RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Distrito Capital de Bogotá, contra la sentencia de junio 25 de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad instaurada contra los artículos 6º, 7º, 71, 72, 73, 77, 78, 79, 80, 81, 84, 121 y 122 del Decreto Nº 400 de junio 28 de 1999, expedido por el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá.

En ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano LUIS ÁNGEL ESGUERRA MARCIALES, demandó de nulidad del Decreto Distrital Nº 400 de 1999 "por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales", en cuanto dispone:

EL ALCALDE MAYOR DE DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTÁ

En ejercicio de sus facultades legales y en especial las extraordinarias otorgadas por el artículo 16 del Acuerdo del 21 de diciembre de 1988

DECRETA:

CAPÍTULO PRELIMINAR

(…)

"Artículo 6º. Compilación de los tributos. El presente Estatuto Tributario Distrital, es la compilación de los aspectos sustanciales de impuestos distritales vigentes, que señalan en el artículo siguiente y se complementa con el Procedimiento Tributario Distrital, adoptado mediante el Decreto Distrital 807 de 1993, con sus correspondientes modificaciones.

Esta compilación tributaria es de carácter impositivo y, salvo las sobretasas de que trata el Capítulo VIII, no incluye las tasas y contribuciones, las que se regirán por las normas vigentes sobre la materia.

Artículo 7º. Impuestos Distritales. Esta compilación comprende los siguientes impuestos, que se encuentran vigentes en el Distrito Capital y son rentas de su propiedad:

(…)

5. Impuesto de azar y espectáculos.

10. Impuesto del fondo de pobres.

11. Impuesto a los espectáculos públicos con destino al deporte.

(…)

Artículo 71. Autorización legal. Bajo la denominación de impuesto de azar y espectáculos, cóbranse unificadamente los siguientes impuestos:

1. El impuesto de espectáculos públicos, establecido en el artículo 7º de la Ley 12 de 1932 y demás disposiciones complementarias.

(…)

"Artículo 72. Hecho Generador. El hecho generador del impuesto de azar y espectáculos está constituido por la realización de uno de los siguientes eventos: espectáculos públicos, apuestas sobre toda clase de juegos permitidos, rifas, concursos y similares y ventas por el sistema de clubes.

"Artículo 73.- Espectáculo Público. Se entiende por espectáculo público, la función o representación que se celebren públicamente en salones, tetaros, circos, plazas, estadios o en otros edificios o lugares en los cuales se congrega el público para presenciarlo u oírlo.

"Artículo 77.- Clase de espectáculos. Constituirán espectáculos públicos para efectos del impuesto de azar y espectáculos, entre otros los siguientes:

(…)

Las ciudades de hierro y atracciones mecánicas.

(…)

"Artículo 78. Base Gravable. La base gravable será el valor de los ingresos brutos, obtenidos sobre el monto total de:

Las boletas de entrada a los espectáculos públicos.

(…)

"Artículo 79.- Causación. La causación del impuesto de azar y espectáculos se da en el momento en que se efectúe el respectivo espectáculo, se realice la apuesta sobre los juegos permitidos, la rifa, el sorteo, el concurso o similar.

(…)

"Artículo 80. Sujeto Activo. El Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá es el sujeto activo del impuesto de azar y espectáculos que se cause en su jurisdicción, y le corresponde la gestión, administración, control, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, devolución y cobro.

"Artículo 81. Sujetos Pasivos. Son sujetos pasivos de este impuesto todas las personas naturales o jurídicas que realicen algunas de las actividades enunciadas en los artículos anteriores, de manera permanente u ocasional, en la jurisdicción del Distrito Capital

Artículo 84. Tarifa. La tarifa es el diez por ciento (10%) sobre la base gravable correspondiente.

(…)

"Artículo 122.- Impuestos con Destino al Deporte. El impuesto a los espectáculos públicos con destino al deporte, al que se refieren el artículo 4º de la Ley 47 de 1968 y el artículo 9º de la Ley 30 de 1971, es el 10% del valor de la correspondiente entrada al espectáculo, excluidos los demás impuestos indirectos que hagan parte de dicho valor.

