RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN SEDE BOGOTÁ SECCIÓN TERCERA .SALA DE DECISION MAGISTRADO PONENTE Dr. ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A. Bogotá D.C., once (11) de Enero de dos mil uno (2001) MAGISTRADO PONENTE: CLARA STELLA RAMOS SARMIENTO EXPEDIENTE: No. 97-D-13979 ACCION CONTRACTUAL ACTOR: NELLIRETH SALAZAR SALAZAR Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente al proceso que ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., promovió mediante apoderada, la señora NELLIRETH SALAZAR SALAZAR contra el Distrito Capital de Bogotá ."Secretaría de Obras Públicas". I. ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA A. PRETENSIONES La demandante, en escrito presentado el 7 de mayo de 1997, solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: "1. Que se declare que son nulas resoluciones 2102 del 8 de noviembre de 1996 proferida por la Señora Secretaria de Obras Públicas MARIA ELVIRA PEREZ FRANCO, y sus confirmatorias números 0015 del día 9 de enero de 1997 y 031 del 14 de enero de 1997. 1. Que se condene al Distrito Capital Santa Fe de Bogotá, Secretaría de Obras Públicas a restituir a la demandante todas las sumas, con sus ajustes a intereses de la ley que hubiere cobrado en razón de las resoluciones impugnadas. 2. Que se condene al demandado a pagar a la actora los perjuicios en las sumas que se determine en el proceso por la actuación de la entidad demandada durante el proceso contractual y de suspensiones del contrato y cualquier otro perjuicio que haya o hubiere de sufrir la demandante por causa u ocasión de la multa impugnante, los cuales en la fecha se estiman así: -Por mora en el trámite de cuentas: 6.808.243 al 16 de febrero hasta el día 16 de agosto de 1996. $6.808.243 X 11 + 6 (IPC+12/2) = 6808243 X 17 = $1.157 X 0.113 Valor de la multa impugnada $2.736.747.52 -Por los costos de administración en los períodos de suspensión: -Última suspensión: 7 meses por Utilidad estimada del contrato: (AIU contrato original de 30% o $13.372.680 en 45 días) Utilidad estimada 5% del valor del contrato. 13.372.680 / 6x 210/45 = $10.252.388 Suma la cuantía: 10.252.388 + 157.401 + 2.736.742 = $14.146.531". B. HECHOS Con fundamento de la solicitud se aducen, en resumen, los siguientes hechos: 1. El 19 de octubre de 1995 se suscribió el contrato de obra pública No. 1-070 entre el Secretario de Obras Públicas del Distrito Capital de Bogotá y NELLIRETH SALAZAR SALAZAR, para efectuar la reparación y mantenimiento de la Vía "Urbanización Compartir desde la Avenida Tibabuyes (K0 + 00) hasta el K0 + 280 MS medidas a partir de la Avenida Tibabuyes hacia la Urbanización Compartir Localidad 11 Suba, a precios unitarios fijos. 2. Por razón del incumplimiento de la entidad contratante, la contratista solicitó suspensión del contrato, ya que a 20 de noviembre no se le había entregado el diseño de estructura del pavimento, ni su localización, así como tampoco la información sobre el manejo de aguas lluvias, ni se disponía de planos. Además, no se había podido iniciar la obra, por falta de la orden respectiva por parte de la interventoría. 3. El 14 de diciembre de 1995, tal como lo hizo saber en solicitud de suspensión del contrato dirigida por la contratista a la interventoría, se presentaron dos nuevas circunstancias ajenas al contratista como fueron el intenso invierno que impidió la compactación del recebo y la mala calidad de material subrasante preexistente que obligó a su remoción en algunas zonas. 4. El 8 de agosto de 1996, la contratista no pudo continuar la excavación mecánica, por cuanto encontró una tubería de alta presión de propiedad de la Empresa de Acueducto que no estaba prevista, y para evitar que se reventara la esta (sic), tuvo que efectuar la excavación del trayecto de 110 metros lineales a mano, razón por la cual perdió cinco días de plazo. 5. El 3 de enero de 1996, la contratista requirió adición del contrato, adjuntando el cuadro de cantidades de obra y presupuesto necesarios para cumplir las metas físicas contractuales. Así mismo solicitó adición del plazo en 30 días, para contrarrestar el efecto de las circunstancias antes expuestas y reajuste de los precios, por cuanto las obras se efectuaron en 1996 y no en el año 1995 como se previó originalmente, por causas ajenas a la contratista. 6. Dentro de las cantidades de obra del contrato adicional aparecieron sardineles en concreto, que por deficiencia en el diseño original no se previeron en el contrato original y la construcción de los mismos demandó mínimo ocho días, a pesar de utilizar acelerante. 7. El 11 de enero de 1996, mediante Actas Nos. 004 007 se suspendieron los contratos con el interventor y con la contratista. Para el primero se adujeron problemas técnicos debido a los fueres aguaceros, y para el segundo, que se suspendió por 20 días, se adujo como razón, que se encontraba en trámite una adición para poder entender la totalidad de la meta física original. La firma interventora Serrano y Uribe Ltda., con oficio SC-008-96 remitió al Director Técnico de la contratante, las cantidades de obra y presupuesto para cumplir las metas del contrato, conceptuando que el plazo para terminar las obras era de cuatro semanas. Sin embargo, la adición no se tramitó en el término esperado, a pesar del nuevo requerimiento del 9 de mayo de 1996 de la firma interventora para obtener una decisión al respecto. 