RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Radicado 2-2004-38794

Doctora

LUCIA FERNANDA MOYA CARRILLO

Directora Administrativa

Secretaría de Tránsito y Transportes

Carrera 28 A No 17 A 20

Bogotá D.C.

Cordial Saludo, Doctora Lucia Fernanda.

Nos referimos a su solicitud del asunto, en la cual menciona sobre cual es el procedimiento que se debe cumplir administrativamente respecto de los efectos laborales de una condena penal impuesta a un servidor público, la cual atendemos en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO.

Se trata de establecer que decisión debe adoptar la Secretaría de Tránsito y Transportes, en cuanto si debe retirar del servicio definitivamente o suspender temporalmente al Señor ARIEL MORALES CALDERON, servidor público adscrito a ese dependencia de la administración distrital, por efectos de la condena impuesta por el Juzgado del Circuito del Líbano (departamento del Tolima), despacho que mediante providencia de agosto 28 de 2003, lo condenó por el delito de lesiones personales, imponiéndole la pena principal de prisión por el término de seis (6) meses y multa de un mil pesos. Como pena accesoria, lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones publicas, por el mismo término de la sanción principal.

Igualmente hubo condena de perjuicios materiales y morales en cuantía de tres (3) salarios mínimos. En la misma sentencia el juez penal decidió suspender la ejecución de la pena de prisión condicionalmente al cumplimiento de obligaciones especiales contenidas en el artículo 65 del Código Penal.

Interpuesta la demanda de casación esta fue inadmitida, generando el cumplimiento total de la decisión del juez penal.

2. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES.

De los elementos descritos como antecedentes tomados de la documentación enviada por usted, y como previo a emitir el concepto solicitado, es pertinente efectuar un breve estudio, dentro del marco legal y lo dicho por la jurisprudencia sobre las instituciones del pena accesoria (privativas de otros derechos), inhabilidades para el ejercicio de funciones publicas y sus efectos, derechos políticos de los servidores públicos, función pública, y el régimen disciplinario.

2.1. ASPECTOS SUSTANTIVOS DEL PRECEPTO PENAL.

Las sanciones a conductas antijurídicas y su determinación es un complemento de la conducta considerada por el legislador como atentatoria contra bienes jurídicos fundamentales objeto de protección. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional¹, por lo general la norma penal está constituida por dos elementos: el precepto (praeceptum legis) y la sanción (sanctio legis).

En el precepto está contenida la descripción de lo que se debe hacer o no hacer y, por lo tanto, del hecho que constituye delito. La situación descrita en la norma se denomina comúnmente figura o tipo penal. La norma penal, siempre de origen estatal, es un imperativo que contiene reglas de comportamiento impuestas por el Estado, dirigidas a regular conductas de los ciudadanos, asociadas a determinados comportamientos sancionados punitivamente. La norma penal tiene una función valorativa, en el sentido de que a través de ella ciertos comportamientos se califican como contrarios a los fines del Estado.

El Juez solamente puede imponer la sanción luego de agotar un proceso en el que la sentencia es su culminación, en la cual se justifica y fundamenta la responsabilidad penal y la dosificación de la sanción. De tal suerte que la decisión judicial lo que pretende es garantizar que las medidas restrictivas de los derechos del condenado, no sean tomadas por autoridades distintas de la jurisdiccional y que el poder judicial no se ejerza por fuera de los términos y condiciones especificados en la Ley

Las penas privativas de otros derechos, entre otras reguladas por la legislación penal se encuentran la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publicas, así como la de pérdida del empleo o cargo público. En el caso que se examina, el juez del Circuito del Líbano optó por la primera sanción.

Esta sanción accesoria, establece la norma, priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función publica, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales.

Las penas accesorias privativas de otros derechos pueden imponerse como principales. Pero, como en el caso que estamos examinando al servidor público de la Secretaría de Tránsito, en virtud a que fue un delito cometido en circunstancias diferentes al servicio del Estado, tiene característica de pena accesoria, en relación directa con la conducta punible realizada. Disponiendo que en todo caso, como en el presente, que la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena que accede.

Las penas privativas de otros derechos concurrentes con una privativa de la libertad, se aplicarán y ejecutarán simultáneamente con ésta.