La persona natural o jurídica responsable del espectáculo será responsable del pago de dicho impuesto. La autoridad distrital que otorgue el permiso para la realización del espectáculo, deberá exigir previamente el importe efectivo del impuesto o la garantía bancaria o de seguros correspondiente, la cuál será exigible dentro de las veinticuatro horas siguientes. El valor efectivo del impuesto, será invertido por el Distrito de conformidad con lo establecido en el artículo 70 de la Ley 181 de 1995."

Los cargos de violación se resumen así:

1. Los artículo 6º, 7º, y 122 del Decreto Distrital 400 de 1999, son violatorios de los artículos 150, 315 y 338 de la Carta Política y del artículo 16 del Acuerdo 26 de 1998.

Del simple cotejo entre el artículo 6º del Acuerdo Distrital 26 de 1998, por el cual se otorgaron facultades extraordinarias al Alcalde Distrital de Santa Fe de Bogotá para "recaudar y actualizar el procedimiento tributario en los diferentes impuestos distritales, de acuerdo con la naturaleza y estructura funcional, así como actualizar el Decreto 423 de junio 26 de 1996" , y las normas acusadas del Decreto 400 de 1999, se advierte que el Alcalde Mayor se extralimitó en sus funciones, puesto que no estaba facultado constitucional ni legalmente para establecer el impuesto a los "espectáculos públicos con destino al deporte", el cuál tiene carácter nacional y no ha sido cedido a los entes territoriales.

Por tratarse de un impuesto nacional, la competencia para crearlo, reformarlo o eliminarlo corresponde al Congreso, de conformidad con el artículo 150 de la Carta. Sin embargo el Alcalde Mayor mediante el decreto acusado, además de establecerlo como una renta de su propiedad, varió el "sujeto activo" del mismo, y así derogó un impuesto de carácter nacional, toda vez que la compilación de estatutos y cuerpos legales implica la derogatoria de las normas que incorporan.

2. Los artículos 71, 72, 73, 77, 78, 79, 80, 81 y 84 del Decreto 400 de 1999, violan los artículos 313, 315 y 338 de la Carta Política, el artículo 16 del Acuerdo 26 de 1998, y los artículos 172 y 223 del Decreto Ley 1333 de 1986.

El impuesto de azar y espectáculos fue compilado en el Decreto Distrital 400 de 1999 como un impuesto vigente del Distrito Capital y como una renta de su propiedad. Asimismo dicho decretó fijo el hecho generador de impuesto, definió el término de espectáculo público, estableció las clases de espectáculo, la base gravable, el momento de causación, los sujetos activos y pasivos y la tarifa, a pesar de que esta facultad no es delegable en el ejecutivo, arrogándose funciones que son de competencia de los órganos de representación popular, excediendo las facultades otorgadas por el Concejo Distrital.

El impuesto de "espectáculos públicos" a que se refiere el artículo 71 del decreto acusado, era un impuesto de propiedad de la Nación y por tanto una renta de carácter nacional, el cual fue establecido por la Ley 12 de 1932, con una vigencia temporal, con el objeto de atender el empréstito patriótico generado con la guerra contra el Perú, por lo tanto expiró cuando se terminó de amortizar el empréstito.

Con la Ley 33 de 1968, artículo 3º se pretendió transferir a los municipios el denominado impuesto de "espectáculos públicos", como una renta nacional que en ese momento era inexistente, toda vez que para el año 1968 había perdido vigencia, puesto que la sola referencia del impuesto en dicha ley no hace que recobre vigencia, en virtud de los previsto en el artículo de la Ley 153 de 1887.

Los artículos 172 y 223 del Decreto 1333 de 1986, confieren a los municipios la facultad para crear el impuesto de espectáculos públicos y señalan que el mismo es propiedad del Distrito Capital y de los municipios, es decir que solo se estableció el sujeto activo del tributo, pero no los demás elementos esenciales del mismo. Tampoco fueron establecidos por el Concejo Distrital que es el órgano competente como lo establece el artículo 313 de la Constitución, sino por el Alcalde Mayor de Bogotá, quien sin tener competencia para ello estableció los elementos esenciales del impuesto.

