CIRCULAR EXTERNA 004 DE 2023

 

(Diciembre 13)

 

Para: Personas naturales o jurídicas que construyan y/o comercialicen proyectos constructivos de vivienda.

 

Asunto: Instruir sobre el debido cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 37, 38, 40 y 42 de la Ley 1480 de 2011.

 

I. Marco normativo

 

De acuerdo con lo establecido en los numerales 17 y 55 del artículo 1° del Decreto número 4886 de 2011, modificado por el Decreto número 092 de 2022, son funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras:

 

“17. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso y ordenar las medidas que resulten pertinentes.

 

(…)

 

55. Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor, protección de la competencia, propiedad industrial, administración de datos personales y en las demás áreas propias de sus funciones, fijar criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”.

 

Adicionalmente, los numerales 2 y 14 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011 -Estatuto del Consumidor-, establecen dentro de las facultades administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio, lo siguiente:

 

“2. Instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en materia de protección al consumidor, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su aplicación;

 

(…)

 

14. Ordenar modificaciones a los clausulados generales de los contratos de adhesión cuando sus estipulaciones sean contrarias a lo previsto en esta ley o afecten los derechos de los consumidores”.

 

Ahora bien, el numeral 1.6 del artículo 3°, el numeral 4 del artículo 5°, y los artículos 37, 38, 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011, establecen el derecho de protección contractual de los consumidores, el concepto del contrato de adhesión, las condiciones negociales generales y de los contratos de adhesión, el concepto y prohibición de las cláusulas abusivas, y aquellas que son ineficaces de pleno derecho, en los siguientes términos:

 

“Artículo 3°. Derechos y deberes de los consumidores y usuarios. Se tendrán como derechos y deberes generales de los consumidores y usuarios, sin perjuicio de los que les reconozcan leyes especiales, los siguientes:

 

1. Derechos:

 

(…)

 

1.6. Protección contractual: Ser protegido de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en los términos de la presente ley.

 

(…)”

 

Artículo 5°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por:

 

“(…)

 

4. Contrato de adhesión: Aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas.

 

(…)”

 

Artículo 37. Condiciones negociales generales y de los contratos de adhesión. Las Condiciones Negociales Generales y de los contratos de adhesión deberán cumplir como mínimo los siguientes requisitos:

 

“1. Haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la existencia efectos y alcance de las condiciones generales. En los contratos se utilizará el idioma castellano.

 

2. Las condiciones generales del contrato deben ser concretas, claras y completas.

 

3. En los contratos escritos, los caracteres deberán ser legibles a simple vista y no incluir espacios en blanco. En los contratos de seguros, el asegurador hará entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías.

 

Serán ineficaces y se tendrán por no escritas las condiciones generales de los contratos de adhesión que no reúnan los requisitos señalados en este artículo”.

 

“Artículo 38. Cláusulas prohibidas. En los contratos de adhesión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones.

 

(…)”

 

“Artículo 42. Concepto y prohibición. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza.

 

Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.”

 

“Artículo 43. Cláusulas abusivas ineficaces de pleno derecho. Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que:

 

1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden;

 

2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden;

 

3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

 

4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor;

 

5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado;

 

6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones;

 

7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo;

 

8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero;

 

9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo;

 

10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal.

 

11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan;

 

12. (Derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012)

 

13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.

 

14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley”.

 

Igualmente, el artículo 61 de la Ley 1480 de 2011 establece las sanciones que esta Superintendencia puede imponer por la vulneración al régimen de protección del consumidor, el cual indica lo siguiente:

 

“Artículo 61. Sanciones. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer, previa investigación administrativa, las sanciones previstas en este artículo por inobservancia de las normas contenidas en esta ley, de reglamentos técnicos, de normas de metrología legal, de instrucciones y órdenes que imparta en ejercicio de las facultades que le son atribuidas por esta ley, o por no atender la obligación de remitir información con ocasión de alguno de los regímenes de control de precios:

 

1. Multas hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción.

 

2. Cierre temporal del establecimiento de comercio hasta por 180 días;

 

3. En caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, cierre definitivo del establecimiento de comercio o la orden de retiro definitivo de una página web portal en Internet o del medio de comercio electrónico utilizado;

 

4. Prohibición temporal o definitiva de producir, distribuir u ofrecer al público determinados productos. El productor podrá solicitar a la autoridad competente, el levantamiento de esta sanción previa la demostración de que ha introducido al proceso de producción las modificaciones que aseguren el cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad;

 

5. Ordenar la destrucción de un determinado producto, que sea perjudicial para la salud y seguridad de los consumidores.

 

6. Multas sucesivas hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por inobservancia de órdenes o instrucciones mientras permanezca en rebeldía.

