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  Concepto 32 de 2004 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 10/10/2004  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 10/10/2004  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
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Bogotá, D.C.,

Octubre 10 de 2004

Concepto N° 32 de 2004

Doctor

EDUARDO DÍAZ URIBE

Coordinador Programa Bogotá Sin Hambre

Ciudad

Radicado 3-2004-20419

Asunto. Concepto contratos de apoyo y de asociación y programación de socialización de contenido.

Ver la Circular de la Secretaría General 60 de 2004 , Ver la Circular de la Veeduría Distrital 12 de 2004 , Ver el Concepto de la Secretaría General 07 de 2005 , Ver el Concepto de la Secretaría General 16 de 2005, Ver el Concepto de la Sec. General 018 de 2008

Cordial saludo, respetado doctor Díaz:

Una vez discutido el documento de trabajo que le remitimos adjunto a la comunicación 3 ¿ 2004 ¿ 20419 del 7 de octubre del presente año, nos permitimos oficializar su contenido, remitiendo copia del mismo a las entidades y organismos distritales, conforme convinimos en la reunión sostenida el pasado jueves 30 de septiembre del presente año.

Es del caso recordar que esta Dirección Jurídica recibió una comunicación, mediante la cual nos informa que dado el talante de la actual política distrital se hace necesaria la construcción de políticas públicas fundamentadas en los criterios de inclusión, participación y equidad, lo que implica dar respuestas a importantes retos a nivel social.

Uno de ellos, manifiesta, es aquel que gravita en torno de los diferentes regímenes contractuales posibles, en la medida que la sociedad, a través de distintos actores, tales como comunidades, organizaciones no gubernamentales, personas jurídicas sin ánimo de lucro, la empresa privada, la academia, los diferentes credos religiosos se han ido congregando alrededor de las políticas distritales, especialmente en el campo social.

De este modo, nos invita a preparar un "Taller de Orientaciones Normativas y Contractuales" para el desarrollo de la política pública por la inclusión y contra la indiferencia, a celebrarse con las diferentes oficinas jurídicas de las entidades distritales, en el que se expondrían con precisión los marcos jurídicos y los procedimientos administrativos y contractuales que esta administración puede poner en práctica, en estricta observancia de las normas legales vigentes.

En el taller igualmente las entidades podemos socializar los interrogantes que sobre esta materia existan.

Bajo estos lineamientos, nos formula 3 interrogantes:

  1. ¿Cuáles son las modalidades que se pueden desarrollar a nivel contractual, entre las entidades distritales e instituciones sin ánimo de lucro?

  2. ¿Cuáles son las formas contractuales que pueden permitir a las entidades públicas apoyar, fortalecer y potenciar el papel de las organizaciones sociales y comunitarias que actúan en el terreno de los objetivos de la política distrital, especialmente en el campo del apoyo alimentario a personas en condiciones de vulnerabilidad, de suerte que estos esfuerzos puedan concurrir con recursos de otras fuentes, públicas y privadas, posibilitando la sostenibilidad social de estas acciones?

  3. ¿Cuáles son las formas y modelos contractuales que pueden utilizar las administraciones locales, que atiendan los anteriores requerimientos y que permitan una respuesta rápida y ágil por parte de la administración?

Al respecto, esta Dirección Jurídica comparte plenamente la idea de efectuar los talleres de Orientaciones Normativas y Contractuales, y plantea los siguientes criterios como respuesta al concepto solicitado:

ESTADO SOCIAL DE DERECHO, RELACIONES ENTRE LA CIUDADANÍA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A PARTIR DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN.

En la Constitución Política se consagra que "son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo".

En tal contexto puede observarse que dentro de los fines del Estado se encuentra que éste debe facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.

Tal perspectiva teleológica podría ser entendida como una de las materializaciones del carácter de democracia participativa con el que se reconoce el estado social de derecho colombiano (Artículo 1 C.P.) y cuando en el preámbulo de la Carta se indica que el Pueblo de Colombia "en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garanticen un orden político, económico y social justo...".

Ahora bien, es que como valor democrático, la Carta Política trae consigo unos principios y basamentos que se encuentran orientados a ampliar el espectro de participación de los ciudadanos en la vida política, económica, administrativa y cultural de la Nación.

En efecto, sobre el concepto de democracia participativa ha dicho la Corte que supone "un proceso político abierto y libre, a cuya realización deben contribuir tanto los particulares como todas las autoridades, incluida la fuerza pública.

