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Fallo 850 de 2004 Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Fecha de Expedición:
18/02/2004
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
Tribunal Administrativo
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

REPUBLICA DE COLOMBIA

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION III

SALA DE DESCONGESTION

Bogotá, D.C. dieciocho (18) de febrero del año dos mil cuatro (2004).

MAG. PONENTE:

DRA. CECILIA DEL ROSARIO PEÑA MEDINA

EXPEDIENTE:

2000-0850

DEMANDANTE:

FÉLIX HERNANDO SEGURA MESA

DEMANDADO:

DISTRITO CAPITAL (Fondo de Desarrollo Local de Engativá)

CONTRACTUAL

La sala procede a dictar la presente sentencia dentro del proceso que en ejercicio de la ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES, consagrada en el artículo 87 de Código Contencioso Administrativo, instauró el señor FÉLIX HERNANDO SEGURA MESA contra DISTRITO CAPITAL, en consideración a que el proceso se ha rituado conforme a las reglas adjetivas que le son propias son que se observe causal alguna que pueda invalidar lo actuado.

PETITUM DE LA PARTE ACTORA

Solicita la parte accionante que por esta Corporación se hagan los siguientes pronunciamientos.

"PRIMERA: Que el Fondo de Desarrollo Local de Engativa incumplió el contrato No. 010/97 en su obra adicional, celebrado con Félix Hernando Segura Mesa, por no haber pagado, el valor de la obra adicional ejecutada, que fueron debidamente relacionados, que mi poderdante presento ante el señor interventor del contrato, debidamente aprobado por éste y por el Alcalde Dr. Fernando Germán González, representante legal del fondo, documentos cuyos originales se hallan en el expediente que reposa en las oficinas de la entidad contratante.

SEGUNDA: Que de la misma manera, el Fondo de Desarrollo Local de Negativa incumplió en su obra principal por no haber reconocido y pagado el valor de los reajustes, y en su obra adicional, por no haber reconocido y pagado el valor de los reajustes de la obra a que se refieren las actas anteriormente señaladas, de acuerdo con las actas de ajuste números 1 y 2.

TERCERA: De la misma manera, que el Fondo de Desarrollo Local de Negativa incumplió el contrato No. 010/97 y su adicional, determinada en las dos peticiones anteriores, por no haber procedido a la liquidación de tales contratos, y no haber incluido dentro de la correspondiente, como sumas a favor del contratista Félix Hernando Segura Mesa, el valor del acta de obra adicional, y de los ajustes no cancelados, de que tratan las peticiones anteriores.

CUARTA: Que en virtud de las peticiones anteriores, se condene Fondo de Desarrollo Local de Negativa a pagar al señor Félix Hernando Segura Mesa, el valor de los perjuicios materiales ocasionados por el incumplimiento del contrato 010/97 y su adición, perjuicios cuya discriminación es como sigue:

  1. El valor de la acta de obra adicional, de que hizo mención en la petición primera de ésta demanda.
  2. El valor de las actas de ajuste números 1 y 2, de que trata la petición segunda de éste libelo.
  3. El valor de actualización de las cantidades anteriores, que se puede obtener mediante la utilización del sistema, criterios o procedimientos adoptados por la sección tercera del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante los cuales se intenta obtener la corrección monetaria a fin de compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, por el tiempo transcurrido entre la fecha del incumplimiento contractual y la producción de los daños y la fecha probable en que se haga efectivo el pago de los prejuicios o, en su defecto, mediante la aplicación de cualquier otro procedimiento técnico que conduzca al mismo fin.
  4. El valor del lucro cesante de la suma actualizada, con forme al literal anterior, para el periodo comprendido entre la fecha de ocurrencia del daño y la en que se paguen los perjuicios. En caso de que el monto del lucro cesante no pudiere ser establecido durante él termino probatorio del proceso, se compensará con el reconocimiento a la tasa del seis (6%) por ciento anual, proporcionalmente por meses, cálculo que se hará aplicando la mencionada tasa de interés a la suma debidamente actualizada por el periodo comprendido entre la fecha en que se debieron cancelar las actas impagadas hasta cuando tenga lugar el pago de ellas.

QUINTA: Que a la sentencia se le dé el cumplimiento dentro del término establecido por le artículo 177 del Código Contencioso Administrativo"(sic)

PETICIONES SUBSIDIARIAS

Primera: A la primera, segunda y tercera principales: Que el Fondo de Desarrollo Local de Negativa es responsable de los perjuicios irrogados a Félix Hernando Segura Mesa, por el hecho de no haber adoptado una vez vencido el término del contrato número 010/97 y su adición, la liquidación del contrato y como consecuencia de ella, un procedimiento idóneo para pagar las sumas que adeuda al contratista Félix Hernando Segura Mesa, por concepto de las obras que éste ejecutó y los materiales que el contratista suministró para la ejecución de la obra adicional Repavimentación Patio Instituto Técnico Juan del Corral y que se encuentra debidamente relacionado en las actas.

Segunda: A la primera, segunda y tercera principales y a la anterior subsidiaria.