8. La entidad demandada congeló el pago de Acta No. 014 por valor de $6.000.000.00, mientras se resolvía lo relativo a la adición del contrato, la cual sólo se suscribió el 25 de junio de 1996, esto es cinco meses después de lo previsto en el acta de suspensión, y solamente se prorrogó por veinte días, plazo que tanto la contratista como la interventoría consideraron insuficiente. Pero la obra sólo se reinició el 5 de agosto, según consta en el Acta No.0012, mantenimiento a la contratista en estado de improductividad durante 7 meses aproximadamente. 9. El supervisor del contrato de interventoría, demoró los procesos de revisión relacionados con el contrato, lo cual perjudicó a la interventoría y a la revisión contratista, según consta en carta del 31 de julio de 1996. 10. Mediante carta del 5 de septiembre, la firma interventora conminó a la contratista, bajo la amenaza de multa por no terminar las obras en el plazo estipulado. La contratista en oficio del 6 de septiembre, manifestó que se encontraba en imposibilidad de terminar la obra dentro del plazo unilateralmente fijado por la Secretaría de Obras Públicas, dadas las circunstancias antes descritas de excavación a mano, ejecución de sardineles, recambio de recebo, reiniciación de la obra, después de largo tiempo de suspensión. Por todo lo cual solicitó una prórroga de 20 días a partir del 3 de septiembre de 1996, sin embargo, la División de Interventoría de la Entidad contratante solicitó la aplicación de multas, según oficio 003247 del 16 de septiembre de 1996. 11. A pesar de las dificultades y como consta en el Acta No. 17 del 5 de octubre de 1997, la contratista entregó satisfactoriamente la obra contratada, la cual quedó ejecutada en dicha fecha, razón por la cual no hay razón que justifique la imposición a posteriori de la multa. 12. Según el Acta No. 18de Liquidación del contrato calendada el 5 de octubre de 1996, el contrato fue liquidado sin imposición de multas o de otras sanciones y fue aprobada el 25 de noviembre del mismo año, por la Secretaría de Obras Públicas. Sin embargo, mediante Resolución 2102 del 8 de noviembre se impuso multa a la contratista, la cual fue confirmada mediante las Resoluciones 015 del 9 de enero de 1997 y 0031 del 14 de los mismos mes y año. 2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada, mediante apoderada debidamente constituida y dentro del término legal, contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, con fundamento en la legalidad de los actos demandados. Afirma para el efecto que todo contrato tiene fuerza obligatoria sobre sus contratantes, quienes están obligados a cumplir las cláusulas pactadas bajo las penas que los mismos impongan, y en el presente caso, la cláusula décima sexta del contrato en el literal g), establece las multas por mora en el cumplimiento del plazo del contrato. Así que siendo la fecha de terminación del contrato, el 3 de septiembre de 1996 y habiéndose demostrado que la terminación real lo fue el 5 de octubre del mismo año, la contratista incurrió en mora de 32 días, razón por la cual se hizo acreedora de la sanción contractual. De esta forma, se dieron los presupuestos necesarios para aplicar este tipo de multa, como son: a) Que el plazo esté vencido, y b) Que el contratista haya terminado la obra por fuera del plazo. El pacto de las multas surge del libre acuerdo de las partes expresado en la suscripción del contrato, y las entidades estatales pueden celebrar todos los pactos, convenciones y acuerdos que les permite la autonomía de la voluntad, siempre que no violen la Constitución, las Leyes, el Orden Públicos y los principios y finalidades de la Ley 80 de 1993. Propuso además de la excepción genérica que de oficio se encuentra aprobada la de Ineptitud Sustantiva de la Demanda en cuanto considera que la actora no indica las normas constitucionales violadas, ni explica el concepto de violación ni las normas violadas de la Ley 80 de 1993 con la expedición de los actos administrativos que se acusan. 3. ALEGATOS DE CONCLUSION: Dentro del término de traslado para alegar, la apoderada de la demandante presentó el correspondiente escrito, que sustentó las pruebas aportadas al procesos sobre los factores atribuibles a la Administración que afectaron la ejecución del contrato y que causaron graves perjuicios a la contratista, los cuales fueron valorados por los peritos designados para el efecto. Establece como pruebas para acreditar los hechos de la demanda, fundamentalmente, la carta de la contratista del 6 de septiembre de 1996, el Acta No. 13 del 5 de Agosto de 1996, la comunicación del 20 de septiembre de 1996 en que la firma interventora ratifica las afirmaciones de la contratista sobre las circunstancias de ejecución del contrato, el oficio SC 455-96 del 17 de octubre y certificación SC-169-96, documentos suscritos por la firma interventora sobre el desacuerdo en la imposición de multas y la imposibilidad de realizar las obras dentro del plazo unilateralmente otorgado por la Secretaría de Obras Públicos. Reitera que las acciones y omisiones de la entidad contratante que obligaron a suspender por un tiempo desproporcionado, la ejecución de las obras, causaron un grave perjuicio a la contratista. Aduce la incompetencia de la Administración para imponer las multas, una vez ejecutado el contrato, puesto que la finalidad de la multa es servir de medio coercitivo para que se ejecute el contrato que presenta mora o retraso en la ejecución, y máximo cuando la resolución que impone la multa está calendada al 8 de noviembre, esto es tiempo después d entregada la obra contratada que lo fue el 5 de octubre. Objeta que las excepciones propuestas por la demandada, por cuanto afirma haber expuesto las normas violadas y el concepto de violación con bastante detalle en el sub numeral 4.2 de la demanda, y en cuanto a la genérica, afirma que no existe. La demandada actuó mediante un abogado que dice ser el procurador judicial, pero no se allegó el poder correspondiente, por lo cual no será tenido en cuenta el escrito de alegatos presentados. 