En la sentencia examinada, se suspendió la ejecución de la pena principal de prisión condicionalmente al cumplimiento de obligaciones que permite el estatuto penal. Nada dijo el Juez del Circuito del Líbano en lo relacionado con la pena accesoria, motivo por el cual sus efectos jurídicos deben materializarse.

ASPECTOS ADJETIVOS DEL REGIMEN PENAL (CODIGO PROCEDIMIENTO PENAL³)

Dicho estatuto de procedimiento expresa que cuando se trate de la aplicación de penas accesorias establecidas en el Código Penal, la ejecución de sentencias en las cuales se decrete la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se enviarán copias de las providencias ejecutoriadas a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Procuraduría General de la Nación. Y en el evento de pérdida de empleo o cargo público, se comunicará a quien haya hecho el nombramiento, y a la Procuraduría General de la Nación.

ASPECTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES

2.1.1. LA FUNCION PUBLICA.

El ejercicio de la función pública se orienta hacia la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, lo cual implica que, en aras de asegurar su correcto y eficiente funcionamiento, la misma deba realizarse siguiendo unos parámetros mínimos de conducta en los que predominen los criterios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Ha considerado la Corte⁴, que la configuración normativa de las causales de inhabilidad e incompatibilidad no opera con criterio unívoco sino que, por el contrario, la misma debe estar precedida de consideraciones particulares atinentes a la naturaleza propia de cada uno de los casos, situaciones o actos que son materia de regulación jurídica. Ha considerado que las prohibiciones deben ser definidas de conformidad con el cargo de que se trate, la condición reconocida al servidor público, las atribuciones y competencias que le hayan sido asignadas y sus respectivas responsabilidades, pues de esta manera no sólo se respeta la libertad de configuración legislativa -amparada en los principios de razonabilidad y proporcionalidad-, sino además, se garantiza plenamente la ejecución de los fines esenciales del Estado en sus diferentes niveles, notoriamente asociados, como quedó dicho, con la consecución y satisfacción de los intereses de la comunidad.

En realidad, las normas que prohíben el ejercicio de cargos públicos a quienes han sido condenados a pena privativa de la libertad, antes que juzgarse a partir de la sanción impuesta al ciudadano, deben evaluarse desde la perspectiva de la exigencia que se impone al ejercicio del cargo, pues de este modo no sólo se logra conservar incólume la idoneidad del servidor público en lo que toca con el desarrollo y ejecución de sus funciones, sino también permite transmitirle a la comunidad un cierto grado de confianza en lo relativo al manejo de los asuntos de interés general, pues hace suponer que éstos se encuentran a cargo de personas aptas cuyo comportamiento no ha sido objeto de reproche jurídico alguno.

La Constitución establece que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad -no de sus propios intereses o beneficios personales, ni de los de terceros- y que ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (art. 123); que la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva (art. 124); que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y que se desarrolla con fundamento, entre otros, en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.).

2.1.2. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DEL SERVIDOR PUBLICO

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos está previsto en la Constitución y la ley. El legislador no puede modificar los límites fijados directamente por el constituyente en cuanto existen varias razones que impiden a la ley ampliar este régimen, entre las cuales se destacan las siguientes:

1ª) La Constitución establece un sistema cerrado de inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de restricciones al derecho fundamental de elegir y ser elegido, y se refiere a la pérdida de derechos políticos, y como lo hemos observado en el caso sub examine, el código penal es claro en establecer cúal es la pena accesoria para el servidor de la Secretaría de Tránsito y Transporte.

2ª) La sujeción de la ley al principio de la supremacía de la Constitución Política, lo cual impide que el legislador consagre regulaciones que estén en contravía de la Carta o modifiquen los preceptos en ella dispuestos.

3ª) Los límites de los derechos fundamentales tienen que ser de interpretación restrictiva;

4ª) Cuando la propia Constitución establece un límite a un derecho fundamental y se reserva tal prerrogativa, cierra la posibilidad para que la ley, en su ámbito de competencia, pueda ser más restrictiva en esa materia.

