, técnicos y financieros, de personal, o tiene a su cargo la planeación de diversos aspectos directamente relacionados con el objeto social.

Por disposición legal² las atribuciones de la junta directiva deben estar expresadas en los estatutos, de tal forma que estará integrada con no menos de tres miembros y cada uno de ellos tendrá un suplente, si no se prevé esta circunstancia, estos serán numéricos con la finalidad de facilitar el quórum. Así las cosas, adquiere el carácter de cuerpo colegiado, de tal forma que a falta de un principal debe estar obligatoriamente el suplente.

2.3. NATURALEZA Y ESTRUCTURA JURIDICA DE LA SOCIEDAD TERMINAL DE TRANSPORTES S.A.

La ley³ expresa que son sociedades de economía mixta, los organismos autorizados por la ley , constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, constituidos con aportes estatales y de capital privado, desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, caracterizadas por estar dotadas de personería Jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa. Las controversias jurídicas que se presenten en el desarrollo y cumplimiento de su objeto social son dirimibles por la jurisdicción ordinaria.

La observando los estatutos de la entidad denominada Terminal de Transporte S.A., ha sido constituida bajo ese esquema, es decir, como una sociedad de economía mixta del orden Distrital, de segundo grado u orden, vinculada a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., según consta en escritura pública número 8.058 del seis (6) de noviembre de mil novecientos setenta y nueve (1.979), otorgada en la Notaría quinta (5ª) del Circulo de Bogotá, , cuya actividad estará sujeta al control y vigilancia de la Superintendencia de Puertos y Transporte.

Aparece establecido en su estructura que la dirección y administración de la Terminal serán ejercidas por los siguientes órganos: a) La Asamblea General de Accionistas b) La Junta Directiva c) La Gerencia General y d) Los demás trabajadores u órganos que determine la Junta Directiva. Cada uno de estos órganos desempeñará sus funciones dentro del limite de las facultades que les confieren los presentes Estatutos y las Leyes.

Los miembros de junta directiva son elegidos por el máximo órgano social para periodos determinados y por cuociente electoral, la cual se encuentra conformada por principales y suplentes, en donde los segundos solo tienen vocación para intervenir cuando existan faltas definitivas o temporales de los primeros; es decir, su participación se torna en excepcional, por lo que solo tienen cabida al darse la condición señalada.

De manera general la ley⁴ contempla que la junta directiva de una sociedad anónima deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de los miembros, salvo que los estatutos estipule un quórum superior. Para tal efecto podrá ser convocada por ella misma, o por el representante legal, o por el revisor fiscal, o por dos de sus miembros que actúen como principales.

Exige la norma que éste es un órgano de creación obligatoria para el funcionamiento de la sociedad anónima, integrada por un mínimo de tres (3) miembros, cada uno con su suplente. Los estatutos respectivos puede fijar un máximo diferente, y en ellos se debe especificar si los suplentes son personales o numéricos. A falta de estipulación expresa en éste sentido, la ley presume que son numéricos con la finalidad facilitar el quórum. En el evento de que sean personales, éstos reemplazan a su respectivo principal. En cambio los numéricos ocupan el puesto del principal, en el orden en que figuran en la lista escrutada utilizada en el proceso de elección, y se requiere aprobación por parte del órgano que los eligió, cualquiera sea el principal que falte.

La Junta Directiva de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A.,⁵ está integrada por cinco (5) miembros principales, cada uno con un suplente personal elegidos por la Asamblea General de Accionistas mediante el sistema de cuociente electoral, para períodos de tres (3) años. Los suplentes reemplazarán a los principales en todas las faltas absolutas o temporales, de la siguiente forma: a) El Alcalde Mayor de Bogotá, o su suplente, quien la presidirá; b) El Ministro de Obras Públicas o su suplente; c) Tres (3) miembros principales con sus respectivos suplentes, representantes de las entidades de derecho público y las sociedades de economía mixta accionistas; d). Dos (2) miembros principales y sus suplentes, representantes de las personas naturales o jurídicas de derecho privado accionistas de la Clase "B

Igualmente, los estatutos establecen que los miembros de la Junta Directiva, representantes del sector público o de sociedades de economía mixta, o entidades privadas, actuarán en razón del cargo que ocupan y no a título personal. En consecuencia si se presenta el retiro de la administración pública de uno de sus representantes, será suplido por quien sea designado en su reemplazo para el mismo cargo, así mismo, esta calidad de representación lo será para las empresas privadas.

