RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Acción pública de nulidad contra el Decreto 2263 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional

FALLO

Los ciudadanos PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PEREZ Y ANDRES FELIPE PARRA RAMÍREZ en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicitan la nulidad parcial del Decreto 2263 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional.

El acto cuya nulidad se solicita es el Decreto 2263 de octubre 26 de 2001, "por medio del cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario", en cuanto dispone:

Artículo 1º. Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes relacionados en el artículo 424 del Estatuto Tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, es la que señala a continuación para cada bien:

El concepto de violación se explica así:

El artículo 424 del Estatuto Tributario establece que no se causa el impuesto sobre las ventas promedio implícito cuando el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional, concepto que debe entenderse a la luz de lo dispuesto en la Ley 633de 2000, es decir, cuando la producción interna sólo cubra hasta el 35% de las necesidades del mercado.

Se infiere que la intención del legislador es proteger la industria nacional, excluyendo del IVA la importación de los productos respecto de los cuales no exista producción nacional.

En este sentido, es evidente que cuando no existe producción o carencia absoluta de un bien o no se rebasa el porcentaje del 35%, se configura el presupuesto previsto en la norma para la no causación del IVA implícito.

Para el caso de los medicamentos que se relacionan, indicando su nombre genérico, nombre comercial, subpartida arancelaria y registro sanitario, no existe producción nacional, tal como se indica en las certificaciones del Ministerio de Comercio Exterior que se anexan, según las cuales, de acuerdo con la información del Grupo de Origen y Producción Nacional y Oferta Exportable, a la fecha de la expedición de los mismos, no se encuentra registrada producción nacional de los medicamentos relacionados.

Implica entonces que si no existe producción interna de los medicamentos reseñados y tampoco un porcentaje de producción que supere el 35% de las necesidades del mercado, su importación está exceptuada del IVA promedio implícito.

La violación consiste en que mientras la norma superior dispone que no se causará el gravamen en aquellos casos en que el Gobierno Nacional determina la no existencia de producción nacional de los bienes a que se refiere la misma norma, el decreto acusado grava con IVA implícito su importación, excedido así la potestad reglamentaria.

Si bien es cierto que el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, radicó en el Departamento Nacional de Planeación la función de certificar anualmente la producción nacional, y que la mencionada ley entró en vigencia el 29 de diciembre de 2000, también lo es que sólo hasta el 25 de junio del año 2002 dicha entidad expidió la mencionada certificación mediante la Resolución 545, publicada el 10 de julio de 2002.

Ante la ausencia de la certificación aludida, los certificados de no producción nacional expedidos por el Ministerio de Comercio Exterior, constituyen prueba idónea y eficaz para demostrar el presupuesto legal de la no producción nacional del bien, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia (sentencia de febrero 8 de 2002, Exp.11864 M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié)

Además la función atribuida por la Ley 633 al Departamento Nacional de Planeación debe ser ejercida en coordinación con los Ministerios y entidades competentes, luego debe tenerse en cuenta que en virtud de lo dispuesto en el numeral 18 del artículo 5º del Decreto 2553 de 1999, corresponde al Ministerio de Comercio Exterior la función de llevar el registro de producción nacional y expedir las certificaciones pertinentes.

La apoderada de la Nación .Ministerio de Comercio Exterior (hoy Ministerio de Comercio Industria y Turismo), se opuso a las pretensiones de la demanda, y al efecto expuso:

La finalidad de la norma reglamentaria demandada es proteger a los productores nacionales, motivo que obliga a hacer una interpretación integral con la norma superior supuestamente violada. Así que si bien el artículo 1º del Decreto 2263 de 2001 fija una tarifa para los medicamentos, la norma superior establece las excepciones de las que depende la aplicación del mencionado gravamen, disponiendo que se cobrará sólo cuando haya producción nacional del bien importado, es decir que su oferta cubra el 35% de la demanda del mercado, lo que se acreditará con la certificación del Departamento Nacional de Planeación.

Como la producción de un bien puede ser variable, habrá momentos en que crece y otros en que desaparece, por este motivo no tendría sentido expedir una norma regida aplicable únicamente a una de las situaciones descritas, ya que ante la ocurrencia de la situación contraria sería necesario expedir otra norma que la regulara.