3. Los artículos 6º, 7º y 121 del Decreto 400 de 1999, violan los artículos 150, 313, 315, 322 y 338 de la Carta Política, el artículo 16 del Acuerdo 26 de 1998, el artículo 2º y el Título XI del Decreto 1421 de 1993 y los artículos 172 a 223 y 385 del Decreto Ley 1333 de 1986.

Las normas acusadas compilan y establecen como vigente y como renta de propiedad del Distrito Capital el impuesto de Fondo de Pobres, impuesto que al momento de expedirse el Decreto 400 de 1999 era inexistente, porque no hay norma constitucional o legal que autorice su creación, con lo cual el Alcalde mayor se abrogó funciones legislativas que solo competen a los órganos de representación popular y excedió las facultades conferida por el Acuerdo 26 de 1998.

El Decreto 1333 de 1986 reunió en un solo cuerpo normativo la totalidad de los tributos que constituyen rentas municipales, y únicamente autorizó a los municipios y al Distrito Capital la creación del impuesto de espectáculos públicos, y si bien es cierto que el artículo 17 de la ley 72 de 1926 dispuso "quedan vigentes todas las disposiciones especiales que se han dictado sobre rentas y percepción de ellas en el Municipio de Bogotá", esta norma quedó derogada por el artículo 385 de la misma ley, que dispuso la derogatoria de todas las normas de carácter legal sobre organización y funcionamiento de la administración municipal no codificadas en dicho estatuto.

La citada ley en ningún caso revistió de validez jurídica el Acuerdo Distrital No. 1 de 1918 mediante el cual se creó el mencionado impuesto y de contera las normas aplicables al Distrito Especial constituyen un régimen especial según el artículo 322 de la Carta Política, el cual se encuentra contenido en el Decreto 1421 de 1993, artículos 153 y siguientes, en el cual se relacionan todos los tributos distritales, numeración en la cual no se menciona el Impuesto del Fondo de Pobre, por el cual habrán de aplicarse las normas que al respecto rigen para el resto de los municipios, esto es el Decreto1333 de 1986 , en el cual tampoco se autoriza la creación del impuesto referido.

El apoderado del Distrito Capital de Bogotá al contestar la demanda propuso la excepción de inepta demanda, que fundamentó en el incumplimiento de los dispuesto en el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, al no indicar de manera precisa las normas del decreto 1421 de 1993 que se consideraban violadas.

Advierte que el impuesto de azar y espectáculos, de carácter distrital, es un tributo totalmente diferente al de espectáculos públicos con destino al deporte, de carácter nacional, y es así como el primero tiene antecedentes normativos distritales en el artículo 51 del Acuerdo de 1992 el Acuerdo 28 de 1995, que fueron los compilado en los artículos 71 y siguientes del Decreto 400 de 1999; mientras que el segundo, creado por el artículo 8º de la Ley 1ª de 1967, prorrogado posteriormente por la Ley 49 de 1967, artículo 5º, se hizo extensivo todo el territorio nacional y lo fijó de manera indefinida el artículo 9º de la Ley 30 de 1971, fue compilado en el artículo 122 del mismo Decreto 400.

En cuanto al Impuesto de Fondo de Pobres precisa que éste fue creado en Bogotá, mediante el acuerdo 1 de 1918 y en razón a las facultades otorgadas por la ley 72 de 1926 al Concejo Distrital se expidió el Acuerdo 33 de 1938, que en su artículo 12 autorizó al Alcalde para traspasar a la Junta General de Beneficencia de Cundinamarca el recaudo del impuesto, entidad que se compromete al sostenimiento de los indigentes, y para efectos de lo anterior se adoptó en el artículo 121 del decreto 400 de 1999, el referido impuesto, cuya legalidad y recaudo fue ratificada por el Concejo de Estado en sentencia de junio 9 de 2000 Exp.10029 M. P. Julio E. Correa Restrepo, haciendo tránsito a cosa juzgada.

Mediante la sentencia apelada el Tribunal de Cundinamarca declaró la nulidad del literal k) del artículo 7º del Decreto 400 de 1999, que se refiere al impuesto a los espectáculos públicos con destino al deporte, y negó las demás pretensiones de la demanda.