4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. La Procuraduría Judicial no actuó en esta etapa del presente proceso. II. CONSIDERACIONES Pretende la parte demandante mediante acción contractual de nulidad y restablecimiento del derecho que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 2102 del 8 de noviembre de 1996, 0015 y 031 del 9 y 14 de enero respectivamente, mediante las cuales en su orden, la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Bogotá le impuso multa en calidad de contratista del contrato de obra pública No. 1-070 de 1995 suscrito el 13 de octubre y confirmó dicha sanción. Pretende en consecuencia se condene a la Entidad Contratante a la restitución de los valores que por multa hubieran sido cobrados con intereses y ajustes, así como los perjuicios que le fueron causados durante el proceso contractual. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA DEMANDADA De conformidad con los antecedentes descritos, la demandada propuso la excepción de Ineptitud Sustantiva, por cuanto en su decir, no se determinaron las disposiciones violadas y el concepto de violación, posición que objetó la actora, y con razón, ya que revisada la demanda en efecto, aparece en el numeral 4.2 el sub-capítulo denominado "Las normas violadas y el concepto de violación e igualmente observa en el sub-capítulo 4.5 la exposición sobre la "La violación de la Ley Contractual", y en ellos específicamente desarrolla la violación a normas de la Ley 80 de 1993 como el artículo 58 y a principios contractuales, que por demás se efectuó en exposición bien detallada sobre el sentido y alcance de la violación; lo cual constituirá la base para analizar los fundamentos de la ilegalidad alegada por la actora. De esta forma, habrá de declararse no probada dicha excepción. De otra parte, la excepción genérica no será tenida en cuenta, por cuanto con ella no se está utilizando ningún medio de defensa. EL CONTRATO. Previa adjudicación resultante de la selección mediante invitación a cotizar, el 19 de octubre de 1995, entre el Secretario de Obras Públicas del Distrito Capital de Bogotá y NELLIRETH SALAZAR SALAZAR, se suscribió el Contrato de Obra Pública No. 1-070 (fl.9); cuyo objeto determinado en la cláusula primera, expresa: "El Contratista se compromete para con la SOP a efectuar la Recuperación y Mantenimiento de: VÍA URBANIZACIÓN COMPARTIR DESDE LA AVENIDA TIBABUYES (K0+00) HASTA EL K0+280 MS MEDIDOS A PARTIR DE LA AVENIDA TIBABUYES HACIA LA URBANIZACION COMPARTIR, LOCALIDAD 11 SUBA a precios unitarios fijos, de acuerdo con los requisitos y especificaciones indicados por la SOP, que se determinan por su naturaleza, cantidad, precios unitarios fijos en la siguiente forma.". El valor del contrato se fijó en la suma de $57.905.028.00 (Cláusula Segunda), el cual fue adicionado en $28.527.105.00, según adición suscrita el 25 de junio de 1996 (FL.33). El plazo de ejecución de las obras se estableció en cuarenta y cinco (45) días calendario, contados a partir de la expedición del certificado de reserva presupuestal, aprobación de las garantías y suscripción del acta de iniciación que se efectuará dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de entrega del anticipo (Cláusula Sexta). El plazo del contrato se prorrogó en veinte (20) días, mediante Primera Prórroga suscrita el 25 de junio de 1996 (fl.35); además, se suspendió en varias oportunidades en la siguiente forma: -Acta No. 002 del 22 de noviembre de 1995 (fl.17). Suspensión por 17 días calendario, desde el 12 de noviembre al 29 de noviembre de 1995. -Acta No. 005 del 14 de diciembre de 1995 (fl.22). Suspensión por 10 días calendario, desde el 14 de diciembre al 23 de noviembre de 1995. -Acta No. 007 del 11 de enero de 1996 (fl.26). Suspensión por 20 días calendario, desde el 11 de enero. El Acta No. 012 de Reiniciación se suscribió el 5 de agosto de 1996 (fl.37). Además se suscribieron las Actas Nos. 017 y 018, ambas del 5 de Octubre de 1996, la primera de Recibo Final de Obra y la segunda de Liquidación del contrato (fls. 48 y 53). ACTOS CONTRACTUALES DEMANDADOS
ANALISIS DE LEGALIDAD. Importa a la Sala, dadas las pretensiones de la demanda, analizar en primer lugar LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN para imponer multas, asunto que ha sido claramente definido por la jurisprudencia, y es así como el Consejo de Estado, en sentencia del 4 de junio de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. Ricardo Hoyos Duque, expresó al respecto: "La discusión en el presente caso, se centra en determinar si la administración pública tiene o no la facultad de imponer directamente multas al contratista durante la ejecución de los contratos estatales, no obstante que la Ley 80 de 1993 no consagró esa competencia toda vez que el artículo 14 considerado la fuente principal de las facultades exorbitantes, no hace mención alguna sobre ellas y por el contrario expresamente dispuso que las cláusulas excepcionales al derecho común son la de terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato, la declaración de caducidad del mismo, el sometimiento a las leyes nacionales y la reversión, ésta última en aquellos contratos de explotación y concesión de bienes del Estado. La ilegalidad de los actos y previamente su suspensión, se fundamento en el hecho de no haberse acudido por la entidad contratante al juez del contrato para que fuera éste el que determinara si el incumplimiento aducido por la entidad pública se presentó, pues el demandante no tiene duda de que las multas se podían pactar pero no para imponerse y cobrarse directamente por la administración pública y en el evento de que admita que si se podía imponerlas, debía hacerlo dentro del plazo del contrato. 