2.4 La ley⁶ igualmente expresa en materia de inhabilidades e incompatibilidades para los órganos de administración, como lo son el representante legal y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen.

En el mismos campo de las prohibiciones, el artículo 185 del Código de Comercio expresa que: "Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieren. Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación ".

En tal sentido, debe acotarse que si bien el artículo 184 del Código de Comercio (reformado por el artículo 18 de la Ley 222 de 1995), otorga sobre la base de los principios de libertad de empresa e iniciativa privada previstos en la constitución⁷, el derecho para los socios de hacerse representar en las reuniones de la junta de socios o asamblea.

El artículo 185, es de tal claridad, que limita esa libertad en el entendido que los administradores o empleados de la sociedad (siempre que estos desarrollen labores administrativas de confianza y manejo), se encuentran inhabilitados para actuar en nombre de otros accionistas o socios del ente económico en la respectiva reunión con el fin de procurar que se garantice total independencia e imparcialidad en la gestión del mandatario.

La consecuencias de la norma transcrita, tiene carácter de transparencia en el ejercicio del cargo, en razón que debe deslindar su investidura de administrador de una organización, frente a la de individualización o intereses de un solo asociado. En la práctica se da cuando los administradores, o empleados de la sociedad actúan como mandatarios de un socio en las reuniones del máximo órgano social, o cuando al otorgárseles poder y para evitar quedar incursos en la prohibición, los sustituyen.

2.5. HONORARIOS POR ASISTENCIA A JUNTAS DIRECTIVAS EN EL DISTRITO CAPITIAL. En primer lugar tenemos que la Constitución Política expresa en el artículo 128: ""Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por Tesoro Público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas".

En desarrollo de la facultad otorgada por los literales e y f, numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, el Congreso Nacional expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual "se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones...".

La mencionada ley, en la primera parte del artículo 19 reproduce la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Nacional, procediendo a señalar las excepciones a la regla general, entre las que se encuentra el literal b), en el cual se consagró:

En orden nacional, hay un primer antecedente, en el artículo 13 del Decreto Ley 128 de 1976, sobre la remuneración de los empleados públicos por su asistencia a juntas o consejos, el cual dispuso:

El Decreto Distrital 063 de 1997, establece la remuneración del tiempo y la labor de los miembros de los Consejos Directivos y de las Juntas Directivas de los establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Distrito Capital, y señala que de conformidad al Artículo 19 literal f) de la ley 4 de 1992, los honorarios sólo podrán recibirse por asistir a un máximo de dos Juntas de Consejos Directivos.

De otra parte el Decreto Distrital al considerar que los Hospitales que tienen la naturaleza Jurídica de Establecimientos Públicos, por expresa disposición legal y en consecuencia deberán convertirse en Empresas Sociales y en cumplimiento del Decreto Presidencial No. 1876 de 1994, las entidades territoriales a las cuales se encuentren adscritas las Empresas Sociales del Estado, fijarán los honorarios por asistencia a cada sesión ordinaria y extraordinaria de la Junta Directiva estableciendo la respectiva tabla sobre el criterio del patrimonio de la respectiva entidad, aplicable a los miembros de la misma que no sean servidores públicos y en ningún caso dichos honorarios podrán ser superiores a medio salario mínimo legal mensual por sesión.

Mientras se efectúo la reestructuración de los Hospitales en Empresas Sociales del Estado los miembros de Juntas Directivas de Hospitales les fueron aplicadas las disposiciones del Decreto Distrital 063 /97.

Finalmente, reitera el límite señalado por el artículo 19 literal f) de la Ley 4 de 1992, solo podrán recibirse por asistir a un máximo de dos Juntas Directivas.

2.6. REPRESENTACION. De acuerdo al planteamiento de la consulta, es necesario hacer referencia a la figura de la representación para asistir a reuniones de junta directiva en nombre del titular.

La ley⁸ expresa que la representación oficial de las acciones del Estado en éste tipo de instituciones, puede ser ejercida directamente por los ministros y jefes de departamento administrativo, quienes solamente podrán delegar su asistencia a las juntas o consejos que por mandato de la ley deban presidir, en los viceministros, gobernadores, gerentes o directores de entidades descentralizadas, subjefes de departamento, secretarios generales, superintendentes, directores generales y jefes de unidad.

