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Concepto 1086 de 2005 Departamento Administrativo de Servicio Civil

Fecha de Expedición:
14/04/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
14/04/2005
Medio de Publicación:
No se publicó


 
 

DIR-OAJ- 001026

Bogotá, 14 de abril de 2005

Doctora

MARTHA LUCÍA GUTIERREZ ECHEVERRY

Director Administrativo y Financiero

Concejo de Bogotá

Calle 343 N°27-36

Bogotá, D.C.

ASUNTO: 1086-05/ Vacaciones, Prima Técnica, Prima Navidad y Prima Semestral.

Ver el Concepto de la Secretaría General 2390 de 1994 , Ver el Decreto Nacional 1919 de 2002 , Ver el Concepto de la Secretaría General 34 de 2005, Ver el Concepto del D.A.S.C. 2548 de 2007

Apreciado Doctor:

Damos atenta respuesta a su solicitud de la referencia, radicada en este Departamento bajo el No. 1086 del 18 de marzo de 2005, en los siguientes términos, y conservando para el efecto el mismo orden en que fueron planteadas en su escrito, así:

PREGUNTA N° 1.¿Determinar el tiempo mínimo que debe acreditar un funcionario en el momento del retiro para adquirir el derecho al reconocimiento de las vacaciones?

Sobre el particular, el artículo 21 del Decreto Ley 1045 de 1978, prevé lo siguiente: "Cuando una persona cese en sus funciones faltándole treinta días o menos para cumplir un año de servicio, tendrá derecho a que se le reconozcan y compensen en dinero las correspondientes vacaciones como hubiera trabajado un año completo." (subraya fuera de texto).

La Corte Constitucional mediante Sentencia 897 de 2003, al realizar el análisis de Constitucionalidad de los artículos 14 del Decreto 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo), y 21 del Decreto 1045 de 1978 " Por el cual se fijan reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional", en lo pertinente a este artículo precisó: "El artículo 21 del Decreto 1045 de 1978, se refiere al reconocimiento de las vacaciones no causadas en caso de retiro del servicio(...).

Es decir, si el servidor público no alcanza el año de servicios para tener derecho a quince días de vacaciones como lo exige el artículo 8 del Decreto 3135 de 1968, la ley le concede un " término de gracia de un mes" (...), para que le sean compensadas en dinero sus vacaciones en forma completa. Quiere decir ello que el empleado que trabaje once meses tiene derecho al pago total de las vacaciones como si hubiera laborado un año completo (...)" ( negrilla y subraya fuera de texto).

Además de la Sentencia anteriormente referida, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 598 del 20 de noviembre de 1997, ya se había pronunciado sobre la exigencia de tiempo laborado para el reconocimiento de vacaciones causadas en caso de retiro, en los siguientes términos:

"(...) existen normas que hacen más flexible la regla general, y que favorecen al trabajador del Estado, pues el literal c) del artículo 47 del Decreto 1848 de 1969 preceptuaba que la compensación en dinero operaba también cuando el retiro se causaba antes de 15 días para cumplir el año completo. Esta norma fue derogada por el artículo 21 del Decreto Ley 1048 de 1978, que es precisamente la norma demandada en el presente caso, el cual otorga un "término de gracia" de un mes, como quiera que dispone que, en caso de desvinculación del servicio, el empleado que hubiere laborado 11 meses tendrá derecho al pago de la totalidad de las vacaciones correspondientes a un año (...)" (Negrilla y subraya fuera de texto).

3- Como vemos, conforme a la ley, el servidor del Estado no tiene derecho a la compensación en dinero de las vacaciones sino cuando ha laborado 11 meses del año en que no ha gozado de los respectivos descansos remunerados, mientras que los trabajadores privados pueden efectuar esa compensación a partir de los seis meses, en forma proporcional al tiempo laborado. Esto significa que un empleado particular que haya trabajado veinte meses y se retire tiene derecho a veinticinco días de salario como compensación monetaria, pues recibiría quince por el primer año y diez por los ocho meses del segundo año, mientras que en la misma hipótesis un empleado público sólo obtendría quince días de salario por tal concepto.(...)". (Subrayas fuera del texto).

RESPUESTA:

De conformidad con la norma y jurisprudencia transcrita, tenemos que para que sea viable la compensación de vacaciones en dinero al funcionario que se retira sin cumplir el año completo de servicios, éste debe haber laborado 11 meses.