Declaró no probada la excepción de inepta demanda por encontrar que en los acápites de normas violadas y concepto de la violación se identificaron plenamente las normas que el actor estima vulneradas.

Fundamentó la declaratoria de nulidad de la disposición anotada las siguientes consideraciones:

Las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 16 del Acuerdo 26 de 1998, al Alcalde Mayor de Bogotá, fueron entre otras, para actualizar el Decreto 436 de junio 26 de 1996, incluyendo las modificaciones generadas por la aplicación de nuevas normas nacionales que se deban aplicar a los tributos del Distrito Capital y las generadas por Acuerdos del orden distrital.

Cotejados los artículos 6º, 7º y 118 del citado Decreto 423, con los artículos 6º,7º y 122 del Decreto 400 de 1999, se observa que aquellos se encuentran actualizados en éstos, salvo en lo relativo a la inclusión en el artículo 7º literal k), del impuesto a los espectáculos públicos con destino al deporte, el cual fue creado por el artículo 8º de la Ley 1ª de 1967, cuya evolución normativa permite concluir que se trata de un gravamen de carácter nacional, con incidencia y aplicación en el orden territorial, donde los municipios y distritos cuentan con autorización para recaudarlo, y al que se le asigna una destinación específica.

Es así como la Ley 49 de 1967 en su artículo 5º dispuso que el recargo del 10% sobre el valor de cada boleta de entrada a los espectáculos públicos continuaría cobrándose en el territorio del Valle del Cauca durante los años 1968 a 1972.

La Ley 47 de 1968, en el artículo 4º lo hizo extensivo a todo el territorio nacional y la ley 30 de 1971, en el artículo 9º dispuso que continuará cobrándose indefinidamente.

La ley 49 de 1983, en el parágrafo 1 del artículo 25, estableció su recaudo por parte de los tesoreros departamentales, intendenciales, comisariales y del Distrito Especial de Bogotá, norma reglamentada por el Decreto 839 de 1984. Posteriormente la ley 181 de 1995, en el artículo 77 dispuso que "El impuesto a espectáculos públicos a que se refieren la Ley 47 de 1968 y la Ley 30 de 1971, será el 10% del valor de la correspondiente entrada al espectáculo, excluidos los demás impuestos indirectos que hagan parte de dicho valor…"

El Alcalde Mayor, al incluir en el artículo 7º literal k) del Decreto 400 de 1999, el impuesto a los espectáculos públicos con destino al deporte, como un impuesto distrital, desbordó las facultades conferidas en el artículo 16 del Acuerdo 26 de 1998 y violó los artículos 150 y 338 de la Constitución, por cuanto dicho impuesto no estaba contemplado como de ese orden en el Decreto Distrital 423 de 1996.

Acerca del impuesto de azar y espectáculos expuso:

Se observa que en los artículos 71, literal a), 72 parcial, 73, 77 literal i), 78 incisos primero y segundo, 79 inciso primer, 80, 81 y 84 inciso primero de Decreto 400 de 1999, se actualizan los artículos 69, 70, 78, 82, 71, 72, 73, 74 y 76 del Decreto 423 de 1996, y por tanto desde este aspecto el Alcalde Mayor no excedió las facultades otorgadas por el Concejo.

Acerca de la fijación de los elementos esenciales del impuesto por parte del legislador se retoma lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-537 de 1995, donde al decidir al respecto se declararon exequibles los artículos 12 de la ley 69 de 1946, 3 de la Ley 33 de 1968, 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986.

Mediante el Acuerdo Distrital 28 de 1995, artículo 8º, se determinó la fusión de los impuestos de espectáculos públicos, juegos, rifas, sorteos, concursos y similares y sobre la legalidad de la norma se pronunció la Sección Cuarta del tribunal, en sentencia de octubre 30 de 1997, confirmada por el Consejo de estado mediante sentencia de mayo 8 de 1998 Exp 8828, M. P. Julio E. Correa Restrepo.

Se concluye que el legislador fijó los elementos esenciales del impuesto de azar y espectáculos, y que el Alcalde mayor de Bogotá, al proferir el Decreto 400 de 1999, actualizó en lo pertinente el Decreto 423 de 1996, por lo que no hay quebranto de las disposiciones que se enuncian como violadas.