Las inhabilidades del régimen jurídico pueden tener fuente diversa y pretender objetivos distintos. De hecho, la jurisprudencia⁵ ha reconocido que las inhabilidades presentan dos tipologías que dependen de su procedencia jurídica y de la finalidad que persiguen.

a) Un primer grupo tiene origen sancionatorio. Cometida la conducta que la ley considera reprochable, el Estado impone la sanción correspondiente y adiciona una más –la inhabilidad- que le impide al individuo sancionado ejercer una determinada actividad.

b) La segunda tipología no tiene origen sancionatorio y corresponde, simplemente, a una prohibición de tipo legal que le impide a determinados individuos ejercer actividades específicas, por la oposición que pueda presentarse entre sus intereses y los comprometidos en el ejercicio de dichas actividades.

Este grupo contiene las inhabilidades relacionadas con la protección de principios, derechos y valores constitucionales, sin establecer vínculos con la comisión de faltas ni con la imposición de sanciones. Su finalidad es la protección de preceptos como la lealtad empresarial, la moralidad, la imparcialidad, la eficacia, la transparencia, el interés general o el sigilo profesional, entre otros fundamentos. Es este sentido, las prohibiciones e inhabilidades corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y no se identifican ni asimilan a las sanciones que se imponen por la comisión de delitos o de faltas administrativas.

Desde este punto de vista la inhabilidad no constituye una pena ni una sanción; de lo contrario, carecerían de legitimidad límites consagrados en la propia Constitución Política.

El fin genérico de las inhabilidades es garantizar la moralidad, la transparencia, la eficiencia y el buen funcionamiento de la administración pública. Para la Corte, la defensa de la administración pública requiere que quienes se vinculen con el Estado en calidad de agentes suyos cumplan con requisitos especiales de idoneidad que garanticen la adecuada atención y satisfacción de los intereses generales

EL OBJETO DE LA INHABILIDAD

El fin de la inhabilidad es impedir que el servidor público que ha sido condenado por un delito pueda desempeñar funciones públicas. Así entonces, es el acceso a la función pública lo que se prohíbe por parte de la norma y no el ejercicio de derechos políticos, concepto mucho más amplio que el de desempeño de funciones públicas.

La Carta Política de 1991 establece en el artículo 40 el derecho de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Dentro de las varias manifestaciones que adopta este derecho se encuentra la posibilidad de elegir y ser elegido (num.1o.) así como de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (num. 7o.), salvo para aquellos colombianos que, por nacimiento o por adopción, tengan doble nacionalidad, en los casos y de la forma que lo establezca la respectiva reglamentación legal.

El derecho político en mención ha sido reconocido como fundamental y de aplicación inmediata en el texto constitucional (CP, arts. 40 y 85), dado el desarrollo que permite alcanzar, no sólo en el patrimonio jurídico - político de los ciudadanos, sino también en la estructura filosófico - política del Estado, al hacer efectivo el principio constitucional de la participación ciudadana (C.P., art. 1o.). No obstante, es posible someterlo a limitaciones¹³ en aras de la defensa y garantía del interés general, como sucede para efectos del señalamiento de las condiciones de ingreso al ejercicio de un cargo o función públicos.

"En efecto, el ejercicio de la función pública hace referencia al "conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines"¹⁴. Dicha función debe realizarse según los principios orientadores de la función administrativa puesta al servicio de los intereses generales y que se refieren a la moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (CP, art. 209). En ese orden de ideas, el ingreso al ejercicio de la función pública debe sujetarse a las condiciones que hagan efectivos dichas reglas." ⁶

2.1.3 .DERECHOS POLITICOS.

Son derechos políticos el del sufragio, el de ser elegido, el de desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción, el de participar en referendos y plebiscitos, el de ejercer acciones públicas, todos los cuales están en cabeza de los nacionales, quienes los pueden ejercer únicamente a partir de la adquisición de la ciudadanía. Ninguno de estos derechos es de carácter absoluto, como se expresó anteriormente, y para ejercerlos se requiere haber adquirido la calidad de ciudadano, la cual solamente se obtiene cuando se han cumplido los requisitos de nacionalidad y edad establecida por el legislador (18 años). Además, se requiere que aquella no haya sido suspendida.