2. Las multas en la Ley 80 de 1993. La Ley 80 de 1993 se refiere a las multas en el contrato estatal en los artículos 4º ordinal 2.22 inciso 5º y 22.1 el señalar de una parte, que las entidades estatales "adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual" y de otra, que en las certificaciones que expidan las cámaras de comercio en relación con los contratos ejecutados por las personas inscritas en registro de proponentes debe constar "el cumplimiento del contratista en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración" (resaltado de la Sala), de acuerdo con la información que semestralmente deben suministrar las entidades estatales. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la cláusula de multas no es excepcional al derecho común y ésta muy seguramente fue la razón por la cual la Ley 80 de 1993 no la incluyó en el art. 14. Y no lo es, sencillamente porque aparece prevista en las normas de derecho privado (artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio). En efecto de acuerdo con la primera de estas disposiciones pueden celebrar las partes de un contrato obligaciones con cláusula penal, la que define la ley como "aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal". Y el artículo 867 del C. Co. Por su parte expresa: "Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no puedan retractarse. ." De estas dos previsiones se desprenden que es perfectamente lícito y ello no comporta ninguna exorbitancia que las partes de un contrato pueden pactar dentro de sus cláusulas una pena (multa) en caso de inejecución o mora en el cumplimiento de una obligación, como una manera de conminar o apremiar al deudor. 2. Las multas originadas en las cláusulas del contrato. Es pregunta obligada definir si el mutuo acuerdo de las partes tiene validez en los contratos estatales como fuente de sanciones, frente a la naturaleza y las condiciones particulares de que están investidas las entidades públicas. Los contratos estatales, cualquiera que sea su objeto de acuerdo con la clasificación del artículo 32 de la Ley 80, son ante todo contratos, y como tales, vinculan a las partes contratantes que están obligadas a cumplirlos en su tenor y en ellos tienen plena aplicación los principios que recogen los artículos 1602 y siguientes del Código Civil. En consecuencia tanto la entidad como el contratista deberán cumplidos con estricta sujeción a sus cláusulas y a los pliegos que le sirven de base, cuyas condiciones jurídicas, técnicas y económicas en principio son inalterables. Tampoco pueden perderse de vista que todo contrato celebrado entre el Estado y un particular tiene como propósito fundamental el desarrollo de los fines y principios que orientan a la administración pública por mandato de los artículos 2º y 209 de la Constitución Política, 2º del Código Contencioso Administrativo y 8º de la Ley 80 de 1993. Al respecto anota el profesor Carlos Betancourt Jaramillo: ".el nuevo estatuto no sólo dejó en pie las reglas o principios que permitían en el sistema anterior (decreto 222 de 1983) diferenciar los contratos de la administración de los privados, sino que creó una categoría propia, de perfiles definidos, en la se reúnan los principios del derecho privado con los propios del derecho público y se acaba con la clasificación de contratos administrativos y privados de la administración que ya no tenía importancia práctica y que sólo creaba confusión para los administrados, quienes tenían que acudir a jueces diferentes movidos por reglas también diferentes para obtener el reconocimiento de sus derechos. El nuevo estatuto a pesar de su intento privatizador y quizá sin proponérselo, creó un auténtico contrato estatal, que no admite clases al interior de la administración. .el contrato estatal es en definitiva un contrato administrativo, peses a los principios generales del derecho común o privado que le son aplicables, porque de un lado, operan en los contratos señalados el ord. 2º del art. 14 de la Ley 80 las reglas de exorbitancia contempladas en el nuevo estatuto, y de otro, porque aún en los demás contratos estatales que no contemplen esa exorbitancia, el interés general debe justificar su celebración y ejecución, la prevención de que las autoridades no podrán actuar con desviación o abuso de poder, sino en ejercicio de su competencia y dentro de los fines previstos en la ley, marcan las diferencias en el contrato privado. Diferencias que revelan, una vez más que el contrato estatal no puede confundirse o asimilarse con el contrato privado, en el cual rigen, en principio y con todo su rigor, los principios de autonomía de la voluntad, la igualdad de las partes y la libre discusión de sus derechos y obligaciones. Contrato estatal