Que el Fondo de Desarrollo Local de Engativa se enriqueció, sin causa legal alguna, a expensas del patrimonio del contratista Ingeniero Félix Hernando Segura Mesa, al haber ingresado al patrimonio de aquel la obra que se ha descrito pormenorizadamente en el acta, sin que hasta la fecha, haya sido cancelado su valor al contratista.

Que en consecuencia, se condene al Fondo de Desarrollo Local de Negativa a reembolsar a mi poderdante Ingeniero Félix Hernando Segura Mesa, el valor actualizado de la obra adicional ejecutada por éste en provecho de aquél"(sic)(Fls 2 a 4 c. 1)

HECHOS

Como fundamento de las pretensiones, el accionante señala:

"1. Antecedentes del Contrato Número 010/97

El Ingeniero Félix Hernando Segura Mesa y Fondo de Desarrollo Local de Negativa celebraron el contrato 010 de 1997, por medio del cual, el contratista se obligó a ejecutar para el Fondo de Desarrollo Local de Negativa, a precios unitarios fijos, las obras y trabajos necesarios para la ejecución del proyecto 823, Repavimentación Patio Instituto Técnico Juan del Corral, en la ciudad de Santafé de Bogotá.

Aparte de lo anterior el contrato contenía las siguientes estipulaciones:

Contratos adicionales: Entiéndase por obra adicional aquella cuya naturaleza está determinad por el contrato, según las cantidades de obra relacionadas en la cláusula primera cuya cantidad o plazo por circunstancias especiales como cambio de especificaciones, variaciones de cantidades estimadas y el valor del contrato, no aparecen relacionadas. En los mencionados eventos de las partes suscriban contratos adicionales, teniendo en cuenta que los precios unitarios de adición serán los establecidos ene l contrato principal. Las obras adicionales serán calificadas técnica y previamente por el interventor y aprobadas por el fondo. (Cláusula décima cuarta).

Remuneración DEL Contratista: La remuneración que recibirá el contratista es el resultado de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por los precios unitarios, determinados en la cláusula primera, adicionada con los ajustes que se hayan producido, de acuerdo con lo establecido en la cláusula séptima, en efecto se presentaron situaciones imprevistas como la reanudación de las actividades escolares que impidieron la continuación de las obras a las cuales se comprometió el contratista, razón por la que tuvo que suspender la ejecución de la obra hasta el periodo de vacaciones.

Liquidación del Contrato: El contrato será liquidado dentro de los sesenta días (60) calendario siguientes a la fecha del recibo final, radicando el acta respectiva correctamente elaborada, o a mas tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses, que determina el articulo 60 de la Ley 80 / 93 . (Cláusula Vigésima segunda).

2. ntecedentes del contrato adicional.

Durante la vigencia del contrato 010/97, hubo a su modificación, la cual se llevó a cabo mediante el contrato adicional de que se da cuenta es seguida:

a) La obra adicional fue calificada técnica y previamente por el inventor, además autorizada verbalmente por el representante legal del Fondo, Alcalde Menor, Fernando German González, se celebró con os siguientes fines: aumento de las cantidades de obra y modificación del precio del contrato en la cantidad de $12.948.962.44, para un precio total del contrato de $34.276.897.44 Recibidas a satisfacción obra principal y adicional, por el representante Legal del Fondo, Alcalde Fernando German González y por el interventor Externo, Edgar Román Torres.

3. Cantidad y precio de la obra adicional ejecutada por el contratista.

a) Los cálculos realizados por las por las partes en el contrato principal y en su adición resultaron insuficientes para el debido cumplimiento del objeto contractual, porque los trabajos u obras necesarias, la Repavimentación Patio Instituto Técnico Juan del Corral, cláusula primera y objeto del contrato, que el contratista tuvo que realizar efectivamente a favor del Fondo Desarrollo Local de Negativa sobrepasaron las cantidades aproximadas previstas en el contrato.

b) Fondo de Desarrollo Local ejerció ante el contratista su facultad para reclamar la cabal ejecución de determinada cantidad de obra, sino todos los trabajos necesarios para obtener la Repavimentación Patio Instituto Técnico Juan del Corral, circunstancia que el contratista tuvo en cuenta y cuya exigencia satisfizo cabalmente en cantidades que sobrepasaron en exceso a las previstas.

c) Amparado en esas circunstancias y en cumplimiento de lo dispuesto en las cláusulas primera, tercera y décima cuarta, el contratista acató las exigencias del Fondo de Desarrollo Local de Engativa y llevó a cabo, obras por mayor valor que el estimado en los documentos suscritos por las partes.

4. Actas de obra no pagadas:

Observando las exigencias y procedimientos convencionales, el representante legal del Fondo de Desarrollo Local de Engativa, Doctor Fernando Germán González, el inventor y el contratista suscribieron el acta parcial de obra publica No 010, mediante la cual se recibió a satisfacción las obras ejecutadas correspondientes a la Repavimentación Patio Instituto Técnico Juan del Corral. En relación a las obras entregadas materialmente y recibidas por la entidad contratante, el interventor suscribió el acta de obra adicional por un valor de $12.948.962.44. A esta acta nunca se le dio el trámite correspondiente, a pesar de haber sido revisada y aprobada por el señor interventor Edgar Román Torres.