 

Cuando se compruebe que los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales, socios, propietarios u otras personas naturales han autorizado o ejecutado conductas contrarias a las normas contenidas en la presente ley, se les podrán imponer multas hasta por trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción y la prohibición de ejercer el comercio hasta por cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria de la sanción (…)”.

 

II. Consideraciones

 

Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia señaló que, se considera abusiva aquella cláusula que: (i) no ha sido negociada de manera individual;

 

(ii) violenta la buena fe negocial y;

 

(iii) genera un desequilibrio relevante en los derechos y obligaciones de las partes del contrato[1]; definición compartida por la doctrina según se cita a continuación:

 

“(…) las cláusulas dirigidas a mantener en estado de inferioridad al adherente, a impedirle o dificultarle el ejercicio de sus derechos, a reafirmar la posición de superioridad en la que se encuentra el predisponente, a aliviar o exonerar a este de responsabilidades, entre otras, conllevan el rompimiento del equilibrio contractual, porque ellas no permiten verificar la reciprocidad y equivalencia de derechos adquiridos y obligaciones contraídas que exige el ordenamiento jurídico en los contratos”[2].

 

Por su parte, en materia de adquisición de vivienda, los proyectos inmobiliarios se componen de dos etapas, a saber: (i) etapa precontractual, que consiste en la promoción y comercialización del proyecto de vivienda, a través de su presentación, visita a las unidades modelo, publicidad y gestión comercial con la suscripción de cotizaciones, planes de pago, carta de instrucciones, ofertas de compraventa, entre otros documentos; (ii) etapa contractual, mediada por el contrato de compraventa (promesa de venta) y la ejecución de lo pactado contractualmente, teniendo como obligación principal que el comprador pague el precio y el vendedor realice la tradición del inmueble, lo que comprende su entrega física y posterior registro, dando cumplimiento a las obligaciones derivadas en la escritura pública[3] y actas oficiales de entrega.

 

Así el consumidor inmobiliario es por excelencia un adherente en las relaciones precontractuales y contractuales en que participa en las que tiene rol pasivo constitutivo de riesgos para el comprador con el peligro de abuso en el contenido del clausulado impuesto, en muchas ocasiones por parte del vendedor. Esta situación no es ficticia, y en la práctica se presentan con frecuencia las denominadas “cláusulas abusivas” en los contratos inmobiliarios[4].

 

Ahora bien, la presente instrucción surge toda vez que la Superintendencia de Industria y Comercio ha conocido solo en el año 2023 de 982 denuncias presentadas por consumidores respecto de personas naturales y/o jurídicas que actúan en calidad de promotores inmobiliarios y/o constructores, motivadas por la presunta vulneración de las normas de protección al consumidor con ocasión de las disposiciones contractuales dispuestas en los contratos de adhesión denominados ofertas de compraventa, promesas de compraventa y actas de entrega que presuntamente tienen el carácter de abusivas.

 

Anudado a lo anterior, es preciso tener en cuenta que el Gobierno, a través del Ministerio De Vivienda, Ciudad y Territorio y de acuerdo con lo establecido en el Decreto número 1467 de 2019 y 1607 de 2022, establece el valor de la vivienda de interés social prioritario (VIP) y la vivienda de interés social (VIS) en salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv), lo cual se calcula con arreglo al año de escrituración.

 

En términos del artículo 50, literal d), de la Ley 1480 de 2011, todas las personas naturales o jurídicas que construyan y/o comercialicen proyectos constructivos de vivienda utilizando medios electrónicos deberán publicar en el mismo medio y en todo momento, las condiciones generales de sus contratos, que sean fácilmente accesibles y disponibles para su consulta, impresión y descarga, antes y después de realizada la transacción, así no se haya expresado la intención de contratar.