El corazón de la democracia es el respecto de los derechos de la persona. El fin último y fundamento mismo de la organización política democrática es la dignidad humana, la cual solamente puede ser garantizada mediante la efectiva protección de los derechos fundamentales.

Los derechos políticos de participación (C.N., art 40) hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana. El hombre sólo adquiere su real dimensión de ser humano mediante el reconocimiento del otro y de su condición inalienable como sujeto igualmente libre. Los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona (C.N, art 16), el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo (C.N. Preámbulo, art 2)...

La democracia no es simplemente una forma de organización estatal. Es un proyecto político cuyo fundamento material es la dignidad humana y sus manifestaciones concretas de la diversidad y la libertad. La estrecha relación entre democracia, dignidad humana, pluralismo y autonomía individual explica el frágil equilibrio de valores necesarios para lograr su realización. La participación de todos los sectores de la población ¿ Estado, sociedad civil, grupos reincorporados a la legalidad ¿ es indispensable en el proceso democrático. La reticencia continuada de cualquiera de ellos puede imposibilitar la democratización de la vida social. Todas las autoridades ¿ incluidas las fuerzas militares y de policía -, así como los particulares están vinculados a la Constitución (C.N., art 6) y tienen como imperativo el reconocimiento de la persona humana, su dignidad, su singularidad, así como el respecto de la organización político democrática donde aquella obtiene su reconocimiento"1.

Los anteriores criterios son indicativos de algo: si bien los ciudadanos tienen derecho a elegir y ser elegidos, es también una manifestación de un ejercicio democrático el que aquellos concurran y aúnen libre y espontáneamente esfuerzos con las autoridades administrativas para el desarrollo de fines y tareas comunes.

Ahora bien, en ese espacio de interrelación entre la ciudadanía y la administración es importante indicar que la Administración, en sus decisiones y actuaciones está sometida al imperio del ordenamiento jurídico y, en términos más concretos, a los principios que gobiernan sus actuaciones y que se encuentran consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.

"La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley".

Es así como en desarrollo de los anteriores principios encontramos, entre otras, instituciones como la descentralización administrativa; la desterritorialización; la asignación, desconcentración y delegación de funciones, y el régimen contractual de la Administración.

Respecto de este último aspecto, es importante destacar que la Ley 80 de 1.993 "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública" y sus decretos reglamentarios establecen un marco general de principios y procedimientos que la Administración debe observar a la hora de contratar con los particulares.

De este modo, la Ley 80 estatuye que "los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones".

Es así entonces que encontramos en la Ley 80 una primera respuesta a sus interrogantes. Es decir, un primer mecanismo por medio del cual los ciudadanos pueden colaborar con las entidades estatales en el logro de sus fines, cumpliendo una función social, esto es, a través de la celebración de contratos estatales con la Administración Pública.

Sin embargo, la Constitución y la Ley 80, como veremos, han contemplado la existencia de regímenes contractuales diferentes que permiten igualmente la vinculación contractual de los ciudadanos con la Administración Pública.

En aras de la claridad, no desarrollaremos la amplia gama de excepciones y regímenes mixtos de carácter contractual que coexisten con la Ley 80, sino que abordaremos 2 de ellos que consideramos dan respuesta a los interrogantes por usted planteados:

1. Contratos de apoyo, artículo 355 de la Constitución Política.

El artículo 355 de la Constitución Política establece que "ninguna de las ramas y órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia".

El Gobierno Nacional, en ejercicio de las funciones a él conferidas por el citado artículo de la Constitución, reglamentó la materia mediante los Decretos 777 de 1.992 y 1.403 de 1.992 en los que estableció los parámetros fundamentales para que las autoridades administrativas celebren este tipo de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro.

Al respecto, dispone el artículo 1 del Decreto 777 que "los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los departamentos, los distritos y municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1.9832".

Así mismo se establece que los contratos cuya cuantía exceda los 100 SMMLV deberán publicarse en el Diario Oficial o la respectiva gaceta o diario de la entidad territorial contratante (Inciso 2 Art. 1 Decreto 777 de 1.992 modificado Art. 1. Decreto 1.403 de 1.993) y la entidad respectiva deberá acreditar la reconocida idoneidad del contratista (Inciso 3 Art. 1 Decreto 777 de 1.992 modificado Art. 1 Decreto 1.430 de 1.993).

Se excluyen de este tipo de contratos (Art. 2 Decreto 777 de 1.992):

  1. Los que celebren las entidades con personas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de una entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas de contratación vigentes.