en el cual la autonomía de la voluntad pese a las manifestaciones en contrario, se refiere más a la de la entidad contratante que a la del particular (art. 32 y 40); con derechos y obligaciones que deben armonizar más con los intereses estatales que con los particulares, marcados por el ánimo de lucro, aunque copartícipes, por colaboración de gestión estatal; y con una igualdad solo parcialmente posible, porque en él se da o juega un ingrediente de poder o potestad que no se encuentra ni es posible encontrar en las relaciones interparticulares. En otras palabras, no puede asimilarse el contrato estatal con los que celebran los particulares, porque aquél es predominantemente de adhesión, en donde una de las partes (la administración) no está en el mismo pie de igualdad, ya que posee poderes exorbitantes1, aún implícitos de interpretación, modificación, terminación, caducidad, liquidación unilaterales en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de actividades que constituyan monopolio estatal, la presentación de servicios públicos, la explotación o concesión de bienes del Estado o la construcción de obras públicas y en donde, el fin, el régimen de los derechos y obligaciones propios de determinados contratos no nace de la libre discusión entre las partes, sino que se predetermina por la administración en pliego de condiciones o términos de referencia de obligado acatamiento para las mismas (ord. 5º del art.24)1". De esta forma, y dado que la actora en los alegatos de conclusión acepta la adopción de esta tésis por la jurisprudencia, queda claro que no hay discusión sobre la competencia de las Entidades Públicas, para imponer las multas que se pacten dentro de los contratos estatales. Diferente es la OPORTUNIDAD DE IMPOSICION DE MULTAS, cuyo estudio resulta imperativo para la Sala, ya que la actora aduce como razón de ilegalidad de la resolución impugnada, que la demandada hizo uso de esa facultad cuando ya se había hecho entrega a satisfacción de las obras y se había liquidado el contrato. Para la Sala, dicho razonamiento es totalmente válido puesto que, es evidente que a la fecha de expedición de la resolución, la Administración había recibido a satisfacción la obra, objeto del contrato e inclusive ya se había suscrito el acta de liquidación, diligencias ambas que se efectuaron el 5 de octubre de 1997, según consta en Actas Nos. 017 y 018 que aparecen a folios 48 y 53 del expediente; lo cual significa que el contrato expiró y la relación contractual queda finiquitada con esta última diligencia de liquidación del contrato. No puede pues, la Administración, después de haber aceptado la ejecución de la obra en la forma en que quedó plasmado en el Acta de Liquidación, revivirlo con el único objeto de tomar acciones administrativas en contra del contratista. Sobre este punto de la temporalidad de aplicación de multas, el Concejo de Estado en la misma sentencia antes referida expresó: "6.La Temporalidad de las multas Estima el actor, que de prosperar la tesis relativa a que la administración pública no perdió por virtud de la Ley 80 de 1993 la facultad de imponer multas el acto acusado de todas maneras está viciado de nulidad por incompetencia temporal. Es cierto que la reiterada posición de la Sala es la que los poderes exorbitantes, hoy excepcionales, otorgan a la entidad una competencia también excepcional, que debe ser ejercida dentro de la vigencia de la vigencia del contrato para brindarle seguridad jurídica a la relación contractual, al punto que estarán viciados de nulidad los actos en los que se ejercitan tales poderes cuando se expiden por fuera del plazo del contrato, que es a la vez el término de vigencia de la competencia de la entidad pública para ejercer directamente sus poderes, puesto que una vez vencidos, ya será el juez del contrato el que le corresponda calificar los incumplimientos. Este principio ha sido recogido en muchos de sus fallos, tales como los dictados el 21 de febrero de 1986 (proceso 4550), enero 29 de 1988 (proceso 3616) abril 9 de 1992 (proceso 6491), febrero 15 de 1991 (proceso 5973), mayo 6 de 1992 (proceso 6661), octubre 1º de 1992, (proceso 6631), 26 de noviembre de 1996 (proceso 10.192), Julio 18 de 1997 (proceso 10.703). Las razones que justifican la limitación en el ejercicio de las potestades de la entidad contratante siguen teniendo bajo el nuevo régimen de contratación administrativa (Ley 80 de 1993). En el contrato celebrado entre las partes en este proceso, se estableció: "SEXTA: PLAZO.- EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar las obras objeto de este contrato en el término de tres (3) meses, contados a partir de la expedición del certificado de reserva presupuestal, aprobación de las garantías y suscripción del acta de iniciación la que deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días calendario siguientes y será suscrita por el CONTRATISTA, el Interventor y el Director de la División respectiva...". "SEPTIMA: DURACION DEL CONTRATO.