Sobre el impuesto de pobres se observa que en los artículos 6º y 7º del Decreto 400 de 199, se encuentran actualizados los artículos 6º y 7º del Decreto 423 de 1996. Además respecto a las existencia del mencionado impuesto y su conclusión en la compilación de gravámenes efectuada mediante los artículos 7º literal j) y 117 del Decreto 423 de 1996, se pronunció el Concejo de Estado en sentencia de junio 9 de 2000, Exp. 01-10029 M. P. Julio E. Correa Restrepo, de donde se concluye que es un impuesto vigente den el Distrito Capital, con sustento legal. No prospera el cargo.

El apoderado judicial del Distrito Capital de Bogotá, manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en cuanto a la decisión de anular el literal k) del artículo 7º del Decreto 400 de 1999.

Señala que independientemente de que el impuesto de espectáculos públicos para el fomento del deporte, sea un gravamen de carácter nacional, por ser su destinación no solo a nivel nacional sino en las entidades territoriales, dentro del Plan Nacional del Deporte, la Recreación y la Educación Física; su recaudo se efectúa a través de entidades del orden distrital y municipal, como el Instituto Distrital de Recreación y Deporte en la ciudad de Bogotá, conforme con los artículos 50 y siguientes de la ley 181 de 1995, y en tal orden de ideas, no puede pensarse otra cosa que sea una renta de su propiedad, y que pueda dársela la destinación preestablecida por la ley, dentro de su jurisdicción.

Advierte que lo realmente criticable es que en la norma anulada, se haga alusión al impuesto como si tratara de un tributo de carácter distrital, irregularidad que es más formal que sustancial, pero que por lo demás, es claro el derecho que le asiste al Distrito sobre el mismo, en virtud del cual está autorizado para recaudarlo y realizar control de su pago.

El accionante considera que el apoderado del Distrito en su escrito de apelación incurre en contradicción, al aceptar el carácter nacional el impuesto de espectáculos públicos con destino al deporte, pero justificar su inclusión en el Decreto 400 de 1999, con el sofisma de que su recaudo se efectúa a través de entidades del orden distrital y municipal, en virtud de su destinación específica; puesto que en materia impositiva el sujeto activo de un tributo de carácter nacional, sólo lo puede determinar el Congreso, independiente de su destinación, y no el Ejecutivo. Solicita se confirme la decisión de declarar la nulidad del literal k) del artículo 7º del decreto acusado.

Manifiesta adherir a la apelación interpuesta por la parte demandada, en los aspectos desfavorables de la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el recurso de apelación, presentado por el actor fue declarado desierto.

Al efecto reitera los argumentos de la demanda, referidos a que los elementos esenciales del impuesto de azar y espectáculos no han sido establecidos por el órgano de representación popular y que el impuesto del fondo de pobres no existe, por no haber expedido el Congreso una ley que lo creara, o que autorizara su creación.

Adicionalmente sostiene que de no anularse las normas demandadas se produciría un quebrantamiento del ordenamiento jurídico, porque el Distrito Capital quedaría facultado para el cobro de tres impuestos por desarrollar la misma actividad económica, compilados en el artículo 7º del Decreto Distrital 400 de 1999, a saber: el impuesto de espectáculos públicos con destino al deporte, el impuesto de azar, y espectáculos públicos, y el impuesto de Fondo de Pobres.

La parte demandada manifiesta reiterar los argumentos de la apelación.

Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación, solicita se confirme la sentencia apelada.

Manifiesta no compartir las argumentaciones expuestas por el único apelante, en consideración a que el Alcalde mayor no estaba facultado para incluir en el literal k) del artículo 7º del decreto 400 de 1999, el impuesto a los espectáculos públicos con destino al deporte, como un gravamen distrital, porque además de que el Decreto 423 no lo completa como tal, el ejecutivo debió tener en cuenta que el tributo sigue siendo de propiedad de la Nación, con origen en una ley expedida por el Congreso, pese a que el parágrafo del artículo 25 de la Ley 49 de 1983, facultó a los tesoreros departamentales, intendenciales, comisariales y del Distrito Especial de Bogotá, para efectuar su recaudo y administración, y a que el producto del mismo fue cedido a los citados entes territoriales a través de la Ley 47 de 1968.