  2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los presupuestos nacional, departamental y distrital y municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan.

  3. Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y fundaciones de participación mixta en cuyos órganos directivos estén representadas entidades públicas en forma proporcional a sus aportes, de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación.

  4. Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma,.

  5. Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última imparta.

Desde el ámbito institucional, el Decreto 777 entiende por entidades públicas "además de las previstas por la Constitución y la ley, a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas" (Parágrafo Art 2 modificado Art 3 Decreto 1.403 de 1.992).

De igual forma, señala el Gobierno Nacional que "para efectos de que un establecimiento público, una empresa industrial y comercial del Estado o una sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, pueda celebrar un contrato de aquellos que regula el presente decreto, será necesario que la respectiva entidad descentralizada obtenga la autorización expresa del representante legal de la Nación o de la entidad territorial correspondiente según sea el caso, o de las autoridades que actúen como delegatarias de funciones del mismo en materia contractual". (Art. 4 Decreto 777 de 1.992 modificado Decreto 1.403 de 1.992 artículo 4).

Para el caso del Distrito, la función antes indicada la ejerce el Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, conforme lo establece el artículo 7 del Decreto Distrital 854 de 2.001.

El Decreto 777 obliga a que el contratista otorgue garantías adecuadas de manejo y cumplimiento, correspondiéndole a la entidad establecer su cuantía. Si el contrato es inferior a 100 SMMLV podrán aceptarse, en subsidio de fianzas de bancos o pólizas de seguros, otras garantías reales o personales (Art. 5).

El cumplimiento del contrato deberá verificarse por un interventor, que podrá ser funcionario del Gobierno designado por la institución contratante. Del mismo modo, tal interventoría podrá contratarse con personas especializadas, pero este gasto no podrá exceder del 5% del valor del contrato y se imputarán al mismo. (Art. 6 Decreto 777 de 1.992)

Siguiendo la regla constitucional y presupuestal, antes de la celebración de este tipo de contratos deberá expedirse un certificado de disponibilidad presupuestal suscrito por el jefe del presupuesto o quien haga sus veces en el organismo o entidad contratante (Art. 7 Decreto 777 de 1.992).

Así mismo, se expresa que no existirá vínculo laboral alguno entre la entidad contratante y las personas que el contratista vincule para la ejecución del contrato (Decreto 777 Art. 8).

Se señalan igualmente en el artículo 9 del Decreto 777 de 1.992 las causales de inhabilidad que impiden la suscripción de este tipo de contratos, cuando el representante legal o los miembros de las juntas directivas de las personas jurídicas sin ánimo de lucro tengan alguna de las siguiente calidades:

  1. Servidores públicos que ejerzan autoridad civil o política en el territorio dentro del cual le corresponda ejercer sus funciones a la entidad pública contratante.

  2. Miembros de corporaciones públicas con competencia en el territorio dentro del cual le corresponda ejercer sus funciones a la entidad pública contratante.

  3. Cónyuge, compañero permanente o parientes de las personas que ejerzan cargos de nivel directivo en la entidad pública contratante.

En el texto del contrato, el representante legal de la entidad sin ánimo de lucro dejará constancia expresa bajo la gravedad del juramento que ni él ni ninguno de los miembros de la junta o consejo directivo se encuentran en los supuestos previstos anteriormente (Inciso 4 Articulo 9 Decreto 777 de 1.992).

Finalmente, estos Decretos, el 777 de 1.992 y 1.403 de 1.992, consagran otros requisitos a este tipo de contratos: el término mínimo de duración de las personas jurídicas sin ánimo de lucro contratantes, que no podrá ser inferior al término del contrato y 1 año más (Art. 13. Decreto 777 de 1.992); que las entidades sin ánimo de lucro deben ser constituidas con al menos 6 meses de antelación a la celebración del contratos y tener vigente el reconocimiento de su personería jurídica (Art. 12 Decreto 777 de 1.992); estos contratos estarán sujetos al respectivo registro presupuestal (Artículo 13 Decreto 777 de 1.992); podrán terminarse unilateralmente por las entidades contratantes y exigir el pago y la indemnización de perjuicios (Artículo 15 Ibídem).

Esta metodología es empleada actualmente por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte -IDRD, el Instituto Distrital de Cultura y Turismo ¿ IDCT, por lo que vemos importante que esta institución participe en el taller y socialice con las demás entidades su experiencia en el tema.