- El presente contrato tendrá una duración igual al plazo del mismo estipulo en la cláusula anterior y treinta (30) días calendario más". De los hechos octavo y siguientes de la demanda expuestos por el autor a folios 6 y 7, se desprende: El plazo de tres (3) meses que se pactó empezó a correr el 5 de septiembre de 1994 y terminó el 5 de enero de 1995 de conformidad con las Actas 1, 2 y 3, de iniciación, suspensión y reanudación respectivamente, por lo cual el término de vigencia del contrato, de acuerdo con la cláusula séptima del mismo, iba hasta el 4 de febrero de 1995. La Administración, sin embargo, impuso la multa al contratista el 13 de abril (sic) de 1995. Con base en las fechas anteriormente citadas fundamenta el demandante la extemporaneidad en la expedición de los actos acusados que por ello estarían viciados de nulidad, no obstante que uno de los puntos de discordia que tiene con la entidad pública según sus reparos a folio 31 de la demanda es el hecho de que las obras no se iniciaron el 5 de septiembre de 1994 como se hizo constar en el acta, sino el día 28 de octubre, de ese año, ya que durante ese período no hubo ninguna actividad en las obras por dificultades presentadas con respecto a la firma que prestaría la interventoría (aunque en otro aparte de la demanda manifiesta que el "el 24 de octubre de 1994, el Ingeniero Hincapié inicia las obras en consideración a que en esta fecha la interventoría delegó al personal requerido"). De la resolución 093 del 17 de abril de 1995, mediante la cual se le impuso la multa al contratista, se tiene, que para la entidad contratante de acuerdo con los informes de la interventoría, el contratista desde el inicio del contrato fue requerido en varias oportunidades (meses de octubre, noviembre y diciembre) para que cumpliera con el contrato, requerimientos que fueron justificados en la falta de colaboración de la interventoría, que para la entidad no lo eximió de la obligación de cumplir con el plazo del contrato. A pesar de constar en oficios de 1994 que la interventoría solicitó a la entidad contratante "la aplicación de multas por incumplimiento parcial" y de que se evaluó el atraso del contratista del 30 de septiembre de 1994 al 31 de enero de 1995, la entidad sólo vino a multarlo en abril 17 de 1995, por el "incumplimiento de plazo de terminación de la obra", con fundamento en la causal del literal a) de la cláusula décima séptima del contrato, por cuanto los trabajos se debieron terminar desde el 5 de enero de 1995 y según se desprende del acto acusado no se habían terminado "hasta la fecha" (entiéndase en abril 17 de 1995). En este orden de ideas, cualquiera hubiera sido la fecha de terminación del plazo del contrato, sea la fecha de vencimiento que aduce la demandada en los actos acusados o la del contratista de "resultar fundados sus motivos de justificación el contrato estaba vencido para el 17 de abril de 1995 cuando se expidió la resolución que impuso la multa, facultad de la que pudo haber hecho uso la entidad pública demandada con fundamento en sus potestades sancionatorias hasta antes de vencerse el término de duración del contrato establecido en la cláusula séptima que era de un mes posterior al vencimiento del plazo que tenía el contratista para la entrega de las obras, lapso dentro del cual debió haber evaluado los incumplimientos que se presentaron en el contrato para conminar al contratista a cumplir a través de la causal de multas estipulada en el literal b de la cláusula décimo séptima de contrato. Esta afirmación se refuerza con lo ya dicho por esta Sección: "Las multas que la Administración puede imponer a un contratista suyo tienen una finalidad específica: Inducir el cumplimiento del contrato. Por eso la doctrina las incluye en las denominadas medidas coercitivas, provisionales, por oposición a la medida coercitiva definitiva (caducidad o terminación) que sanciona no ya incumplimientos parciales o salvables, sino incumplimientos graves que muestran que ya el contrato no podrá cumplirse. Este poder exorbitante de imposición de multas tiene un límite temporal obvio: mientras esté vigente el contrato y la medida pueda producir el efecto deseado (el constreñimiento del contratista), ya que la medida no busca sancionar porque si sino sancionar para que el contratista que esta incumpliendo se sienta compelido a cumplir. La administración impuso, en el caso subjudice, multas por fuera del límite temporal y al hacerlo afectó la medida de incompetencia ationa temporis." (Sentencia del 1° de octubre de 1992. Exp- 6631 C.P. Carlos Betancur Jaramillo) Pero además, de que la Administración impuso las multas en forma extemporánea, cuando ya no le asistía facultad para ello, es del caso proceder a analizar el hecho de que la Secretaría d Obras Públicas como contratante, otorgó un plazo dentro del cual era materialmente imposible cumplir con la ejecución de la obra, tal como consta en diferentes oportunidades por parte del propio interventor, tal como se verá enseguida. En efecto en el Acta No. 007 del 11 de enero de 1996 (fl. 26), por la cual se suspendió la obra a partir de dicha fecha, se expresa: "se suspende temporalmente por el término de (20) días, la obra por la siguiente razón: Se encuentra en trámite una adición para poder atender la totalidad de la META FISICA ORIGINAL. El tiempo estimado en el proceso interno de la SOP para la aprobación, firma y legalización del contrato es de veinte (20() días a partir del 21 de enero de 1996, lo que implica la presente suspensión por igual término, de acuerdo a lo establecido en el contrato No. 1-070 y se reiniciará el día 31 de enero de 1996 días calendario, desde el 11 de enero. El gerente de la firma interventora, por solicitud de la contratante, rindió su concepto técnico en oficio del 15 de enero del mismo año (fl. 29 C.2), el cual fue favorable a la adición del contrato y además, conceptuó sobre la necesidad de prórroga a la contratista en cuatro (4) semanas más, para terminar con la META FÍSICA ORIGINAL. Dicho concepto fue reiterado por la Interventoría en carta del 9 de mayo de 1996, en la cual además dentro de los antecedentes, se afirma que "con los recursos del Contrato únicamente de pudo avanzar 170 metros del total de 280 metros fijado en el Contrato original en razón a que las bases sobre las cuales se contrató estaban apoyadas en unas cantidades de obra y alcances del trabajo avaluados por la SOP, que Al revisar esta interventoría, anotó que debía procederse a replantearlas pues técnicamente los daños eran mayores. Como consecuencia de lo anterior, no se pudo cumplir la META FISICA original y solo como se expresó se logró avanzar 170 metros.", y solicita la interventoría se adopte una definición lo antes posible. No obstante ello, la adición sólo se suscribió el 25 de junio de 1996, al igual que la prórroga, la cual solo se otorgó por veinte días, a a partir de la reiniciación, cuya Acta No. 012 se suscribió el 5 de agosto del mismo año (fl. 37), y en efecto, se concluye que el plazo final para entregar las oras era el 3 de septiembre de 19936. De otra parte, a folio 46 de observa concepto técnico de la interventoría, esta vez para responder sobre el plazo de la obra y la cuantificación del retraso de la misma, en dicho concepto, se les textualmente: "Contractualmente el plazo pactado entre las partes para entregar las obras se terminó el pasado 3 de septiembre. Sin embargo esta interventoría, como es su obligación, quiere hacer las siguientes precisiones: a)El plazo para ejecutar las obras fue inconsultamente fijado por la SOP en veinte (20) días calendario, contrario al que estimamos: Como mínimo se requieren cuatro (4) semanas." En los mismos términos, o0bra certificación, reconocida y ratificada dentro de la diligencia de testimonio recibido dentro del proceso al garante de la firma interventora, en la cual entre otros puntos hace constar: "6. Que técnicamente era imposible realizar las obras objeto de la adición dentro del plazo dado unilateralmente por la SOP a la contratistas" (fl. 61 C.2). En el testimonio, visible a folios 68 y ss, del cuaderno 2, se expresó como novedades dentro de la ejecución del contrato, cambios obligados de diseño, el invierno, los trabajos paralelos por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, la demoras por parte de la Administración en la toma de decisiones; e igualmente señaló "De ninguna manera , era posible ejecutar las obras faltantes dentro del plazo que unilateralmente le fijó la Administración a la contratista no obstante la solicitud que de un plazo mayor le hizo la interventoría a la administración para el caso concreto del as obras faltantes.", y más adelante agregó: "En condiciones normales pienso que en unas cuatro semanas habría terminado el trabajo y sobre la base de las cantidades de obra pendientes por ejecutar. Dentro del plazo otorgado no podía terminar la obra, ella necesitaba un plazo mayor.". Respecto del plazo inadecuado por parte de la administración, ha expresado el Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros: "En esta materia la doctrina se ha mostrado particularmente celosa la enseñar que EL PRINCIPIO GENERAL DE LA BUENA FE puede infringirse por la concesión de plazos que RESULTEN INADEACUADOS. Esta filosofía lleva al profesor JESUS GONZALEZ PERES a predicar: "c) Fijación de un plazo inadecuado para cumplir la prestación. Por último también puede jugar el tiempo para apreciar la existencia de una conducta contraria a las exigencias de la buena fe, si el titular del derecho subjetivo o de la potestad fija un plazo al obligado desproporcionado. Aquí, como en otras ocasiones, se impone una delimitación entre lo que sería contrario a las exigencias de la buena fe. Pues, si el plazo concedido es de tal duración que resultaría imposible en absoluto la prestación, el acto en que así se acordara sería nulo de pleno derecho sin tener que acudir al principio general de la buena fe. Esta solo operará cuando siendo posible la prestación, tal posibilidad sería a costa de unos esfuerzos y sacrificios una imposición no cebe esperar de un comportamiento leal. La jurisprudencia administrativa suele prescribir tal forma de ejercicio de una potestad en aplicación del principio de proporcionalidad. En la interpretación de la conducta humana que en más de una ocasión resulta de mayor interés que la propia ley, situaciones como la que se deja descrita merecen censura, pues dejan la impresión de que en el manejo de la relación negocial una parte pretende sacar provecho o beneficio económico a cargo de la otra, generándose por contera un desequilibrio patrimonial que de todos modos debe ser atacado. Por algo se enseña que nadie puede enriquecerse sin causa, siendo esta figura una de las fuentes de las obligaciones" (Sentencia del 22 de abril de 1998. Exp. No. 0330). De lo anterior claramente resulta que dadas las circunstancias de imposición de la multa en forma extemporánea, así como el hecho de que la misma impuso sin que mediara una causa imputable a la Contratistas, se hace imperativo declarar la nulidad de los actos impugnados por la actora, y en consecuencia, se ordenará la devolución de lo pagado por dicho concepto con la respectiva actualización- PERJUICIOS POR LA ACTIVIDAD DE LA ENTIDAD DEMANDADA DURANTE EL PROCESO CONTRACTUAL Ahora bien, igualmente pretende la demandante "que se condene al demandado a pagar a la actora los perjuicios en las sumas que se