PREGUNTA N° 2. ¿Para el pago proporcional de las vacaciones, debe existir acumulación de las mismas?

La Corte Constitucional mediante el pronunciamiento efectuado a través de la Sentencia C- 897 de 2003, refiriéndose al pago proporcional de las vacaciones preceptuó: "(...) Así las cosas, el artículo 21 del Decreto 1045 de 1978, no contraría el ordenamiento superior, en el entendido que la fracción de tiempo que exige la norma, se da a favor del servidor público para el caso del cese en el ejercicio de sus funciones sin que hubiere alcanzado a causar las vacaciones por año cumplido. En caso contrario, bajo la otra hipótesis planteada, esto es, cuando el empleado haya acumulado períodos de vacaciones en los términos permitidos en la ley, el segundo período le será reconocido proporcionalmente al tiempo efectivamente trabajado. Sólo en esos términos la norma acusada resulta ajustada a la Constitución Política. (Negrilla y subraya fuera del texto)

RESPUESTA:

Del aparte jurisprudencial transcrito se infiere que para proceder al pago proporcional de vacaciones al servidor retirado, éste debe tener un período acumulado y "el segundo período le será reconocido proporcionalmente".

PREGUNTA N° 3.¿Se debe reconocer la Prima Técnica al nivel Profesional en el Distrito Capital?

En la Administración Central el reconocimiento de esta prima se encuentra regulado en los Decretos 471 de 1990, 320 de 1995, el acuerdo 14 de 1998 y el Decreto 243 de 1999 (para asesores). De los dos (2) primeros citados- transcribiremos los apartes pertinentes:

Decreto 471 de 1990, "Por el cual se unifica la reglamentación de la Prima Técnica para las dependencias de la Administración Central del Distrito Especial de Bogotá", preceptúa: "ARTÍCULO SEGUNDO.- La prima técnica es un reconocimiento al nivel técnico científico de sus titulares y se establece exclusivamente para aquellos cargos cuyas funciones demanden conocimientos calificados. Sólo podrá ser reconocida a funcionarios que desempeñen de tiempo completo y al momento de la solicitud, cargos en los niveles Directivo, Ejecutivo y Profesional.(...)".(Subraya fuera de texto).

Decreto 320 de 1995 "Por el cual se reglamenta el reconocimiento y pago de la Prima Técnica para los niveles Directivo, Ejecutivo y Profesional de la Administración Central del Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá", en su artículo 2°, consagra: "Para el reconocimiento y pago de la de la Prima Técnica al nivel profesional se tendrán en cuanta los siguientes factores y porcentajes liquidados sobre el sueldo básico mensual: (...)".(subraya fuera de texto).

El Despacho considera oportuno aclarar en este punto, que en el caso de las Entidades Descentralizadas la Junta Directiva reglamentará dicho reconocimiento de acuerdo con las facultades establecidas en los estatutos Así las cosas, la Junta Directiva de conformidad con sus facultades, puede adoptar el contenido de los Decretos que se aplican en las entidades de la Administración Distrital del Sector Central, antes mencionados ( 471 de 1990 y 320 de 1995).

De otra parte, consideramos oportuno referirnos al artículo 27 del Código Civil, el cual sobre la interpretación gramatical de las normas, señala: "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. (...)"

RESPUESTA:

Aplicada la regla de hermenéutica jurídica contenida en el mencionado artículo 27 del Código Civil, a las citas normativas correspondientes a los decretos distritales sobre la materia, es forzoso concluir que existe la viabilidad jurídica para el reconocimiento y pago de Prima Técnica a los Servidores Distritales que ocupen cargos en el nivel Profesional de la Administración Central, siempre y cuando cumplan con los requisitos de experiencia y capacitación, entre otros, exigidos para el efecto, por las normas citadas.

PREGUNTA N°4 ¿Cual es la normatividad por cada concepto y cómo se paga en el Distrito?