No puede interpretarse y aplicarse el artículo demandado sin relacionarlo con la norma reglamentada, porque la producción no es un fenómeno permanente y estático, sino cambiante. Si al expedirse la norma acusada, la intención hubiese sido imponer una tarifa para todos los casos de importación de medicamentos, se habría modificado o eliminado la excepción al pago del gravamen establecida en el artículo 424.

El objeto del decreto reglamentario fue dar cumplimiento al mandato contenido en la norma que reglamenta, según la cual el Gobierno Nacional debe establecer la tarifa aplicable a los productos excluidos del impuesto. Implica que en el evento en que un importador quiera obtener la exclusión del impuesto, deberá acreditar ante la autoridad competente la ausencia de producción nacional del bien mediante el certificado expedido por la entidad encargada de tal función, donde se indique la no existencia de producción nacional del bien objeto de importación.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderada expuso en defensa de la legalidad del acto acusado, en resumen lo siguiente:

El Departamento Nacional de Planeación en la Resolución 545 publicada 5 de julio de 2002, no incluyó los medicamentos de la partida arancelaria 30.04 dentro de los bienes que tienen una producción interna inferior o igual al 35% de las necesidades del mercado interno, lo cual evidencia que su producción es superior y por ende debe aplicárseles el respectivo IVA implícito en la importación.

En la citada resolución se aplicaron las fórmulas establecidas en el artículo 4º del Decreto 2264 de 2001, determinando que la partida 30.04, tiene una producción superior al 35%, por lo que no fue incluida en aquella, ni en la Resolución 1046 de 2002. Para el efecto se tuvieron en cuenta los estudios económicos realizados por el Ministerio de Comercio Exterior, el DANE y la DIAN.

Las pruebas allegadas por los actores difieren de las parámetros tenidos en cuenta por la entidad competente para certificar que la producción nacional no cubre el 35% de las necesidades del mercado interno, por lo que se convierten en pruebas contradictorias e ineficaces.

La finalidad del reglamento acusado es fijar las pautas generales respecto a la totalidad de los bienes que en principio se considerarían gravados con IVA implícito, a menos que la parte interesada demuestre que no existe producción nacional del bien, y en el caso específico, los datos estadísticos considerados por Planeación Nacional, determinaron que la producción de los bienes de la partida 30.04 está por encima del 35%, lo cual conlleva a estar gravada con IVA implícito.

La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público insiste en la necesidad de aportar al proceso los antecedentes económicos y estadísticos que dieron lugar a que la partida 30.04 no se encuentre incluida en las Resoluciones 545 y 1046 de 2002, en razón a que el Departamento Nacional de Planeación hizo caso omiso de la prueba decretada por auto de mayo 2 de 2003, solicitada con oficio 653 de mayo 20 del mismo año.

Adicionalmente reitera los fundamentos de la oposición.

Los accionantes cuestionan los argumentos esgrimidos en los escritos de oposición acerca de la eficacia probatoria de la certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior para acreditar la no existencia de producción nacional, apoyados en la jurisprudencia de la Corporación.

Sobre el argumento consistente en que la no existencia de producción nacional de cada uno de los medicamentos individualizados en la demanda, no justifica que se decrete la nulidad del decreto acusado, sino simplemente su inaplicabilidad, sostienen que precisamente del análisis económico de la producción nacional depende la validez de la norma acusada, ya que por mandato legal se grava con tarifa promedio implícita la importación de los bienes, que en hechos generadores distintos a la importación se encuentran excluidos del IVA. Al respecto se señala que el Gobierno ha pretendido que al reglamentar conforme el concepto de "partida y no del "bien", como lo precisa la ley, se da cumplimiento a la voluntad del legislador, desconociendo que la partida 30.04 abarca los bienes sin producción nacional debidamente certificados. Además porque la norma es clara al referirse al producto individualmente considerado y no a la partida arancelaria en que puede ser clasificado.

Señalan que al quedar plenamente probada la insuficiencia en la producción nacional de los medicamentos a los que hacen referencia las certificaciones expedidas por el Ministerio de Comercio Exterior que obran en el expediente, no hay razón para que estos sean gravados con IVA implícito, debiendo decretarse la nulidad parcial de la norma, en cuanto gravó con la tarifa promedio implícita la importación de los medicamentos que se relacionan, clasificados en la partida 30.04 del Arancel de Aduanas, sobre los que se aportaron las respectivas certificaciones de no producción nacional.

La Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación considera que de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, el Gobierno Nacional sólo puede gravar la importación de aquellos bienes acerca de los cuales no exista producción nacional, situación que debe ser certificada por el Departamento Nacional de Planeación y los Ministerios o entidades competentes.

Considera que los demandantes demostraron que en Colombia no existe producción nacional de los bienes que relacionan en la demanda, y que por el contrario, el Gobierno Nacional no demostró el cumplimiento de la condición que establece la ley para la imposición del gravamen, por lo que la norma acusada es violatoria de norma superior, debiendo ser anulada en cuanto comprende los productos a los que se refiere la demanda.

Corresponde decidir sobre la legalidad del artículo 1º del Decreto 2263 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con el IVA implícito, a la tarifa del 3.5%, la importación de los "medicamentos (con exclusión de los productos de las partidas 30.02, 30.05 o 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor", de la partida arancelaria 30.04.

Según los accionantes, el decreto acusado infringió el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, en su versión modificada por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, en cuanto gravó con el IVA implícito, ochenta y dos (82) medicamentos clasificados en la partida arancelaria 30.04, respecto de los cuales no existe producción nacional, tal como se comprueba con las certificaciones Nos. 2.2002.023219 de junio 20 de 2002, 2-2002-006999 de marzo 4 de 2004, 2-2001-37315S de agosto 30 de 2001, 2-2001-10164S de marzo 8 de 2001 y 2-2001-01848S de enero 18 de 2001, expedidas por el Ministerio de Comercio Exterior, en las que consta:

"...de acuerdo con la información del Grupo de Origen y Producción Nacional, no se encuentra registrada producción nacional de los siguientes productos, para los cuales se aclara que los productos son registrados por sus nombres técnicos y no con sus nombres comerciales."

En consideración a que el Decreto demandado fue expedido en vigencia de la Ley 633 de 2000, procede su análisis bajo los presupuestos consagrados en el artículo 474 del Estatuto Tributario, tal como quedó al ser modificado por la citada ley, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 424. Bienes que o causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

30. Medicamentos (con exclusión de los productos de las partidas 30.02, 30.05 o 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor.

PARÁGRAFO 1º. La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional.

Cuando el Gobierno Nacional determina la no existencia de producción nacional de bienes a los que hace referencia este artículo, no se causará el IVA implícito.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

Tampoco será aplicable lo dispuesto en este parágrafo a la importación de energía eléctrica, de los combustibles derivados de petróleo, de gas propano o natural, y de los bienes de las partidas 27.01, 27.02 y 27.03.

El Departamento Nacional de Planeación en coordinación con los ministerios o entidades competentes deberán certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberán proveerse de las bases de datos necesarias.

Para la aplicación de esta norma, los importadores deberán adquirir la totalidad de la producción nacional, cuando se trate de productos agropecuarios." (Subraya la Sala).

Del texto de la norma se infiere que no podrán gravarse con el IVA implícito los bienes respecto de los cuales el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional, entendiéndose que esta no existe cuando "la producción interna solo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado."

Igualmente se desprende de la norma, que corresponde al Gobierno Nacional publicar la base gravable aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional; y que el Departamento Nacional de Planeación en coordinación con las entidades competentes es la entidad competente para certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, con el fin de determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberá proveerse las bases de datos necesarias.

Quiere decir que para que sea aplicable el IVA implícito respecto de la importación de los bienes, que según la norma transcrita tienen el tratamiento de excluidos, es preciso demostrar que la producción interna de tales bienes cubre más del 35% de las necesidades del mercado; y por el contrario para determinar si es aplicable la excepción prevista en la misma norma, debe demostrarse que no existe producción nacional o que existiendo, sólo cubre hasta el 35% de las necesidades del mercado.

Sostiene la apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que el Departamento Nacional de Planeación al enlistar en la Resolución 545 de junio 25 de 2002, los bienes que tienen una producción interna inferior o igual al 35% de las necesidades del mercado interno, no incluyó los bienes que comprende la partida arancelaria 30.04, por lo que a tales bienes debe aplicarse el respectivo IVA implícito en la importación, a menos que el importador demuestre en cada caso que no existe producción nacional del bien. Para soportar su afirmación solicitó en la contestación a la demanda requerir a Planeación Nacional el envío de los antecedentes económicos y estadísticos que dieron lugar a que la partida 30.04 no se encuentre incluida en la citada Resolución ni en la 1046 de 2002. Prueba que fue decretada por auto de abril 11 de 2003 (fl.192) y solicitada con oficio 0653 de mayo 13 del mismo año (fl.194), sin que se obtuviera respuesta. Lo anterior se puso en conocimiento de la apoderada del Ministerio de Hacienda, mediante auto de agosto 21 de 2003 (fl.196), sin que se hubiera manifestado al respecto.