determinen en el proceso por la actuación de la entidad demandada durante el proceso contractual y de suspensiones del contrato", y para dicho efecto, es del caso reiterar el alcance del Acta de Liquidación, por cuanto es el momento de efectuar el corte d cuentas entre las partes, y en el Acta de Liquidación No. 018 suscrita el 5 de octubre de 1997 (fl. 53 C. 2), la Contratista no advirtió los perjuicios que en esta oportunidad está reclamando, entonces al suscribir el acta, las partes manifiestan su conformidad con lo que se expresa en la misma. Ha sostenido el Consejo de Estado, a este respecto: "Aquí recobra aplicación lo ya dicho sobre el alcance que tienen el acta de liquidación del contrato por mutuo acuerdo, para enfatizar que si el contratista a la hora de suscribirla no hizo salvedad alguna con relación a las obras adicionales y mayores cantidades de obras ejecutadas, perdió la posibilidad de obtener su reconocimiento en sede judicial. No puede entonces desconocerse un convenio que por lo mismo se considera definitivo y que le impide demandar posteriormente derechos que debieron ser reclamados por el contratista en la propia acta de liquidación, ya que al no consignarse en ella ninguna inconformidad con relación a la mayor cantidad del obra y obra adicional demostró su conformidad con la misma. Viene al caso lo ya dicho por esta Sección en sentencia del 10 de abril de 1997, expediente No. 10.608: "El hecho de que al momento de la liquidación final del contrato contratista no haya reclamado, o dejado salvedad en relación con aquellos conceptos que considera insolutos, le impide demandar a través del proceso judicial su reconocimiento. "Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato. Por vía de ejemplo se citan las sentencias proferidas en los procesos No.. 6661, actor Sociedad Mitsui & Co. Ltda.. Tokio Japón, ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo y 8310, Actor Sociedad Sinpac Ltda.., ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. "La liquidación de mutuo acuerdo realizada por ambas partes en el momento en el cual los contratantes definan cuales son los puntos en que están de acuerdo y cuales las obligaciones cuya satisfacción queda pendiente, quien le debe a quien y cuanto. Es en ese momento cuando las partes conocen a ciencia cierta si se les reconocerá o no el pago de las indemnizaciones por los perjuicios sufridos durante la ejecución del contrato. Y es esa la oportunidad que tienen de expresar las reclamaciones que quedan pendientes de solución. Si no se hace reclamación en esa acta donde las partes definen todas las cuantas que tienen pendientes en relación con el contrato, se entiende que no queda ninguna situación por definir. "La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal que las parte definan sus cuentas, que decidan en que estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel, que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento." (Sentencia del 25 de noviembre de 1999, M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque, Exp. No. 10.873). Por lo tanto, en relación con los perjuicios que se dicen ocurridos con ocasión de la mora en el trámite de las cuentas, así como los costos de administración durante los periodos de suspensión del contrato, al no haber quedado su reclamación, objeción o solicitud en forma expresa en el Acta de Liquidación, tal como se vio anteriormente, no resulta procedente su reconocimiento. SUMA A RECONOCER A FAVOR DE LA CONTRATISTA Dentro del expediente obra dictamen pericial sobre los perjuicios por daño emergente y lucro cesante causados a la contratista durante los periodos de suspensión del contrato (fls. 84 a 87) sin embargo, de conformidad con lo anteriormente expuesto, del mismo sólo se acogerá la suma que resultó por la multa, la cual será necesario actualizarla a la fecha de la presente sentencia de la siguiente forma: Dictamen Pericial "Multa impuesta por la Secretaría de OO.PP.
La anterior suma de $3.810.674.00 se actualizará de acuerdo con la siguiente fórmula:
Donde el índice inicial será el del mes de septiembre de 1999, fecha de actualización del contrato y el índice final el de la presente sentencia (enero de 1999).
Vp = $3.840.417.00 Total a reconocer por multa indexada = $3.840.417.00 III. LA DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN . SEDE BOGOTÁ . Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero.- Declárase no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, propuesta por la demandada. Segundo.- Declárase la nulidad de las Resoluciones Nos. 2102 del 8 de noviembre de 1996 proferida por la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Bogotá y sus confirmatorias Nos. 015 y 031 del 9 y 14 de enero de 1997, respectivamente. Tercero.- Condénase a la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Bogotá, a restituir a la demandante Nellireth Salazar Salazar, la suma de $3.840.417.00, por concepto de restitución de la multa más la respectiva indexación. Cuarto.- Dése cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del C.C.A., para efectos del cumplimiento de esta sentencia. Quinto.- Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen (Ac. 810/2000 C.S. de la J.) CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CAROLINA VELÁSQUEZ BURGOS Magistrada NOTAS DE PIE DE PÁGINA: 1 El contenido d elos contratos. Conferencia dictada en el Seminario Internacional de Derecho Administrativo realizado en Medellín en mayo de 1996. |