Se advierte en primer término que únicamente presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia el apoderado del Distrito Capital de Bogotá, por lo tanto, el análisis en esta instancia se centra al tema relacionado con el impuesto a los espectáculos públicos con destino al deporte, en atención a lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, por lo cual no es del caso estudiar la apelación adhesiva propuesta en los alegatos de conclusión.

Sobre las razones de inconformidad planteadas por el apelante único la Sala observa:

Mediante el Acuerdo Distrital Nº 26 de diciembre 21 de 1998 se otorgaron facultades extraordinarias al Alcalde Mayor del Distrito Capital, en los siguientes términos:

"Artículo décimo sexto.- Otorgar facultades extraordinarias al Alcalde mayor de Santa Fe de Bogotá D.C. por el término de seis meses a partir de la vigencia del presente acuerdo para recaudar y actualizar el procedimiento tributario en los diferentes impuestos distritales, de conformidad con la naturaleza y estructura funcional, así como actualizar el Decreto 423 de junio 26 de 1996, incluyendo las medicaciones generadas por la aplicación de nuevas normas nacionales que se deban aplicar a los tributos del Distrito Capital y las generadas por los acuerdo del orden distrital"

En uso de las anteriores facultades se expidió el Decreto 400 de 1999 "por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales" y al señalar los tributos que comprende dicho estatuto se dispuso en su artículo 7º:

"Artículo 7º. Impuestos Distritales. Esta compilación comprende los siguientes impuestos, que se encuentran vigentes en el Distrito Capital y son rentas de su propiedad:

a)…

(…)

k) Impuestos a los espectáculos públicos con destino al deporte."

De acuerdo con lo previsto en el artículo 122 del mismo decreto 400, según el cual "El impuesto a los espectáculos público con destino al deporte, a que se refieren el artículo 4º de la Ley 47 de 1968 y el artículo 9º de la Ley 30 de 1971, es el 10% del valor de la correspondiente entrada al espectáculo,…", se entiende que el impuesto a que se alude en el literal k) de la forma antes transcrita, "como de propiedad del Distrito Capital", es el creado temporalmente mediante la Ley 1ª de 1967, artículo 8º para la reconstrucción de la ciudad de Quibdo, que debía ser consignado en la "Tesorería General de la república, a órdenes del Comité de Coordinación Ciudadana".

La Ley 49 de 1967 "por la cual la Nación coopera con la celebración de los VI Juegos Deportivos Panamericanos", dispuso en su artículo 5º que el impuesto creado por el artículo 8º de la Ley 1ª de 1967, continuará cobrándose en el territorio del Valle del Cauca durante los años 1968 a 1972, con destino a la preparación de deportistas y la realización del referido evento deportivo.

Posteriormente con la expedición de la Ley 47 de 1968 "El impuesto de que trata el artículo 5º de la Ley 49 de 1967, se hace extensivo a todo el territorio nacional, y el producido del mismo será destinado en el Distrito Especial, los departamentos, Intendencias y Comisarías, exclusivamente al fomento del deporte…". (art. 4º)

Con la Ley 30 de 1971, se autoriza indefinidamente el cobro del impuesto a los espectáculos públicos con destino al deporte, de que trata el artículo 5º de la Ley 49 de 1967, "con posterioridad al 31 de diciembre de 1972" (art. 9º).

Para el recaudo del impuesto, la ley 49 de 1983, en el parágrafo 1 del artículo 25, autorizó a "los recaudadores o tesoreros departamentales, intendenciales, comisariales y del Distrito Especial de Bogotá"; autorización que se reitera en la ley 181 de 1995, por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, al disponer:

"Artículo 77.- Impuesto a los espectáculos públicos. El impuesto a los espectáculos públicos a que se refiere la Ley 47 de 1968 y la Ley 30 de 1971, será el 10% del valor de la correspondiente entrada al espectáculo,…La autoridad municipal o distrital que otorgue el permiso para la realización del espectáculo, deberá exigir previamente el importe efectivo del impuesto o la garantía bancaria o de seguros correspondiente la cual ser exigible dentro las 24 horas siguientes a la realización del espectáculo. El valor del impuesto, será invertido por el municipio o distrito de conformidad con lo establecido en el artículo 70 de la presente ley".

