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Concepto 30 de 2004 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
05/08/2004
Fecha de Entrada en Vigencia:
05/08/2004
Medio de Publicación:
No se publicó


 
 

Bogotá, D.C

Agosto 5 de 2004

Concepto 30 de 2004

Señor

GERMAN GARCIA DELGADO

Presidente Nacional

Sindicato Nacional de Servidores Públicos y

Trabajadores Oficiales de los Municipios de Colombia

"SINALSERPUB"

Carrera 7 No. 12 –70

Oficina 201

Ciudad

Radicado 2-2004-37736

ASUNTO: Concepto sobre naturaleza jurídica del quinquenio. Radicación No.: 1-2004-33642.

 Ver el Fallo del Consejo de Estado 1027 de 1995

Reciba un cordial saludo señor García.

Nos referimos a su consulta, que elevara ante el Alcalde Mayor, en donde solicita que se conceptúe si el quinquenio creado mediante Acuerdo Distrital es salario o prestación social, teniendo en cuenta lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto radicado con el número 1518 del 11 de septiembre de 2003, con ponencia de la Consejera Susana Montes de Echeverri.

1. DIFERENCIA ENTRE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES.

En el mencionado Concepto se absuelve una consulta que formulara el Ministro del Interior y de Justicia, a solicitud del Contralor del Departamento de Cundinamarca, en el sentido de si era viable la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto de la Ordenanza No. 13 de 1947, mediante la cual se establece un reconocimiento del 20% del salario o jornal a algunos empleados públicos y trabajadores oficiales del mencionado Departamento.

En la primera parte del Concepto referenciado se recoge las características, que a través de diversas jurisprudencias han señalado la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, que contribuyen a identificar cuándo una suma que recibe un empleado constituye salario, así:

  • "El salario es una contraprestación que tiene carácter retributivo.
  • El salario comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el

empleado.

  • El salario es una contraprestación directa y onerosa por la prestación de un

servicio.

  • El salario no opera por la mera liberalidad del empleador.
  • El salario constituye un ingreso personal del trabajador en su patrimonio."

Con relación a las prestaciones sociales, cita lo expresado en el Concepto No. 839 del 21 de junio de 1996 de la misma Sala, en el cual expresó:

"Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador "para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo", según la Corte Suprema de Justicia, estando representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contigencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. Se diferencian del salario, sustancialmente, en que no tienen carácter retributivo o remuneratorio por los servicios prestados, pues el derecho a ella surge en razón de la relación laboral y con el fin de cubrir riesgos o necesidades. Sin embargo, la ley no siempre es precisa al calificar las prestaciones sociales o la institución salarial."

Por último, termina el estudio de las anteriores figuras, haciendo la precisión de que en cada caso al interprete le corresponderá la tarea de analizar las características de cada uno de los reconocimientos que la ley otorgue a los empleados públicos, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, aplicable a las relaciones de trabajo, citando como ejemplo lo decidido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en Sentencia del 9 de noviembre de 2001, con referencia No. 2013-2001, al estudiar la naturaleza de una prima de antigüedad en las Empresas Públicas de Medellín que se encontraba regulada en la siguiente forma:

"Créase la Prima de Antigüedad, la cual se pagará a quienes cumplan 10, 15 y 20 años de servicios, así:

10 días de sueldo para quienes cumplan 10 años.

15 días de sueldo para quienes cumplan 15 años.

20 días de sueldo para quienes cumplan 20 años

Esta prima se pagará una sola vez por cada período que se cause y no constituye salario."

En efecto, así se pronunció la sección segunda del Consejo de Estado a que se ha hecho referencia.

"De acuerdo a los anteriores postulados, aprecia la Sala a que la mentada prima de antigüedad creada por la Junta Directiva de las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, no es de carácter habitual, tampoco es un incremento salarial que origine el aumento de la remuneración mensual según el tiempo de servicios, sino que se causa por una sola vez, circunstancia que permite afirmar que por ser percibida de manera única atendiendo el tiempo de servicios, ello descarta el carácter de periodicidad que identifica a la prima de antigüedad como factor salarial en los términos del artículo 33 del Decreto 1045 de 1978 que remite a los artículos 49 y 97 ibídem."