5. Acta de ajustes no pagados.

El acta de obra relacionada en el numeral anterior representa sólo una parte del precio convenido como remuneración al contratista por las obras y suministros ejecutados. Los precios unitarios no representan el verdadero valor de las obras en el momento de su ejecución; puesto que por razón de la inflación, los costos y los precios sufren aumento durante el tiempo que transcurre entre la propuesta y la ejecución de la obra. Sin, embargo, con esos precios unitarios se preparó el acta de obra, con la certeza de que el efecto inflacionario se compensará mediante la aplicación de los índices de ajuste o reajuste de precios al valor del acta de obra; la diferencia entre el precio reajustado para le época de la ejecución de la obra y el precio básico para la época de la propuesta se hace constar en el acta de ajuste, de esta forma mediante el pago de las actas de obra y actas de ajuste se remunera el trabajo del contratista. Por lo anterior al acta de obra que se relaciona anteriormente corresponde a otra acta de ajuste, que el contratista presentó para que se fueran pagadas por el Fondo de Desarrollo Local de Engativa y que este se abstuvo de pagar.

Actas de ajustes no pagadas:

Acta No 1 Contrato No 010/ 97

$3.869.900.28

Acta No. 2 Adicional de obra

$1.992.393.70

 

-----------------------

Acta de ajuste no pagadas

$5.862.293.98

6. Terminación del contrato y falta de liquidación.

El contrato No 010/97 y su adición terminó por vencimiento del plazo para que la ejecución de la obra, recibida a satisfacción por el Fondo de Desarrollo Local de Engativa el día 12 de Febrero de 1998. A partir de tal fecha surgió para la administración la obligación de llevara cabo la liquidación del contrato, siendo este el punto de partida para determinar el plazo d la caducidad de las acciones que se derivan del mismo.

7.Perjuicios sufridos por el contratista.

a) El contratista no ha recibido, como correspondía, el valor de la obra adicional ejecutada, suma que, en la actualidad, debe calcularse en términos de valor adquisitivo al precio que ha debido recibir en la época de ejecución de la obra.

b) El contratista se ha visto impedido de utilizar en su propio provecho la cantidad de dinero que se mencionó en el numeral anterior, durante todo el tiempo transcurrido desde la época de ejecución de la obra, lo que significa que ha sufrido el consiguiente lucro cesante derivado del daño emergente. (Fls. 4 a 8 c 1).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La parte demandante invocó como fundamentos jurídicos los artículos 2,4 y 58 de la constitución Política Colombiana; 1602,103,1608,1613,1614,1615 Y 1617 del Código Civil artículos 26,27,50,61 de la ley 80 de 1993, Contrato No 010 de 1197.

TRAMITE Y ALEGACIONES

Con fecha 17 de febrero de 2000, sé llevó a cabo la audiencia de conciliación No 012-2000, entre la apoderada del demandante, señor Felix Hernando Segura y la appodereda del Distrito Capital de Bogotá . Alcaldía Local de Negativa. El ministerio público declaró cerrada la etapa de conciliación prejudicial porque los interesados en el asunto no pudieron llegar a un acuerdo. (Fls. 14 y 15 c 1).

- Con auto de 11de mayo de 2000, se inadmitió la demanda en razón a que el Fondo de Desarrollo Local de Engativa no tiene personería jurídica, a pesar de que el DECRETO 1421 de distrito de Bogotá haya facultado a los fondos locales para contratar. Se concedió a la parte actora el término de cinco días para subsanar la demanda y con fundamento en lo anterior, dentro del término establecido, la parte demandante subsanó la misma manifestando que: "(.)la entidad demandada para todos sus efectos se denominará ALCALDIA MENOR DE ENGATIVA (.) ( Fl.34 c 1).

- Mediante auto de 11 de julio de 2000, e admitió la demanda y se ordenó el trámite de ley. (Fl.44 c1).