La Constitución permite que la ciudadanía se suspenda en virtud de decisión judicial "en los casos que determine la ley", como es por ejemplo, el presente caso, en que ella se produce a título de pena por la comisión de un delito, por medio de sentencia debidamente ejecutoriada.

Siguiendo las orientaciones de la Corte Constitucional, vemos que el señalamiento de penas privativas de la libertad, pecuniarias y de otros derechos, que es lo que allí se regula, a las cuales se hacen acreedores quienes incurran en la comisión de hechos punibles previamente descritos como tales por el legislador en el Código Penal, constituyen restricciones o limitaciones de derechos.

En efecto, expresa: ....."... toda pena implica necesariamente la limitación de un derecho, así por ejemplo, la pena de prisión afecta inevitablemente el derecho a la libertad y otros derechos cuyo presupuesto es ella misma (libertad de circulación). La interdicción de derechos y funciones públicas limita el derecho de acceso a cargos públicos y el de elegir y ser elegido, la prohibición de ejercer una determinada profesión u oficio limita el derecho a ejercer profesión y oficio......"⁸.

La legislación nacional reconoce plenos derechos políticos a los servidores públicos, sólo establece limitaciones relacionadas con los miembros de la Fuerza Pública o los funcionarios que ejercen jurisdicción o autoridad.

Es importante resaltar de la orientación constitucional en cita, que los derechos y funciones públicas del ciudadano no se limitan al ejercicio del sufragio, sino que abarcan toda una serie de tareas propias de una concepción del Estado democrático, participativo y pluralista, en el cual los ciudadanos solidariamente con la administración son titulares de derechos y deberes que interaccionan en la dinámica social para cumplir con los fines ideológicos y programáticos plasmados en la Constitución. ⁹

REGIMEN DISCIPLINARIO.

En el caso que se está analizando, se destaca que la actuación que cumple la Secretaría de Tránsito y Transportes, es no es ni genera una actuación disciplinaria; primero, porque los hechos que motivaron la decisión penal no tienen aspectos vinculantes con las razones de desempeño del servicio o de la función pública; y, segundo, es el acatamiento de una providencia, que como orden de juez penal, cuya decisión de pena accesoria estructura una inhabilidad pro tempore, siendo el mecanismo de materialización de la sanción complementaria impuesta.

El Código Único Disciplinario¹⁰ señala como inhabilidad para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, entre otras, hallarse en estado de "inhabilitado por una sanción penal, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.

La relación que existe entre el subrogado penal y las normas disciplinarias se generan en el artículo 472 numeral 2, en cuanto que para la efectividad de la pena accesoria de "inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas", el artículo 172 de la ley 734 de 2002, expresa que las sanciones penales y condenas proferidas contra servidores, exservidores y particulares, deberán ser registradas en la división de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición de certificado de antecedentes.

Con apoyo en las normas antes mencionados y la orientación jurisprudencial, atendemos su consulta en los siguientes términos.

3.1 La sanción penal accesoria de inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones publicas impuesta por el Juez Penal del Circuito del Líbano (departamento del Tolima), priva temporalmente, por el término de seis (6) meses al servidor público de cualquier derecho político y en el desempeño de la función publica, así como de recibir honores y dignidades que le otorgare la administración distrital.

3.2. La justicia penal optó por la pena accesoria consagrada en el numeral 1 del artículo 43 del Código Penal, de la cual se desprende, que se configura una sanción de carácter temporal, y no comporta la pérdida del empleo.

El efecto que debe generar en la situación administrativa del servidor público, es la de que el nominador debe cumplir la orden judicial, profiriendo el respectivo acto administrativo mediante el cual se ordena la suspensión en el ejercicio del cargo, por las razones expuesta en el éste documento.

3.3. Igualmente, para dar cumplimiento al lo preceptuado por el artículo 472 numeral 2 del Código de Procedimiento Penal se debe poner en conocimiento de la Registraduría del Estado Civil y la Procuraduría General de la Nación la decisión del juez penal.

En primer caso, para materialización respecto de la inhabilidad de ejercicio de derechos políticos, y la segunda para dar cumplimiento al artículo 174 del Código Unico Disciplinario (ley 734 de 2002).

Cordialmente,

OrlandoCorredorTorres/MAO/MYVQ/1254