Con base en estos antecedentes la Sala de Consulta concluyo que el aumento del jornal para servidores públicos del Departamento de Cundinamarca que hayan cumplido veinte años al servicio de éste, es salario y no prestación social, con fundamento en los siguientes argumentos:

  1. Es salario, en la medida en que representa un incremento mensual de éste que no se causa una sola vez, si no de manera permanente.

  2. No cubre ningún riesgo o contingencia propio a la prestación del servicio.

  3. En los actos administrativos internos del Departamento de Cundinamarca se ha considerado este aumento como factor salarial.

Desde este punto de vista, debe concluirse que estas características del aumento salarial no existe para el curso del quinquenio, como se observará en seguida.

2. NATURALEZA JURIDICA DEL QUINQUENIO.

Ahora bien, procedemos a reseñar la forma como se encontraba regulada la recompensa por servicios, denominada quinquenio en el Distrito Capital:

El artículo 24 del Acuerdo Distrital 35 del 2 de octubre de 1933 "Por el cual se crea la Caja de Previsión Social de los empleados y obreros del Municipio de Bogotá", concibió la Recompensa por Servicios en los siguientes términos:

"La recompensa por servicios se pagará a los empleados y obreros que hubieren trabajado continuamente al servicio del Municipio por un tiempo no inferior a cinco años y que comprueben haber desempeñado sus funciones con corrección y competencia, aun cuando se retiren voluntariamente del trabajo. Esta recompensa se pagará en la forma siguiente:

El empleado que hubiere servicio por más de cinco años sin llegar a diez, recibirá una recompensa equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo o jornal que haya devengado durante el último año. El que hubiere trabajado por más de diez años sin llegar a quince. Recibirá una recompensa equivalente al cincuenta por ciento (50%) del sueldo devengado durante el mismo tiempo. El que haya servido por más de quince años, sin llegar a veinte, recibirá una recompensa igual al setenta y cinco por ciento (75%) de un sueldo devengado durante el mismo tiempo...".

Este artículo 24 del Acuerdo Distrital reseñado fue modificado por el artículo 6 del Acuerdo Distrital 37 de 1933, en el sentido de establece que la Recompensa no procede para los empleados u obreros que hayan gozado del reconocimiento de jubilación.

Posteriormente por medio del Acuerdo Distrital 44 de 1961 se reorganizó la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros del Distrito Especial de Bogotá, en su artículo 10 se definió no solo la naturaleza jurídica de la entidad sino el objeto de la misma, en los siguientes términos:

"La Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros del Distrito Especial es una entidad autónoma descentralizada con personería jurídica y patrimonio propio, con domicilio en Bogotá, D.E., establecida para atender el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que está obligada por leyes y acuerdos y, además, a la asistencia profiláctica, médico hospitalaria y odontológica de los trabajadores del Distrito Especial y de las empresas descentralizadas afiliadas". (La subraya es nuestra)

El Capítulo V del citado Acuerdo Distrital, denominado "PRESTACIONES" las enuncia y desarrolla, prescribiendo en el artículo 20:

"Los afiliados a la Caja Distrital de Previsión tendrán derecho a las siguientes prestaciones e indemnizaciones:

9º. Recompensa por servicios…"

El artículo 22 del citado Acuerdo define la Recompensa por Servicios (quinquenio) en los siguientes términos:

"La recompensa por servicios será pagada a los empleados y obreros que hubieren trabajado al servicio del Distrito o de las empresas afiliadas por períodos de cinco años consecutivos, sin interrupciones mayores de ciento ochenta días, en caso de enfermedad o accidentes de trabajo, o de treinta días, por otras interrupciones de trabajo, mientras no llenen los requisitos necesarios para la jubilación y hayan desempeñado sus funciones con corrección y competencia, según certificación que deberán expedir en cada caso los respectivos jefes de personal o quien haga sus veces. El valor de esta recompensa será igual al 15% del sueldo devengado por el trabajador en el último año del respectivo quinquenio y será liquidada de la misma manera que el auxilio de cesantía". (Modificado por el artículo 20 del Acuerdo 86 de 1967)

Mediante el Artículo 22 del Acuerdo Distrital 10 de 1973 el Distrito asume el reconocimiento y pago de los Quinquenios que se causen a partir de 1974 y ordena que el Departamento de Relaciones Laborales de la Alcaldía Mayor (hoy Departamento Administrativo del Servicio Civil) tramitará mediante Resoluciones motivadas y liquidará a los beneficiarios las prestaciones correspondientes.

Este artículo fue reglamentado por el Decreto 796 de 1974, el cual mantenía los requisitos y el porcentaje establecido en el Acuerdo Distrital 44 de 1961.

A partir de 1976 hasta 1992 la Administración Distrital suscribió Actas Convenio con organizaciones sindicales, las cuales se extendían a la Administración Central del Distrital y en las cuales como objeto de negociación se encontró el quinquenio en los siguientes topes:

En el acta convenio de 1978 se expresa que "para el reconocimiento y pago oportuno de la recompensa por servicios prestados (Quinquenios) creada como prestación extralegal por medio de los Acuerdos Nos 44 de 1961 y 35 de 1.963, que la Caja de Previsión Social no haya podido cancelar a sus beneficiarios por falta de la transferencia a que el Distrito estuviere obligado, éste asumirá el pago de tales quinquenios con cargo a la apropiación presupuestaria Distrital para el año de 1978".

Desde el Acta Convenio de 1983 se incrementa los topes del quinquenio establecido en el Acuerdo Distrital 44 de 1961 de la siguiente manera: 1983 el 17%, 1984 el 19%; 1987 el 24% (en este año se establece que ésta prestación se podrá reconocer proporcionalmente a quienes laboren un mínimo de 4 años y medio); en 1988 se suscribieron 3 Actas Convenio: para la Administración Central y conductores se dispuso en materia de quinquenio un tope de 25%; sin embargo para Trabajadores Oficiales de Obras Públicas los porcentajes de los quinquenios oscilaban entre el 26.5% al 34.5%); para 1989 fue del 25.5%; en 1991 el 26%; y en la última Acta Convenio del año 1992 se establecieron los porcentajes entre el 27 y el 28%.

Cada aumento del porcentaje de quinquenio se reflejaba en el acuerdo de presupuesto anual, así es como por ejemplo mediante Acuerdo 18 de 1987, "por medio del cual se expidió el presupuesto de la Administración Central del Distrito Capital, para la vigencia fiscal de 1988" se estableció en el artículo 21 que el valor de la recompensa sería igual al 24% del total devengado por el empleado en el último año del quinquenio respectivo.

La forma como se encontraba regulada la recompensa por servicios en las disposiciones antes mencionadas, se asimila a la analizada por el Consejo de Estado en la Sección Segunda Subsección B, que cita el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil a que alude el peticionario, por lo cual podemos concluir que dicho pago no es habitual, sino que se causa por una sola vez en cada período, por lo que no se reúne la característica de la periodicidad exigida para que una suma de dinero que recibe un empleado pueda ser considerada como salario.