Para responder los 9 planteamientos contenidos en este numeral, serán desagregados por literales, de la siguiente forma:

a. PRIMA DE ANTIGÜEDAD:

Para la Administración Central Distrital, el Concejo mediante Acuerdo 6 de 1986, creó la mencionada prima de antigüedad, a través de su artículo 10, la cual es pagadera a partir del cuarto año consecutivo de servicios en la administración central y se calcula sobre la asignación básica; así:

AÑOS DE ANTIGÜEDAD

PORCENTAJE DE RECONOCIMIENTO

MAS DE 4 AÑOS Y HASTA 9 AÑOS

3%

MAS DE 9 AÑOS Y HASTA 14 AÑOS

5%

MAS DE 14 AÑOS

7%

b. SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN:

El Acuerdo Distrital 003 de 1999, consagra que este subsidio se pagará en los términos que se decrete para los empleados del nivel nacional. Por lo tanto, para el presente año, en la administración central este auxilio se paga de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 916 del 30 de marzo de 2005, "Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones", que sobre el particular, consagra:

"El subsidio de alimentación de los empleados públicos de las entidades a que se refiere el presente decreto, que devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a novecientos cinco mil quinientos veintisiete pesos ($905.527) moneda corriente, será de treinta y dos mil trescientos sesenta y tres pesos ($32.363) moneda corriente mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva entidad.

No se tendrá derecho a este subsidio cuando el respectivo empleado disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de funciones o cuando la entidad suministre alimentación a los empleados que conforme a este artículo tengan derecho al subsidio (...)"

RESPUESTA:

El fundamento jurídico para el pago del Subsidio de Alimentación a los servidores Distritales es el Decreto 916 del 30 de marzo de 2005, y se paga tal y como el referido decreto lo señala, es decir, en la cuantía de treinta y dos mil trescientos sesenta y tres pesos($32.363) a los servidores que devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a novecientos cinco mil quinientos veintisiete pesos (905.527) m/cte.

c. AUXILIO DE TRANSPORTE:

Este auxilio se paga a los servidores Distritales, de acuerdo con los términos del Decreto 4361 del 22 de diciembre de 2004, el cual sobre el particular, consagra "Fijar, a partir del primero (1°) de enero del año dos mil cinco (2005), el auxilio de transporte a cargo de los empleadores, a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma de cuarenta y cuatro mil quinientos pesos ($44.500) moneda corriente, mensuales; el cual se pagará en todos los lugares del país donde se presta el servicio publico de transporte. (...)".

RESPUESTA:

Para el pago de este auxilio en el Distrito Capital, el fundamento jurídico es el Decreto 4361 del 22 de 12 de 2004, y su pago se efectúa en los términos allí prescritos, es decir, por la suma de $44.500,oo y para aquéllos servidores públicos que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual.

d. PRIMA DE VACACIONES:

El artículo 25 del Decreto Ley 1045 de 1978, sobre el particular, consagra: "De la cuantía de la prima de vacaciones. La prima de vacaciones será equivalente a quince días de salario por cada año de servicio."

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 29 del Decreto Ley 1045 de 1978, la prima de vacaciones no se perderá en los casos en que se autorizare el pago de vacaciones en dinero.

RESPUESTA:

Del tenor literal de la norma anotada se desprende claramente que el pago de la prima de vacaciones para los servidores que tengan derecho a ella, será equivalente a quince (15) días de salario.

e. VACACIONES:

De conformidad con lo establecido por el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978, los empleados públicos vinculados al Distrito Capital, tendrán derecho a quince (15) días de vacaciones por cada año de servicios. Esta prestación, se liquidará teniendo en cuenta los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

b) La prima de antigüedad

c) Los gastos de representación

d) La prima técnica

e) La prima de servicios o semestral

f) Los auxilios de alimentación y de transporte

g) La bonificación por servicios prestados

Lo anterior, ante el pronunciamiento del Consejo de Estado, en concepto radicado bajo el 1393, de fecha 18 de julio de 2002, en el cual expresó: " (. . . ). Como puede advertirse, existen varios factores salariales en el Distrito Capital creados o modificados mediante las denominadas actas convenio, cuando, se repite, el régimen salarial de los empleados públicos no puede establecerse por este tipo de actos jurídicos, ya que esta condición se caracteriza por constituir una situación estatutaria o legal y reglamentaria, de donde se deriva que los derechos que la integran sólo pueden ser fijados por la ley.(...).

El artículo 62 de la Ley 4ª, de 1913, señala: " En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y vacantes, a amenos de expresarse lo contrario. (..)"

RESPUESTA:

La norma legal en la cual se fundamenta el pago de las vacaciones a los servidores Distritales es el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978 y el tiempo de descanso al cual tienen derecho por cada año de servicio es de quince (15) días.