- El auto admisorio de la demanda fue notificado en forma legal tanto al Fondo de Desarrollo Local de Engativa como a alcaldía Mayor de Bogotá D.C.; esta ultima designó apoderado quien estando dentro del termino legal contestó la demanda (Folios 61 a 64 C.P.), manifestando que se pone a toas y cada una de las presiones, declaraciones y condenas de la demanda, por carecer ellas de fundamento jurídico y fáctico. Agrega que la demanda procedió en todo momento, tanto en la etapa precontractual como en el desarrollo del contrato "ciñéndose" a los parámetros constitucionales y legales, especialmente a los nombrados por la ley 80 de 199. Estatuto General de Contratación de la Administración Publica". Frente a los hechos sostiene que: AL PRIMERO: Es cierto en cuanto dice la relación a la que el Fondo de Desarrollo Local de Engativa y el actor celebraron el contrato d obra No 10 de fecha 31 de Julio de 199. Sin embrago, el actor agrega en este hecho tres cuestiones en las que cita parcialmente cláusulas del contrato, a saber: 1) Contratos adicionales (defiriéndose a la cláusula decimacuarta)., y en realidad mi representada no suscribió ningún contrato adicional con el acto. 2) En cuanto a la remuneración del contratista, en la que el actor involucra situaciones imprevistas que lo llevaron a suspender las obras, me atengo a lo que resulte probado, no sin advertir que la cláusula séptima del contrato es muy clara y concluyente en el aspecto de revisión de precios, sujetando su reconocimiento al hecho de que la reclamación de los mismos fuera efectuada dentro del mes siguiente a la ocurrencia del hecho que los motivo, lo cual no ocurrió en el caso presente. 3) liquidación del contrato, la cual hasta el momento no se ha realizado. AL SEGUNDO: No es cierto que haya existido lo que el actor denomina "contrato adicional". Debe probar y sustentar cada uno de los aspectos que presenta en este hecho, por los medios idóneos dentro del proceso. AL TERCERO: En este hecho ratificó loa firmado en el anterior, en el sentido que no hubo ninguna clase de contrato adicional, de compromiso adicional de mi representada al adquirirlo en el contrato 010 del 31 de julio de 1997. El contratista no efectuó ante el Fondo oportunamente ninguna gestión ni reclamación para el reconocimiento d obras adicionales. AL CUARTO: No me consta. Me atengo a lo que resulte aprobado idónea, oportunidad y fehacientemente dentro del proceso. AL QUINTO: No me consta. Me alegro a lo que resulte probado dentro del proceso. AL SEXTO: Es cierto que no se realizó liquidación del contrato. No me consta que el Fondo haya recibido las obras, como lo afirma el actor a satisfacción, lo cual debe probar dentro del proceso. AL SEPTIMO: No me consta, debe probarse"

Como razones de la defensa hace referencia a que la petición de reconocimiento de obras adicionales, no fue debidamente autorizada por la entidad contratante, puesto que no se dieron los supuestos contemplados en la cláusula décima cuarta del contrato, el valor solicitado por el contratista por concepto de obras adicionales supera el 50% permitido para suscribir contrato adicional, el cual por lo de mas efectivamente no se hizo, puesto que la ley 80 de 1993 no le permite y la solicitud de revisión de precios fue extemporánea por cuanto la cláusula séptima del contrato consagra claramente sus razones, motivos y sobre todo el tiempo correspondiente. (Fls. 6 1 a 64 c. 1).

- El auto del 28 de Noviembre de 2000, se ordenó la práctica de las pruebas conducentes, pertinentes y útiles. (Fl. 66 c 1.) y por auto del 6 de febrero de 2001 se decretó la práctica del dictamen parcial solicitado por la parte demandante, Fls 69 y 79 c 1)

- En escrito radicado el 5 de agosto de 2002, la apoderada de la parte actora objetó por error grave el dictamen pericial (Fl.98 y 99 c. 1), objeción que fue negada por presentarse en forma extemporánea (Fls. 101 a 104 c. 1).

- Clausurado el debate probatorio, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Tanto el Ministerio Publico como la entidad demandada guardaron silencio, mientras que la demandante presentó alegatos de conclusión manifestando ratificarse ene l contenido de cada una de las pretensiones. Asimismo, consideró importante: "(.) dejar claro de que a pesar que el trabajo pericial se realizo de manera diligente y responsable, en él no se incluyó el valor del lucro cesante, de las sumas a pagar actualizadas, una cosa es la actualización de las sumas debidas que corresponde EL BENEFICIO ECONOMICO NORMAL QUE SE HABRIA DERIVADO DEL PAGO OPORTUNO del valor de la obra adicional y de las actas de reajuste No 01 y 02 de la obra principal y adicional respectivamente, según consideraciones sobre corrección monetaria y pérdida de la rentabilidad del dinero (IPC mas % legal) y otra muy diferente es el LUCRO CESANTE de esa suma actualizada, que corresponde al rendimiento del dinero por el periodo comprendido entre la fecha en que debieron cancelar las actas impactadas, hasta cuando tenga lugar el pago de ellas(.)" (Fls. 112 a 114 c.c).

RELACIÓN DE LAS PRUEBAS

  1. Contrato de obra nuecero 010 /97, acta Parcial de obra suscrita el 12 de febrero de 1998, acta de liquidación parcial contrato, acta de obras adicionales, acta No 01 de ajuste al contrato 010/97 acta No 02 de ajuste a obra adicional, acta de conciliación Prejudicial con fecha 17 de Febrero de 2000 (Fls. 16 a 31c1).
  2. OJ-2133-2000 suscrito por el Asesor Jurídico del Fondo de Desarrollo local de Engativa mediante el cual remite a este tribunal los documentos relacionados con el contrato de obra No 10 de 1997. (Fls. 1 a 322 c 2.)
  3. Dictamen rendida por los peritos Raúl Botero Rivera y Carlos Arturo Escobar Fierro quienes calculan los valores actualizados dejados de pagar al contratista con IPC mas intereses legales en la suma de $36.054.362 (Cuaderno 3).