En este punto consideramos pertinente citar una Sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 24 de marzo de 1995 en la cual expresó:

"Entonces, aparece que el fallador incurrió en un ostensible yerro fáctico que se corrobora al observar que como lo expuso la Corte en anterior decisión:

"....el beneficio dinerario en favor de los trabajadores a que se refiere el artículo 93 del mencionado reglamento de trabajo de la empleadora fue previsto como una gratificación excepcional y esporádica como lo explica su reconocimiento por cada 5 años de servicios que aquellos presten al Banco, pues este es lo que se deduce sin dificultad de la disposición citada, cuyo texto es el siguiente:"

ARTICULO 93: Todo trabajador del Banco, por cada cinco años de servicio en este, recibirá una gratificación así: por los primeros cinco años, igual al valor del promedio del sueldo mensual que haya devengado; por los segundos cinco años, el ciento cuarenta por ciento (140%) del último sueldo devengado; a los quince años el ciento cincuenta y cinco por ciento (155%); a los veinte años el ciento setenta por ciento (170%); y así sucesivamente adicionará un quince por ciento (15%) acumulativo por cada cinco años de servicios.

"Pues bien, uno de los elementos que determina esencialmente el carácter de pagos constitutivos de salario, tanto en el sector de los trabajadores oficiales como de los trabajadores particulares es la habitualidad en ellos, y esa es la razón para que no se puedan considerar para tal efecto aquellos que solamente son ocasionales, excepcionales o esporádicos como los pagos quinquenales (inciso primero del parágrafo 1o. del artículo 6o. del Decreto 1160 de 1947, artículos 127 y 128 del C. S. del T)".

"La habitualidad de las primas, sobresueldos y bonificaciones constitutivos de salario en los dos regímenes referidos, en principio se identifica con aquellos reconocimientos que se hacen a los trabajadores por lo menos una vez al año. En efecto, se entiende que para la liquidación del auxilio de cesantías y de la pensión de jubilación en ambos ordenamientos se toma en cuenta el promedio de todos los factores que recibe el trabajador por los servicios prestados durante el último año de la relación laboral, por ser lo que se desprende razonablemente de los artículos 6o. del decreto 1160 de 1947, 73 del Decreto 1848 de 1969, 253 y 260 del C.S. del T." (se resalta).

De otra parte, las disposiciones que regulaban el quinquenio como las actas convenio suscritas con las organizaciones sindicales del Distrito, anteriormente mencionadas, consideraban ese pago como prestación social y así lo ha manifestado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en los Conceptos Nos. 785 del 23 de febrero de 1996 y 1393 de 2002.

En el primero de los conceptos mencionados concluyó:

"1. La recompensa por servicios o "quinquenio" es, en el Distrito Capital de Bogotá, una prestación social...

4. Las prestaciones de los servidores distritales deberán liquidarse teniendo en cuenta los respectivos factores salariales. Mas no la bonificación por servicios que creó el Acuerdo 44 de 1961, a causa de que es una prestación social."

Por su parte, en el segundo de los conceptos mencionados dijo:

"el denominado "quinquenio" es una "prestación" que, como se vio, no tiene correspondencia con ninguna prestación social establecida por el Gobierno Nacional, o por el Congreso de la República..."

La anterior posición es la que hasta la fecha ha acogido la administración distrital, es decir que considera la recompensa por servicios (quinquenio) como una prestación social.

Por último, consideramos conveniente hacer referencia al artìculo 113 de la Ley 106 de 1993, por la cual se organiza el funcionamiento de la Contraloría General de la República en la cual se prevé el quinquenio como prestación social en los siguientes términos:

"De las prestaciones sociales de los empleados de la Contraloría General de la República. Los empleados públicos de la Contraloría General de la República tendrán derecho a disfrutar, además del régimen prestacional establecido para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público a nivel nacional, de las prestaciones que vienen disfrutando en virtud de normas anteriores, entre otros a saber:

1. Quinquenio.

Los funcionarios de la Contraloría General de la República continuarán disfrutando del derecho al pago de bonificación especial de un mes de remuneración, por cada período de cinco años cumplidos al servicio de la Institución durante el cual no se haya aplicado sanción disciplinaria de ningún orden."

En conclusión, el quinquenio a que se refieren las disposiciones que se han citado tiene las características de una prestación social y no es un factor salarial. Esta Dirección estará atenta a resolver cualquier inquietud adicional relacionada con esta temática.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Luis E. Sandoval I./MAO/MYVQ/

S04071210