Las demás delegaciones que hagan sólo podrán recaer en los funcionarios a que se refiere el inciso anterior o en los jefes de la Oficina o de División, Asesores y Consejeros. En todo caso la delegación se hará mediante resolución que se comunicará a la respectiva entidad. De la remuneración de los empleados públicos por su asistencia a juntas o consejos. Los empleados o funcionarios públicos no podrán recibir remuneración por más de dos (2) juntas o consejos directivos de que formen parte en virtud de mandato legal o por delegación.

La representación en los estatutos de las sociedad Terminal de Transportes S.A⁹., esta consagrada de tal forma que los accionistas podrán utilizarla ante la sociedad para los efectos en que hubiere lugar, por medio de carta u otro documento público o privado en los cuales se deja expresa constancia del nombre de apoderado, la extensión del mandato, la fecha, hora y lugar y la sesión de Asamblea General en que se delega la representación. Cada accionista no podrá designar más de un representante principal, cualquiera que fuere el numero de sus acciones.

Es evidente que el sentido estatutario de la sociedad ha sido claro en disponer que la representación solamente opera para el caso de sesiones ordinarias o extraordinarias de Asamblea General, y no están previstas para las deliberaciones de la Junta Directiva, tanto por el hecho de ser claro el estatuto en señalar que sus miembros elegidos, lo son a título institucional o personal, como porque conforme a las normas del Código de Comercio analizadas existe limitación en el uso de esta figura.

Con apoyo en las normas antes mencionados, y sin perjuicio de la competencia que otorga la ley 222 de 1995 a la Superintendencia de Sociedades, y en ejercicio del control de tutela consagrado en los estatutos de la Sociedad, (artículo 65), nos permitimos manifestarle:

1. Una vez elegido y aceptado el cargo, cada uno de los miembros de la junta directiva entra en ejercicio de sus funciones administrativas, como integrante del cuerpo colegiado en el que le corresponde representar los intereses de los accionistas que determinaron su elección, lo que implica que de acuerdo a la voluntad de los asociados al constituir la sociedad, ésta dignidad tiene carácter personal. Por lo tanto, no puede desde ningún punto de vista un miembro otorgar poder para que un tercero ocupe su lugar en las reuniones de junta. Sólo en casos de ausencia definitiva o temporal debe ser sustituido por quien oficia como suplente, conclusión a la que se llega al hacer una interpretación integral de los artículos 434 y subsiguientes del Código de Comercio.

2. Desde luego que ello no quiere decir que los suplentes no puedan asistir a las reuniones del cuerpo colegiado simultáneamente con los principales, en cuyo caso tendrán voz, pero no voto.

3. En conclusión, en las disposiciones a que se ha hecho referencia, es clara la regulación normativa, no se requiere buscar analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos, pues a más de que se trata de situaciones con respuesta en la ley y regulación particular. El honorario a través del cual se remunera una labor, administrativa en éste caso, esta dirigido a compensar todos los aspectos inherentes a la responsabilidad, esfuerzo, capacidad, tiempo y demás componentes que caracterizan a los órganos de dirección por asistir a las sesiones de junta directiva, por tanto, solamente debe ser percibido por el miembro efectivamente elegido, según sea el caso de titular o suplente, y no por un mandatario de los anteriores, persona que no ha sido elegida por la Asamblea General de Asociados, máxime cuando los propios estatutos definieron una representación de orden personal.

4. Es procedente aplicar al caso en consulta las prohibiciones contempladas en el artículo 79 de la Ley 489 de 1998 para los miembros de los Consejos Directivos de los establecimientos públicos. Dicho artículo expresa que para ser miembro de un Consejo Directivo, se tendrán en cuenta las prohibiciones previstas en el artículo 13 del Decreto Ley 128 de 1976, entre las cuales está la de que los empleados públicos no pueden recibir remuneración por más de dos juntas o consejos directivos de que formen parte. Esta restricción es concordante con la excepción prevista en el literal f) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, ya citada.

Ahora bien, en cuanto a los honorarios de los miembros de las juntas directivas que no sean servidores públicos, el parágrafo del artículo 8º del Decreto 1876 de 1994, dispuso que la entidad territorial respectiva, los fijaría por asistir a cada sesión de la junta directiva, pero que en ningún caso los honorarios podrán ser superiores a medio salario mínimo mensual por sesión.

Cordialmente,

OrlandoCorredorTorres/MAO/ MYVQ/1299