PRESUPUESTOS PROCESALES

Caducidad y procedibilidad de la acción

De conformidad con las peticiones de demanda se instauró una acción correspondiente a las controversias contractuales, contempladas en el articulo 87 del C.C.A., derivada de la celebración de un contrato de obra publica entre el actor y el demandado, suscrito el 31 de julio de 1997 y de conformidad con los literales c) y d) del numeral 10 del articulo 136 del Código contencioso Administrativo, en las acciones referentes a contratos que requieran de liquidación, bien sea que ésta se realice de común acuerdo o en forma unilateral, el término de caducidad será de dos (2) años contados a partir de la suscripción del acta o de la ejecutoria del acto Administrativo, según el caso. Por lo mismo, como a la fecha de la demanda, 10 de abril de 2000, (fl. 13 vlto c 1) el contrato, que por demás es de obra pública y requiere de liquidación, no se avía liquidado, de la misma fue presentada en tiempo, pues no había comenzado a correr dicho termino.

Legitimación el la causa.

El actor, Ingeniero Felix Hernando Segura Mesa se encuentra legitimado en esta causa por activa, por ser el contratista perjudicado con el presunto incumplimiento de la entidad demandada. Respecto a la entidad publica a la que se le notifico la demanda, encuentra la Sala qué está llamada a ocupar un extremo pasivo de la relación procesal. El Distrito Capital Bogotá que goza de una autonomía administrativa y financiera y d capacidad legal para comprender como demandada en estos casos, por su calidad de representante judicial del Fondo de Desarrollo Local de Negativa y según el demandante, no haber pagado la suma adeudada al contratista.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el caso que ocupa la sala, el autor depende que se declara el Distrito Capital de Bogotá - Fondo de Desarrollo Local de Negativa incumplió el contrato No 010/97, por no haber pagado el valor de la obra adicional ejecutada y en su obra principal no haber reconocido y pagado el valor de sus reajustes.

En primer termino se ocupara la Sala del presunto incumpliendo por parte del Fondo de Desarrollo Local de Negativa, frente ala obra principal por no haber reconocido y pagado el valor de los reajustes. Al respecto, la cláusula sétima del contrato de obra No 010 de 1997, celebrado entre el Ingeniero Felix Hernando Segura y Fondo de Desarrollo Local de Negativa estableció lo siguiente: "CLAUSULA SEPTIMA .REVISION DE PRCIOS: reentiéndase por revisión de precios los ajustes que se pagarán con el fin de mantener la igualdad o equivalencia económica entre las partes, la revisión de precios s e ocasionará solamente, cuando se produzcan actos, hechos o situaciones de carácter imprevisto, que afecten el equilibrio económico de las partes por causas no imputables al solicitante. (PREVIA COMPROBACION DE LOS MISMOS) serán pagados siempre y cuando sean presentados dichos ajustes dentro del mes siguiente ha (sic) ocasionado el hecho de que por motivo, (sic) para tenerlos en cuenta en las actas parciales o finales, todo lo anterior siempre que la obra haya sido ejecutada dentro de los términos del programa de obra establecido. Tales ajustes se efectuarán mediante la aplicación de las siguientes formulas, según sea el caso: Obras de edificaciones: Los ajustes se liquidarán (.)

Para tener una mejor comprensión del asunto planteado, esta Sala considera pertinente recordar lo relativo al equilibrio económico de las partes contratantes, sobre lo cual el Consejo del Estado ha señalado que: la ecuación financiera clama aplicación en los llamados contratos "conmutativos" dado que cualquier variación en la economía de éstos, durante su vigencia, rompe el equilibrio convenido. Dicho equilibrio económico puede verse alterado, durante la ejecución del contrato, por las siguientes cláusulas. 1º Por actos o hechos de Administración contratante. 2º Por actos de administración como estado; y, 3º Por factores exógenos a las partes del negocio". El equilibrio económico puede verse alterado durante la ejecución del contrato por razones tales como actos o hechos de la administración contratante, en cuyo grupo pueda ubicarse el uso de los poderes exorbitantes de la administración . modificación, interpretación y terminación unilateral . y el incumplimiento de ésta. También lo puede hacer pro actos de la administración como Estado y es aquí donde recobra aplicación la teoría conocida como " el hecho del príncipe", según la cual cuando la causa de la agravación deviene de un acto de la propia administración contratante, o de un acto, hecho u operación atribuibles al poder público en cualquiera de sus ramas que perturben la ecuación contractual en perjuicio del contratista, debe éste restablecer. Y e un tercer evento lo puede ser por factores exógenos a las partes del negocio"1

Además, estos factores que alteran el equilibrio económico del contrato, deben ser probados, pues no basta con alegar su existencia para pretender la revisión y adopción de medidas tendientes a restablecer el presunto desequilibrio ocasionado.

Al respecto, la cláusula séptima del contrato, es clara al establecer el procedimiento a seguir, en caso de presentarse circunstancias que rompan la ecuación económica del contrato y así cuando el contratista percibió tales circunstancias de carácter imprevisto, contando con las directrices establecidas en el contrato, debía informar a la entidad contratante dentro del mes siguiente a su ocurrencia, situación que no se encuentra plenamente probada en el presente caso. De esta manera, no basta con alegar la ocurrencia de estas circunstancias para pretender una remuneración mayor a la inicialmente pactada, es menester que el contratista se acoja al procedimiento establecido por mutuo acuerdo entre las partes al momento de la celebración del contrato.