Para el cómputo de éste tiempo, deberán contarse los días hábiles, de conformidad con lo prescrito por el artículo 62 de la ley 4ª transcrita en el presente.

f. PRIMA DE NAVIDAD:

Los empleados públicos del Distrito Capital, de conformidad con lo estipulado por el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, tendrán derecho al reconocimiento y pago de una prima de navidad, la cual será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en 30 de noviembre de cada año. Esta prima será equivalente a un mes de salario que corresponda al cargo el empleado público, la cual se pagará en la primera quincena de diciembre. Esta prestación, se liquidará teniendo en cuenta los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

b) La prima de antigüedad

c) Los gastos de representación

d) La prima técnica

e) Los auxilios de alimentación y de transporte; de conformidad con lo establecido por el Gobierno Nacional.

f) La prima de servicios o semestral

g) La prima de vacaciones.

h) La bonificación por servicios prestados.

El artículo 59, de la Ley 4ª de 1923, respecto de los plazos de meses, consagra: "(...) por mes se entienden los del calendario común, (....)"

RESPUESTA:

La norma en la cual se basa el reconocimiento de esta prima para los servidores Distritales es el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, y el pago de la misma, debe hacerse de conformidad con los términos del mencionado artículo, es decir, el equivalente a un mes de salario que corresponda al cargo a 30 de noviembre, y tomando para su liquidación los factores salariales, antes enlistados, y tomando para ello los meses del calendario común.

g. PRIMA SEMESTRAL O DE SERVICIOS:

En la Administración Central Distrital, se paga esta prima en los términos del artículo 28 del Acuerdo 25 de 1990, que consagra: "Prima Semestral a los empleados y trabajadores de la Administración Central del Distrito, que hayan laborado durante el primer semestre del año y proporcionalmente a quienes laboren por lo menos tres (3) meses completos de ese semestre, y que equivale a treinta y siete (37) días de salario (...)".

El Consejo de Estado en concepto 1393 de 2002, asimiló en todos sus efectos la prima semestral a la prima de servicios, en consecuencia, constituye factor salarial para liquidar vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad y cesantías.

En las entidades descentralizadas su pago se efectuará en los términos que para el efecto señale la Junta Directiva de la Entidad.

Respecto del reconocimiento de esta prima se entenderán por meses completos los del calendario, es decir, enero con 31 días, febrero con 28, entre otros, de acuerdo con lo señalado por el articulo 59 de la Ley 4ª de 1913, cuyo tenor literal es el siguiente:

" (...) Por año y mes se entienden los del calendario común (...)"

RESPUESTA:

El fundamento legal para el pago de la prima semestral en el Distrito Capital, lo constituye el artículo 28 del Acuerdo 25 de 1990, y su pago se hará en cuantía equivalente a 37 días de salario, como allí se estatuye.

h. BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS:

Esta bonificación se reconoce de conformidad con lo señalado por el Acuerdo 92 del 26 de junio de 2003, el cual sobre este factor señala: "Reconocimiento que se hace al empleado, cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad del distrito capital. Es equivalente al 50% del valor conjunto de la asignación básica mensual, la prima por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a tope máximo señalado por el gobierno nacional para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público, en la fecha en que se cause el derecho a percibirla.

Para los demás empleados, la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los factores de salario señalados en el inciso anterior.

PARÁGRAFO. Cuando un funcionario provenga de otra entidad pública distrital o del orden nacional, el tiempo laborado en esa entidad será computado para efectos de la liquidación de dicha bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre la fecha de retiro y la fecha de la nueva posesión, no transcurrieren más de quince (15) días hábiles..."

En las entidades descentralizadas su pago se efectuará en los términos de la norma de creación expedida por la Junta Directiva.

Finalmente, consideramos importante resaltar, que la razón por la cual el reconocimiento de las prestaciones a las cuales alude su consulta, se fundamentan en las normas del orden nacional, es la aplicabilidad del artículo 1° del Decreto 1919 de 2002, por el cual se unifica el régimen prestacional de los servidores públicos.

El presente concepto no compromete la responsabilidad del Departamento, ni es de obligatorio cumplimiento o ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto Ley 01 de 1984. (C.C.A.).

Cordial Saludo,

MARIELA DEL SOCORRO BARRAGÁN BELTRÁN

Directora

Elaboró: Rosalba Salguero Franco

Revisó y Aprobó: Alba Lucia Bastidas Meza