2. Contratos de asociación entre la administración y personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Otra forma contractual que podría emplearse por parte de las entidades distritales para trabajar con entidades sin ánimo de lucro es la que se encuentra consagrada en el artículo 96 de la Ley 489 de 1.998.

El artículo 96 establece que "las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

  1. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con lo objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes.

  2. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

  3. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad.

  4. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares.

  5. La duración de la asociación y las causales de disolución".

Esta disposición contempla una valiosa posibilidad en la que, por ejemplo, ciudadanía y administración unen esfuerzos y recursos para llevar a efecto una tarea común.

La Constitucionalidad de esta disposición ya fue analizada por la Corte Constitucional, quien en sentencia C - 671 de 1.999 juzgó el artículo 96 de la Ley 489 de 1.998. En aquella oportunidad, la Corte examinó la constitucionalidad de la norma a la luz del artículo 355 de la Constitución. Dada la importancia de este pronunciamiento, nos permitimos reproducir, sus apartes más importantes:

" 1. Antecedentes del artículo 355 de la Constitución Nacional de 1991.

1.1. Como se sabe, la Constitución de 1886, dentro del ámbito de competencia del Congreso de la República, le otorgó a éste la atribución de "fomentar las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo y apoyo (artículo 76-18), así como confirió también a las asambleas departamentales la atribución de "fomentar, por medio de ordenanzas y con recursos propios del departamento... las industrias establecidas y la introducción de otras nuevas "(artículo 185).

1.2. El Acto Legislativo No. 1 de 1945, en cuanto al fomento de empresas útiles o benéficas dignas de estímulo y apoyo por parte del Congreso de la República, estableció que sólo podría hacerse "con estricta sujeción a los planes y programas correspondientes", lo que significa que, desde entonces esa facultad queda limitada por voluntad del constituyente y no puede respecto de la misma aducirse la existencia de la potestad legislativa con libertad de configuración por el Congreso.

1.3. La reforma constitucional de 1968 consolidó la atribución del Congreso, las asambleas y los concejos municipales para el otorgamiento de auxilios destinados al fomento de empresas útiles y benéficas merecedoras del apoyo del Estado.

Sobre el particular, ha de recordarse que si bien es verdad que el Acto Legislativo No. 1 de 1968, fijó en el Gobierno, de manera exclusiva la iniciativa para la presentación de proyectos de ley que implicaran gasto público, de un lado, de otro y como contrapartida, autorizó a los congresistas, de manera excepcional la iniciativa en proyectos de ley para fomentar "empresas útiles o benéficas", con "sujeción a los planes y programas correspondientes", tal como al efecto se dispuso en el ordinal 20 del artículo 76 de la Carta.

1.4. Dada la desviación que en algunos casos se hizo de dineros oficiales aparentemente destinados a atender con ellos el fomento de entidades de derecho privado para fines altruistas o para la solución de necesidades vigentes de las pequeñas comunidades regionales, la Asamblea Constitucional que expidió la Carta Política de 1991, previo análisis de la anómala situación existente (Gaceta Constitucional No. 77 de 20 de mayo de 1991, página 11), en el artículo 355, decidió prohibir a "las ramas u órganos del poder público" el decreto de "auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado". Al propio tiempo, la norma citada autorizó al Gobierno, así como a las autoridades departamentales, distritales y municipales la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar "programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo, contratos en cuya ejecución se utilizarán, en cada caso, "recursos de los respectivos presupuestos", todo sujeto a la reglamentación que sobre el particular expida el Gobierno Nacional.

2. Antecedentes jurisprudenciales en relación con el artículo 355 de la Constitución.-

2.1. La Corte Constitucional, en Sentencia C-372 de 25 de agosto de 1994, (Magistrado ponente, doctor Vladimiro Naranjo Mesa), al interpretar la prohibición constitucional para el otorgamiento de auxilios a personas jurídicas de derecho privado, expresó que "la asignación de un capital público a una fundación que cuente también con aportes privados, se enmarca dentro de los criterios de donación o auxilio sancionados por el artículo 355 superior", por lo que "esa liberalidad desconoce el espíritu del constituyente por tratarse de una facultad sin control fiscal alguno", lo que podría conducir a que "se destinen los recursos del Estado a fines censurables que desconozcan de paso la vigencia del Estado Social de Derecho, la prevalencia del interés general y la búsqueda constante y necesaria de un orden social justo".