No tiene esta sala certeza de cuáles y en que momento de la ejecución del contrato ocurrieron tales circunstancias que dieran lugar al pago de reajustes, pues si bien obran en el acervo probatorio de actas de ajuste No 01 y 02, éstas solamente han sido firmadas y por tanto reconocidas por el ingeniero Félix Hernando Segura Mesa de manera que no se está probada la aceptación de la demanda y la realidad de los hechos que en ellas constan.

En segundo término, entra la sala a revisar el presunto incumplimiento de la entidad demandante en el pago de la obra adicional ejecutada.

En relación con las obras adicionales, la cláusula décima cuarta del contrato de obra No 010 de 1997, celebrado entre el ingeniero Félix Hernando Segura Mesa y el Fondo de Desarrollo Local de Negativa contempló o siguiente: "CLÁUSULA DECIMA CUARTA . OBRAS ADICIONALES: Entiéndase por obra adicional aquella cuya naturaleza esta determinada por este contrato, según las cantidades de obra relacionadas en la cláusula primera cuya cantidad o plazo por circunstancias especiales como son: Cambio de especificaciones, variaciones de cantidades estimadas y el valor del contrato, no aparecen relacionadas. En los mencionados eventos las partes contratantes suscribirán contratos adicionales, teniendo en cuenta que los precios unitarios de adición serán los establecidos en el contrato principal. Las obras adicionales serán calificadas técnica y previamente por el inventor y aprobadas por EL FONDO. De conformidad con lo establecido en el articulo 40 de la Ley 80 de 1993, el contrato no podrá adicionarse en mas del 50% de su valor inicial"

De manera que, a consideración de esta Sala, lo primero que se debe determinar es la existencia de las obras adicionales alegadas por el demandante, posteriormente constatar la existencia o no de un contrato adicional y finalmente analizar si el contratista tiene o no derecho al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de estas obras adicionales.

El dictamen pericial proferido por los Ingenieros Raúl Botero Rivera y Carlos Artura Escobar Fierro, que obra como prueba en el libelo, y frente al cual no hubo objeciones en tiempo, estimó que: "(.)en efecto l contratista Félix Hernando Segura, atendiendo las exigencias del Fondo de Desarrollo Local de Negativa y poder cumplir con todos los trabajos necesarios para ejecutar la total repavimentación del patio del Instituto Técnico Distrital Juan del Corpas. Se realizó unas obras adicionales que fueron autorizadas verbalmente por el Alcalde Local de Engativa y que junto con la obra principal, se recibió a satisfacción por parte de interventor externo del Fondo de Desarrollo Local de Negativa Ingeniero Edgar Román Torres A, firmó el acta de Obras adicionales ejecutadas por el contratista Félix Hernando Segura (F18 c. 1) por valor de $12.943.962.44. (.). E n oficio d fecha 15 de octubre de 1999 (F63 c.2) el interventor externo del Fondo de Desarrollo Local de Negativa, Ing. Edgar Román Torres A, le comunica a la Doctora Yazmina Araujo, asesora Jurídica del F.D.L.E., que las obras adicionales del contrato No 010 de 1997, fueron ordenadas verbalmente por el Alcalde Local de Engativa, Doctor Fernando German González. "(Fls. 7 a 9 c.3).

Por lo mismo, observar la sala que el dictamen pericial da cuenta de la existencia de las obras adicionales (Folios 7 al 17 de c.3), lo cual se corrobora plenamente con el análisis de los demás documentos aportados como prueba:

  1. Acta de recibo parcial de obra a satisfacción, de 12 de febrero de 1998 (F20 c. 1) suscrita por Fernando German González G. Representante del F.D.L.E., el ingeniero Edgar Román Torres A., interventor externo y Félix Hernando Seguro Mesa, contratista, que da cuenta de existencia de las obras adicionales alegadas por el demandante.
  2. De igual manera, el oficio de fecha v 16 de Febrero de 1998 (fl.242 C 2.) Por medio de la cual el ingeniero Director de interventoría Edgar R. Torres Agudelo, manifiesta al Fondo de Desarrollo Local de Negativa su extrañeza por la remisión tardía de la copia de la adición al contrato No 010 de 1997, y solicita la tramitación de la disponibilidad por cuanto "el contratista realizó sus obras de acuerdo a lo solicitado y no creo posible que tenga que perder la intervención realizada".
  3. Acta de obra adicionales (Fl. 318 c. 2), firmada por el Ingeniero Edgar Román Torres, interventor externo del F.D.L.E. y el contratista Félix Hernando Segura.
  4. Oficio del 15 de octubre de1999, por medio del cual el inventor del F.D.L.E. Milton Francisco Martínez manifiesta ala doctora Yazmina Araujo R., Asesora judicial del F.D.L.E. que: (.) vistos los antecedentes del contrato de obra No 10 de 1997, se encontró una acta de recibo final donde además de las obras inicialmente pactadas se anexa un acta de obras adicionales ( folio 122 de la carpeta de contrato) por valor de $13.136.755.00 con las firmas del contratista y el inventor externo ingeniero Edgar Román Torres A. por lo tanto el fondo de Desarrollo y su inventoria bajo el principio de la buena fe y considerando que el inventor externo es el representante de la administración pública en este contrato, considera que las obras adicionales fueron ejecutadas, con las cantidades relacionadas en el acta mencionada" (fl.267 c 2).