 

En consecuencia y en defensa del consumidor, la Ley 1480 de 2011 establece que si los productores y/o proveedores utilizan contratos de adhesión para comercializar sus productos, estos deben cumplir con determinados lineamientos como: (i) no contener cláusulas abusivas que produzcan desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y tampoco aquellas donde se afecte el tiempo, modo o lugar para el ejercicio de los derechos por parte de los consumidores, como lo serian aquellas tendientes a limitar la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden; (ii) impliquen renuncia de los derechos del consumidor en detrimento de la ley; (iii) establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado y; (iv) inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

 

III. Instrucciones

 

Por lo antes referido, a efectos de garantizar los derechos de los consumidores, la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad de protección al consumidor, INSTRUYE a todas las personas naturales y jurídicas que vendan y construyan bienes inmuebles destinados a vivienda, a garantizar el cumplimiento de las disposiciones normativas relacionadas con los derechos de los consumidores, en especial, las contenidas en el numeral 1.6 del artículo 3°, el numeral 4 del artículo 5°, y los artículos 37, 38, 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011.

 

En razón a ello y con el propósito de lograr el adecuado cumplimiento del régimen de protección al consumidor -según se indica en líneas precedentes-, resulta pertinente para las personas naturales y jurídicas que vendan y construyan bienes inmuebles destinados a vivienda, adoptar las siguientes acciones:

 

(i) Informen de manera suficiente, anticipada y expresa la fecha en que se realizará la firma de la escritura pública en los contratos de adhesión previos a dicha suscripción y por lo anterior deberán abstenerse de incluir cláusulas que autoricen la prórroga unilateral de dicho plazo.

 

(ii) Estipulen en el clausulado de los contratos de adhesión, que los bienes comunes de uso y goce general, ubicados en el conjunto o edificio, se entenderán entregados a la persona por la asamblea general o en su defecto al administrador definitivo, a más tardar cuando se haya terminado la construcción y enajenación de un número de bienes privados que represente por lo menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de los coeficientes de copropiedad, fecha en la cual empezará a correr el término de la garantía legal.

 

(iii) Consecuentemente, en el clausulado de los contratos de adhesión se debe garantizar que, de no ser posible la reparación del inmueble o restituir las condiciones de estabilidad que permitan la habitabilidad del mismo, el productor o expendedor procederá con la devolución del valor total recibido cómo precio; así mismo en caso de existir crédito financiero amparar el reintegro tanto el valor cancelado por concepto de cuota inicial, así como la totalidad de las sumas de dinero canceladas por concepto de crédito a la entidad financiera correspondiente, debidamente indexado con base en la variación del IPC.

 

(iv) Estipular en el clausulado de los contratos de adhesión disposiciones donde se avale el pago de los intereses de subrogación de conformidad con las normas aplicables, siempre y cuando el consumidor inmobiliario demuestre el proceder de la entidad financiera en el desembolso del crédito, sin disponer como causal inicial la terminación del contrato de compraventa de manera unilateral.

 

(v) En esa misma línea, en virtud de la Ley, se deben ABSTENER de incluir en sus contratos de adhesión, cláusulas abusivas en los términos del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011, como las ejemplificadas en la Tabla número 1 de la presente Circular.

 

(vi) Que las personas naturales o jurídicas que comercialicen proyectos de vivienda utilizando medios electrónicos, DISPONGAN de todos sus contratos, en su versión definitiva, para visualización por parte de los consumidores en sus canales electrónicos y físicos en todo momento aún de manera previa a la suscripción de dicho documento.

 

(vii) ESTABLECER el valor de la vivienda de interés social prioritario (VIP) y la vivienda de interés social (VIS) en salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv), los cuales deberán ser calculados con arreglo al año de escrituración.

 

Sin perjuicio de lo anterior, también se recuerda que se debe dar cumplimiento a las demás normas de protección al consumidor que resulten aplicables a la actividad desarrollada, como lo son, pero sin limitarse a ello, el garantizar que los bienes ofrecidos no pongan en peligro la salud e integridad del consumidor y que su calidad se dé en observancia de las características inherentes e informadas sobre el mismo; para que la información que se suministre sobre el bien y sus características, sea clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa, idónea y para que excluyan de sus contratos toda cláusula que pueda ser considerada como abusiva.

 

Estas instrucciones se imparten sin perjuicio de las actuaciones e investigaciones administrativas a que haya lugar por la vulneración de las normas previamente señaladas, y deberán entenderse como un criterio técnico y jurídico que facilite el cumplimiento de estas.

 

Finalmente, esta Superintendencia advierte que, en caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas para la venta de bienes inmuebles, se podrán imponer las sanciones previstas en el artículo 61 de la Ley 1480 de 2011.

 

Cordialmente,

 

La Superintendente de Industria y Comercio,

 

MARÍA DEL SOCORRO PIMIENTA CORBACHO