Así las cosas, y al no estar comprobado mediante certificación del Departamento Nacional de Planeación, que respecto de los bienes descritos en la demanda los que se encuentran incluidos en la partida arancelaria 30.04, la producción interna es mayor al 35% de las necesidades del mercado, y que por tanto estaba autorizado el Gobierno Nacional para gravarlos con el IVA implícito mediante el Decreto acusado; deben tenerse como pruebas suficientes e idóneas las certificaciones expedidas por el Ministerio de Comercio Exterior allegadas por los demandados según las cuales para la fecha de su expedición no existía en el país producción nacional de los bienes a que ellas se refieren, los que a su vez corresponden a lo relacionados en el libelo demandatorio.

Adicionalmente, porque si bien es cierto que la Resolución 545 se expidió el 25 de junio de 2002, es decir con posterioridad al Decreto demandado, también lo es que las fuentes de información que debió tener en cuenta el Departamento Nacional de Planeación para expedir la certificación a que se refiere la citada resolución, corresponden al año inmediatamente anterior, y dentro de ellas, según el artículo 3º del Decreto 2264 de 2001, se encuentra "la producción industrial registrada ante el Grupo de Origen, Producción Nacional y Oferta Exportable del Ministerio de Comercio Exterior...".

Ahora bien, una interpretación integral de la norma superior y la disposición reglamentaria acusada permite concluir que en relación con los medicamentos a que se refiere la demanda, no estaban dados los presupuestos que permiten gravar su importación con el IVA implícito, puesto que si bien es cierto la intención del legislador fue proteger a los productores nacionales de determinados bienes, y en tal sentido considera gravada la importación de los mismos, para que en igualdad de condiciones en el mercado interno, también lo es que para la causación del gravamen en la importación, deben verificarse y establecerse previamente los presupuestos que la ley define y radica en cabeza del Departamento Nacional de Planeación, en coordinación con los Ministerios competentes y del Gobierno Nacional.

Así que sólo una vez se haya determinado que respecto de alguno de los bienes previstos en el artículo 424 del Estatuto Tributario no existe producción nacional y en que porcentaje cubre las necesidades del mercado interno, puede el Gobierno Nacional publicar la base gravable y la tarifa aplicable a la importación de ese bien, pues es a partir del momento en que el Departamento Nacional de Planeación informe los factores correspondientes al tamaño del mercado, cuando se puede considerar que la importación está o no sujeta al gravamen.

De otra parte, no se desprende de la norma superior ni de la reglamentaria, que corresponda al importador en cada caso demostrar que el bien importado no tiene producción nacional, para que sea excluido del gravamen, puesto que el desarrollo de la norma superior es una actividad reglada, con base en los procedimientos previstos en el Decreto 2264 del 26 de octubre de 2001, cuya ejecución corresponde al Gobierno Nacional, precisamente porque según la ley, la certificación del Departamento Nacional de Planeación constituye un presupuesto para que proceda a publicar la base gravable y la tarifa aplicable a la importación de los bienes respecto de los cuales se ha establecido previamente la inexistencia de la producción nacional, o que el porcentaje de producción no supera el 35% de las necesidades del mercado. Significa que es al Ejecutivo al que le corresponde justificar la imposición o no del gravamen.

Bajo las precedentes consideraciones la Sala accederá a las súplicas de la demanda y en este sentido se declarará la nulidad del artículo 1º del Decreto 2263 de 2001, sólo en cuanto grava con el impuesto a las ventas a la tarifa promedio implícita, la importación de los siguientes bienes, a los que se reconoce la calidad de "medicamentos" según los registros sanitarios expedidos por el INVIMA anexos a la demanda, los que se encuentran comprendidos en la posición arancelaria 30.04:

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

DECLÁRASE la nulidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2263 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto grava con IVA promedio implícito la importación de los medicamentos que aparecen descritos en la parte motiva de esta providencia, incluidos en la partida arancelaria 30.04, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 1º.- Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes relacionados en el artículo 424 del Estatuto Tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto Tributario es la que se señala a continuación para cada bien:

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.