Por ello, agregó entonces la sentencia aludida que con el propósito de lograr la colaboración con los particulares para impulsar programas y actividades de interés público, el camino señalado por la Carta es el de la celebración de contratos con personas jurídicas "privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad", los que requerirán de recursos económicos "de los respectivos presupuestos" y acorde con los planes nacional o seccionales de desarrollo.

2.2. Posteriormente, esta Corporación, en Sentencia C-506 de 24 de noviembre de 1994, (Magistrado ponente, doctor Fabio Morón Díaz), los denominados "auxilios" con dineros públicos a personas privadas, ciertamente se encuentran "prohibidos por el artículo 355 de la Carta", cuando ellos son "decretados sin fundamento en programas y actividades de interés público acorde con los planes nacional y seccional de desarrollo y por fuera de los contratos que se deben celebrar exclusivamente con dichos fines", jurisprudencia que en ese punto se reitera, pero advirtiendo que, "de existir fundamento constitucional expreso" como ocurre con la "actividad de fomento de la investigación y de la actividad científica y tecnológica" a las cuales se refiere el artículo 71 de la Carta, razón ésta por la cual se manifestó por la Corte que "mediando así disposición concreta y específica sobre el objeto de la entidad y el régimen al cual estarán sometidas y el tipo de aporte, lo procedente es la declaratoria de constitucionalidad de la disposición que autorice la creación de las personas jurídicas", por cuanto "se trata de una concreta modalidad de destinación de los recursos públicos para la atención de una actividad específica de carácter público identificada en la Constitución y en la ley, con la participación de los particulares, en los términos de los artículos 69 y 71 de la Carta que prevén los fines específicos a los que pueden dedicarse" .

2.3. Más adelante, en Sentencia C-230 de 25 de mayo de 1995, (Magistrado ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell), ésta Corporación dejó establecido que "por no ser de creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta, se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del Código Civil y demás normas complementarias", es decir, con ellas se realizan actividades que "constituyen modalidades de la descentralización por servicios", razón por la cual, -agregó la Corte-, "son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos".

2.4. En Sentencia C-316 de 19 de julio de 1995 (Magistrado ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell), la Corte reiteró la jurisprudencia anteriormente citada y agregó que en cuanto hace al desarrollo y promoción de la investigación, la ciencia y la tecnología, resultan legítimos "los incentivos y estímulos" que se encuentren "dirigidos de manera especial a las personas y entidades particulares", lo cual encuentra legitimidad constitucional en lo dispuesto por los artículos 65, inciso segundo 69 inciso tercero, 70 aparte final del inciso dos, 71 y 67 de la Carta, por lo que, concluye la Corporación, "la destinación de recursos públicos con la participación de los particulares en las actividades relativas al desarrollo y fomento de la ciencia y la tecnología, constituye una excepción a la norma del artículo 355 de la Constitución", para que el fomento y desarrollo de las actividades culturales no se constituya en simple actividad declamatoria y retórica, sino que tenga asiento en la realidad y proyección de futuro, por lo que, es entonces legítimo prever como lo hizo el legislador que esos fondos funcionen con aportes privados y públicos, "sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas Contralorías sobre los dineros públicos", aún cuando se trate de entidades "sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica" y regidas por el Derecho Privado, tal cual, de manera expresa se dispuso por el legislador en el inciso final del citado artículo 63 de la Ley 397 de 1997.

....

6. El artículo 96 de la Ley 488 de 1990, es exequible.-

6.1. En relación con la norma en mención, se observa por la Corte que la autorización que en su inciso primero se otorga a entidades estatales para que con observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución pueden celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado o participen en la creación de personas jurídicas de este carácter para desarrollar actividades propias de "los cometidos y funciones" que la ley asigna a las entidades estatales, no vulnera en nada la Carta Política, por cuanto se trata simplemente de un instrumento que el legislador autoriza utilizar para el beneficio colectivo, es decir, en interés general y, en todo caso, con acatamiento a los principios que rigen la actividad administrativa del Estado.

6.2. De la misma manera, si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política", lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero "con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo", tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política".

(Subrayas fuera de texto)

Esta metodología tiene como supuesto que los ciudadanos, organizados en personas jurídicas sin ánimo de lucro, y la administración unen esfuerzos para sacar adelante un proyecto y/o desarrollar conjuntamente actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la Ley.

Ello implicaría igualmente un papel activo de la Administración, pero también un papel más activo de parte de los ciudadanos en la medida que aportan sus conocimientos, recursos, experiencias y sabiduría a un propósito común de la colectividad.