Con fundamento en lo anterior, ha llegado esta Sala de decisión a la plena certeza de la existencia de las obras adicionales alegadas por el demandante; sin embrago, luego de analizado el acervo probatorio, encuentra que para su reconocimiento, no se celebro entre el contratista y la entidad demandada ningún contrato adicional, por lo cual no encuentra procedente la reclamación del valor por vía de la acción de controversias contractuales.

Por lo mismo, no es de recibo considerar que el Fondo de Desarrollo Local de Engativa "creyó" que la obra adicional era una donación o un "arreglo" del contratista pues no es dabie suponer que, en presencia de un contrato oneroso y conmutativo, un contratante recibida a entera satisfacción mas de lo acordado inicialmente y pretenda no reconocer y pagar el exceso. Esto escapa al principio de la buena fe que debe gobernar las relaciones negociables y la equidad como regla general de derecho que gobierna todos los actos y negocios jurídico, especialmente los estatales. No puede la administración desconocer que la ejecución de estas obras adicionales generó para el contratista un gasto extra, de manera que al empobrecimiento del contratista correspondió un enriquecimiento equivalente de la administración que carece de justificación alguna.

Al respecto. El Consejo de Estado, ha expresado que en algunos eventos, entre ellos cuando el daño causado proviene de la ejecución de una obra, sin que exista un contrato perfeccionado y legalizado de conformidad con las normas legales vigentes, puede solicitarle la declaración la declaración de existencia del respectivo negocio jurídico, en ejercicio de la acción contractual y ha expresado adicionalmente, que : "(.) para efectos de establecer si procede dicha acción o la de preparación directa, debe establecerse si las partes, en la práctica, han incurrido o no la definición del tipo negocial, esto es, si la conducta realizada por ellas da lugar al surgimiento del contrato que aspiraron a celebrar. Si la respuesta es afirmativa deberá concluirse que se cumplieron los requisitos previstos en la forma para declarar la existencia y eficacia del negocio por lo cual la acción procedente será la acción contractual; si es negativa, dicha acción no podrá prosperar. En efecto la ausencia de la totalidad de los tramites necesarios para la formalización escrita del contrato y su posterior perfeccionamiento permite concluir que el negocio jurídico es inexiste.

En el caso debatido en el presente proceso, se advierte que no se dio cumplimiento al procedimiento previsto en la cláusula decida cuarta del contrato No010/97, y, en general en las normas aplicables en la época de los hechos, para acordar las condiciones propias de un contrato de obra entre el contratista y el Fondo de Desarrollo Local de Negativa, y mucho menos se adelantaron las etapas necesarias para lograr su perfeccionamiento y legalización. Así, no puede considerarse que la acción procedente fuera la contractual, prevista en el articulo 87 del codigo Contencioso Administrativo.

Sin embargo considera esta sala que, con el fin de garantizar la prevalencia dl derecho sustancial, en cumplimiento de lo dispuesto en la Constitución Política y teniendo en cuenta que el juzgador debe interpretar la demanda, haciendo uso del principio iura novit curia, cuando intentándose una de las acciones mencionadas, resulte procedente la otra, teniendo en cuenta los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones, determina que la acción procedente en el presente caso es la acción in rem verso.

A este punto, considera la sala prudente analizar la figura del enriquecimiento sin causa, que como regla general del derecho, permite fundar el ejercicio de la acción prevista en el articulo 86 del Código Contencioso Administrativo para reparar el daño sufrido por quien ha resultado empobrecido, a expensas del enriquecimiento del otro.

Son elementos propios del enriquecimiento sin causa: " 1- Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligatorio haya obtenido una ventaja patrimonial. (.) 2- Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecimiento haya costado algo al empobrecido (.) 3- Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica. (.) 4- Para que sea legitimada en la causa de la acción del in rem versos e requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquier otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos (.) 5- La acción .. No procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley (.)2.

Sobre este tema el Consejo de Estado, ha expresado: " Cuando el articulo 95 de la Constitución Política señala que el respeto a los derechos ajenos es deber de toda persona, ha elaborado un marco jurídico de tan amplio contenido que en su interior cabe la responsabilidad de los particulares y notables títulos jurídicos de imputación de la responsabilidad patrimonial del Estatuto cuya consagración especifica se encuentra, como es sabido, en el articulo 90 de la carta Política. En la riqueza de esa preceptiva constitucional se destaca, para el caso que hoy se juzga, la prohibición del enriquecimiento injusto, cuya trasgresión por una persona jurídica de derecho público hace que se impute el daño antijurídico que la disminución patrimonial sufrida por la victima supone.