Por su parte dispone el artículo 70, al que remite la norma:

Artículo 70.- Los municipios, en cumplimiento de la Ley 12 de 1986, el Decreto 77 de 1986, y la Ley 60 de 1993, tendrán a su cargo la construcción, administración, mantenimiento y adecuación de los respectivos escenarios deportivos. El Instituto Colombiano de Deporte-Coldeportes, dará la asistencia técnica correspondiente.

Conforme a la reseña legislativa expuesta, y tal como lo concluyó el a quo, está claro que el impuesto de espectáculos públicos con destino al deporte, tiene carácter nacional, es decir que fue concebido por el legislador a favor de la Nación, para ser destinado a la infraestructura deportiva de todas las entidades territoriales del país y el Distrito Capital.

Cosa distinta es que el mismo legislador, en aplicación del principio constitucional de eficacia del poder impositivo, haya autorizado a las entidades territoriales y el Distrito Capital, para el recaudo, administración y cobro de impuesto, lo cual no le da el carácter de "renta de su propiedad", como lo señala la norma censurada, pues tal definición implica modificar el sujeto activo del tributo, facultad que por mandato constitucional corresponde al legislador, y por la misma razón, tampoco puede interpretarse que la autorización para la administración y el recaudo del gravamen lleva implícita la de fijar los elementos esenciales del tributo.

De otra parte se observa que las facultades extraordinarias otorgadas al Alcalde Mayor de la Capital, mediante el Acuerdo 26 de 1998, tienen como finalidad la unificación del régimen procedimental y que si bien incluyen la facultad para compilar las normas sustanciales vigentes, que rigen los impuestos distritales, "incluyendo las modificaciones generadas en la aplicación de nuevas normas nacionales que se deban aplicar a los tributos del Distrito Capital"; esta última precisión debe entenderse referida a aquellas normas que rigen los impuestos de carácter nacional, cuando exista autorización para su recaudo, control o administración, por parte del legislador, como en el caso del impuesto de espectáculos públicos con destino al deporte, actividades que pueden ser reguladas bajo los procedimientos adoptados para el Distrito Capital.

Conforme a las precedentes consideraciones, asiste razón al Tribunal cuando concluye que con la expedición de la norma acusada, el ejecutivo excedió las facultades que le fueran otorgadas mediante el Acuerdo 26 de 1998, y adicionalmente se abrogó competencias que por mandato constitucional corresponden al legislador primario. Sin embargo, como las razones de ilegalidad expuestas sólo son predicables respecto del carácter de "rentas de su propiedad" que predica el artículo 7º del Decreto 400 de 1999, se considera que lo anulable es la expresión "y son rentas de su propiedad" y no el literal "k) Impuesto a los espectáculos públicos, con destino al deporte", como dijo el Tribunal, pues respecto de los demás aspectos regulados por el Decreto acusado, en relación a dicho impuesto, como es el recaudo, administración y cobro, no se desconoce la autoridad legal dada por el legislador a las entidades territoriales y al Distrito Capital.

Además porque la necesidad de definir el carácter nacional o territorial del impuesto de que se trata, radica en establecer las facultades que constitucional y legalmente se conceden a las autoridades nacionales y a las entidades territoriales para regular los impuestos de su propiedad, así como las limitaciones, que deben ser atendidas el momento de su regulación y reglamentación.

Procede entonces la Sala a revocar la sentencia apelada en cuanto a la decisión de anular el literal k) del artículo 7º del Decreto de 1999 para en su ligar declarar la nulidad de la expresión "y son rentas de su propiedad" contenida en la misma disposición.

En mérito de lo expuesto, el Concejo del Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de ls República y por autoridad de la ley.

REVÓCASE la sentencia de junio 25 de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto al tema de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone:

DECLÁRESE la nulidad de la expresión "y son rentas de su propiedad" contenida en el artículo 7º del decreto 400 de 1999 de junio 28 de 1999, expedido por el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá, en relación con el literal k).

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

RAÚL GIRALDO LONDOÑO