En consecuencia, habría que establecer el objeto y programas a realizarse, la entidad u organismo distrital que suscribiría el contrato, la concordancia entre los objetivos y metas del programa con los del Plan Distrital de Desarrollo, y cuáles serían los recursos, prestaciones, bienes y servicios que aportaría cada parte.

Hemos revisado los programas que a manera de ejemplo nos remitió. Los mismos gravitan en torno de los programas y normatividad aplicable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, las madres comunitarias y las madres cabeza de familia.

Si se observa con detenimiento, en aquellas normas se establecen unas reglas para ampliar el espectro de los programas y políticas públicas en materia de bienestar social. Por ejemplo, para el caso de las madres comunitarias y cabeza de familia, que estas sean beneficiarias de ciertas condiciones especiales en materia de créditos de vivienda y de seguridad social.

No obstante la importancia medular que tienen tales disposiciones, pueden armonizarse destinatarios individuales de los programas que realice el programa "Bogotá Sin Hambre" con las formas contractuales antes indicadas.

Por ejemplo, podría celebrarse un convenio de asociación con una asociación de madres comunitarias o cualquier otra forma de persona jurídica sin ánimo de lucro que tenga como objeto, entre otros tanto, el cuidado o alimentación de los niños y niñas, o establecer jornadas de vacunación o de capacitación a jóvenes y adultos.

En tal escenario, el Distrito podría colocar a disposición de esta persona jurídica ciertos recursos, igualmente esta colocaría recursos, experiencia, etcétera, y tener como objetivo uno de los propósitos antes indicados y conjunta y coordinadamente sacar, entre los ciudadanos y el Distrito, metas comunes.

Ahora bien, dentro del marco de competencias de las autoridades locales encontramos que el articulo 18 del Decreto Distrital 854 de 2001 prescribe que corresponde al Secretario de Gobierno la representación judicial y extrajudicial de los Fondos de Desarrollo Local y de las Alcaldías Locales ante los distintos despachos judiciales y administrativos, en todos los asuntos en donde aquellos tengan interés.

Que el artículo 35 del Decreto antes citado facultó a los Secretarios de Despacho, Directores de Departamentos Administrativos y de Establecimientos Públicos, la posibilidad de contratar, ordenar los gastos y pagos con cargo al presupuesto de los Fondos de Desarrollo Local, en los programas, subprogramas y proyectos del Plan de Desarrollo Local.

No obstante, el artículo 38 del citado decreto delegó en los Alcaldes Locales de Bogotá D.C. las siguientes facultades contractuales:

  1. Celebrar convenios interadministrativos de cofinanciación, así como la de celebrar los de comodato mediante los cuales se deban entregar a las instituciones locales los equipos adquiridos en desarrollo de las facultades previstas en el artículo 35 del presente Decreto.

  2. Celebrar los convenios interadministrativos de comodato y donación con entidades públicas del orden distrital tendientes a efectuar traslado de bienes y obras a otras entidades públicas del mismo orden.

  3. Celebrar todos aquellos convenios que se encuentren dentro del marco de sus competencias y que no impliquen erogación presupuestal respecto al Fondo de Desarrollo Local.

PARAGRAFO. Una vez perfeccionados y legalizados los convenios a que se refiere este artículo, los Alcaldes Locales deberán remitir copia de los mismos a la Subsecretaría de Asuntos Locales."

Por tanto, los Alcaldes Locales podrían entrar, dentro de la metodología propuesta, celebrando convenios interadministrativos con otras entidades públicas, pero que no impliquen recursos del Fondo de Desarrollo Local. De este modo, podrían asociarse con el ICBF u otra cualquiera entidad nacional o distrital y concretar en su localidad acciones sociales para satisfacer necesidades sociales insatisfechas en su comunidad.

En este escenario, el Alcalde, en coordinación con la Subsecretaría de Asuntos Locales, podría facilitar las instalaciones locales, adoptar disposiciones en el tema del orden público y la seguridad, así como también celebrar convenios interadministrativos con las entidades del sector central y descentralizado distritales.

Finalmente, esta Dirección permanecerá atenta para absolver las inquietudes adicionales que puedan suscitarse en relación con el particular.

Cordial saludo,

MANUEL AVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Corte Constitucional. Sentencia T ¿ 439 de 1.992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

2 Hoy Ley 80 de 1.993.

 
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