No se podría entender de otra manera que la razón finalista de nuestro ordenamiento jurídico político sea asegurar a los integrantes de la Nación la convivencia, la justicia, la libertad y la paz como lo prescribe, de entrada, el preámbulo de la Constitución de 1991; ni, que, entre los fines esenciales del Estado se encuentre el de garantizar los derechos que el catálogo constitucional consagra, o que la razón de existencia de las autoridades y de las instituciones estatales sea, entre otras, la de proteger los bienes, derechos y libertades de las personas residentes en Colombia (articulo 2º), entre los cuales hay que subrayar aquí la propiedad privada y los derechos adquiridos con justo titulo (articulo 58)".3

Con fundamento en lo anterior, procederá la sala a analizar las pruebas que obrando entro del proceso, a fin de establecer si se encuentran presentes, en este caso, los elementos propios del enriquecimiento sin causa, y en consecuencia, la responsabilidad de la entidad demandada.

El primer elemento hace referencia a la existencia de un enriquecimiento, que se traduce en una ventaja patrimonial obtenida, por la entidad demandada, esta ventaja puede ser positiva o negativa, es decir, no sólo en el sentido de adición de algo, en este caso, la obra adicional, de no haber sido ejecutado por el contratista, habría sido objeto de celebración de otro contrato; sino también en el de evitar el menos cabo de un patrimonio. Los derechos descritos muestran con calidad que existió un desplazamiento patrimonial del actor hacia el Fondo de Desarrollo Local de Engativa, consistente en la construcción de unas obras adicionales, cuyo pago no fue posible por la no suscripción del contrato adicional correspondiente; tal fenómeno generó, por acrecimiento, un incremento en el patrimonio de la entidad pública y un empobrecimiento correlativo del contratista.

El segundo elemento se refiere a que a expensas del empobrecido se haya efectuado el enriquecimiento y está comprobado que para cumplir con los requisitos de la obra, el contratista Felix Hernando Segura Mesa dispuso de su patrimonio con la esperanza d eque los dineros invertidos serían posteriormente restituidos por el Fondo de Desarrollo Local de Engativa. La conducta del demandante al realizar la aludida construcción adicional estuvo asistida de la mas absoluta buena fe y con el exclusivo propósito de cumplir adecuadamente sus obligaciones contractuales.

Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en fallo del 19 de noviembre de 1936 conceptuó que:

"En el enriquecimiento torticero, causas y titulo son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación ene l enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley."

De manera que si de tiene en cuenta que entre el contratista y la entidad demandada no se celebro contrato adicional, para el reconocimiento de las obras adicionales, se considera que el desequilibrio entre los dos patrimonios se ha producido sin causa jurídica alguna, Es precedente la acción de in rem verso, pues para ello se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos.

En consecuencia de los anteriores argumentos, la Sala accederá parcialmente a las súplicas de la demanda.

PERJUICIOS

Acoge a esta Sala el criterio adoptado por el H. Consejo de estado, según el cual, el objeto del enriquecimiento sin causa es el de reparar un daño, pero no el de indemnizarlo. Sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado.

En las pretensiones solicita el demandante que s ele pague el valor correspondiente por la obra adicional ejecutada, en la suma de $12.948.962.44. Siendo así las cosas, la suma a pagar sería de DOCE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS ($12.948.962), la cual se procederá actualizar , así:

Actualizacion

Va =

Vh x

Índice final (fecha de la sentencia)

 

 

Índice inicial (Fecha en la que debió efectuarse el pago, se tomará como tal, la fecha en la que se efectuó el pago final del contrato de obra No 010 de 1997)

VA=

$12.948.962

146.98 enero de 2004

 

 

97.78 junio de 1998

VA= $19.423.443

COSTAS:

Se abstiene la Sala de condenar en costas a la parte demandada, porque no se dan los supuestos consagrados por el articulo 171 del C.C.A., reformado por el 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo discurrido es que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION TERCERA, SALA DE DESCONGESTIONAMIENTO, administrativo justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley.

FALLLA

PRIMERO: Declarase al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - Fondo de Desarrollo Local de Engativa, patrimonio responsable de los perjuicios ocasionados a la parte actora, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA- Fondo de Desarrollo Local de Engativa, a pagar a favor del demandante, por concepto de perjuicios materiales la suma de DIECINUEVE MILLONES CUATROSCIENTOS VEINTITRES MIL CUATROSCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($19.423.443).

TERCERO: Dése cumplimiento a lo nombrado en los articulos 176 y 177 del C.C.A., para efectos de ejecución de la presente sentencia; entendiéndose esta condena en concreto.

CUARTO: Sin condena en costas.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

(Discutido en sesión de la fecha Acta Nº 7

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

CECILIA DEL ROSARIO PEÑA MEDINA

MAGISTRADO

MAGISTRADA

CAROLINA VELASQUEZ BURGOS

MAGISTRADA

NOTAS DE PUE DE PÁGINA:

1 Consejo de Estado. Sección Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Santefé de Bogotá D.C. quince (15) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

2 Consejo de Estado - Sección Tercera sentencia del 30 de noviembre de 2000, expediente: 11895, MP: Dr. Alier Eduardo Hernández Eniquez

3 Consejo de Estado - Sala de los Contencioso Administrativo - Sección Tercra. Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Consejero Ponente: Dr. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