Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...
  Régimen Legal de Bogotá D.C.    © Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.  
  Concepto 5 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 14/06/2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 14/06/2005  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
Temas
  Contenido del Documento    
   
 
 

2214200

Bogotá DC,

Junio 14 de 2005

Señora

LUZ DARY LEON QUINTERO

Calle 58 C Sur No. 75 ¿ 46

Barrio La Estancia

Ciudad

Radicación 2-2005-24885

Asunto. Consulta. Inhabilidades de Alcaldes Locales. Rad. 1-2005-17964

 Ver los Conceptos de la Secretaría General 580 y 585 de 1995; 74 de 2004; 04 y 08 de  2008  

Respetada señora León

Hemos recibido su comunicación donde eleva las siguientes preguntas:

  1. Los ediles pueden hacer parte de una terna para aspirar al cargo de Alcalde Local?

  2. Si pueden hacer parte de la terna, deben presentar la renuncia en el momento de ser nombrados como Alcaldes Locales o con qué tiempo de antelación?

  3. La curul que ocupaba al ser nombrado Alcalde quien la asume. El mismo movimiento político?.

En relación con estos interrogantes, le manifiesto lo siguiente:

1. MARCO LEGAL

1.1 NATURALEZA JURÍDICA DE LAS JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES .

El artículo 323 de la Constitución Política determina que en cada una de las localidades habrá una junta administradora elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que estará integrada por no menos de siete ediles, según lo determine el concejo distrital, atendida la población respectiva.

Estas juntas son corporaciones públicas, cuerpos de representación elegidos por el pueblo, que participan en la elaboración de planes y programas, de propuestas de inversión, que tienen funciones de vigilancia y control de la gestión pública, etc. -, y hacen parte de la administración municipal o distrital; obligadas por tanto a cumplir, en todas sus atribuciones, incluidas las electorales, las normas constitucionales de manera prevalente (art. 4° de la C. P.)

1.2 NATURALEZA DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS

El artículo 123 de la Constitución Política prescribe: "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio".

El artículo 291 de la Carta establece: "Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura.

Los contralores y personeros sólo asistirán a las juntas directivas y consejos de administración que operen en las respectivas entidades territoriales, cuando sean expresamente invitados con fines específicos".

A este respecto debe mencionarse que a propósito de la exequibilidad del inciso final del artículo 119 de la Ley 136 de 1994, en la sentencia C- 715 de 1998 la Corte Constitucional discutió la naturaleza de los miembros de las Juntas Administradoras Locales así: " que si bien es verdad que los ediles de las Juntas Administradoras Locales, como integrantes de estas Corporaciones Públicas son servidores públicos conforme a lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Nacional , no tienen, sin embargo, la categoría de empleados públicos, a los que se refiere el artículo 122 de la Carta Política, pues estos últimos son vinculados por una relación legal o reglamentaria, al paso que aquellos ostentan su investidura en virtud de una elección popular, aun cuando tienen en común que, unos y otros están al servicio del Estado y de la comunidad. Es decir, los empleados públicos son una de las categorías de servidores públicos, así como también lo son los trabajadores oficiales, los de las entidades descentralizadas territoriales y por servicios y los miembros de las corporaciones públicas".

De lo anterior, se concluye que los ediles, miembros de las Juntas Administradoras Locales, son servidores públicos más no empleados públicos.

1.3 REQUISITOS E INHABILIDADES PARA SER ALCALDE LOCAL

El artículo 65 del Decreto Ley 1421 de 1993 señala que: "Para ser elegido edil o nombrado alcalde local se requiere ser ciudadano en ejercicio y haber residido o desempeñado alguna actividad profesional, industrial, comercial o laboral en la respectiva localidad por lo menos durante los dos años anteriores a la fecha de la elección o del nombramiento".

El último inciso del artículo 84 del Decreto Ley 1421 de 1993 prescribe "No podrán ser designados Alcaldes Locales quienes estén comprendidos en cualquiera de las inhabilidades señaladas para los ediles. Los Alcaldes Locales tienen el carácter de funcionarios de la administración distrital y estarán sometidos al régimen dispuesto para ellos."

El artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993 es del siguiente tenor: "No podrán ser elegidos ediles quienes:

  1. Hayan sido condenados a pena privativa de libertad, excepto en los casos de delitos culposos o políticos.

  2. Hayan sido sancionados con la pena de destitución de un cargo público, o se encuentren, temporal o definitivamente, excluidos del ejercicio de una profesión en el momento de la inscripción de su candidatura.

  3. Hayan perdido la investidura de miembros de una corporación de elección popular.

  4. Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan desempeñado como empleados públicos en el Distrito; hayan sido miembros de una junta directiva distrital; hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el Distrito o hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo público de cualquier nivel, y

  5. Sean cónyuges, compañeros o compañeras permanentes o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, o primero de afinidad o civil, de los concejales o de los funcionarios distritales que ejerzan autoridad política o civil".

La aplicación de la inhabilidad de los Alcaldes Locales respecto de su desempeño como funcionarios de la administración distrital, debe realizarse dentro de los parámetros del nombramiento de los Alcaldes Locales y no de la elección popular de los ediles, como bien lo señala el artículo 65 del Decreto Ley 1421 de 1993.

1.4 INHABILIDAD INTRASISTÉMICA

Ahora bien, los extremos en los que se mueve la inhabilidad contenida en el numeral 4º del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993 van del empleado público a los contratistas, en consecuencia y atendiendo a que los ediles no encajan en ninguna de estas dos calidades, surge la pregunta cuál es la ubicación de los ediles en la aplicación de ésta inhabilidad si tienen un vínculo funcional más fuerte con la Administración Pública que un contratista.

En efecto, considerar que los ediles, servidores públicos, por el hecho de no ostentar la categoría de empleados públicos o trabajadores oficiales, están por fuera de la inhabilidad a que se refiere el numeral 4º del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993, desconoce el espíritu de las inhabilidades. En otras palabras, la inhabilidad respectiva, no tiene sentido predicarla por ejemplo de quienes sean empleados públicos, servidores de la localidad y excluirla de quien es servidor público edil.

1.5 MOMENTO EN EL CUÁL SE CONFIGURA LA INHABILIDAD

Lo primero que debe advertirse es que se ha discutido judicialmente a partir de cuando se cuenta esta inhabilidad hacia atrás, esto es, desde el momento en que se inscribe la candidatura o desde el momento en que el Alcalde Mayor designa a los Alcaldes Locales.

la jurisprudencia se ha inclinado por esta segunda tesis, así: la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado Sección Quinta, en el Expediente 1568 del 6 de junio de 1996 consideró lo siguiente:

"...por cuestionarse un nombramiento y no una elección por votación popular, es obvio que no hubo inscripción de candidaturas, aunque en principio podría considerarse como tal la postulación ante la Junta Administradora Local competente para elaborar la terna. Pero no previendo la ley esa asimilación, corresponde atenerse a la fecha del nombramiento para efecto de determinar hasta cuando se extendió el período de inhabilidad prescrito en el artículo 66, numeral 4 transcrito, aspecto que en el sub-lite no reviste la menor dificultad dado que el designado alcalde local continuó ejerciendo el cargo docente hasta después de producido el nombramiento."

No sobra señalar la controversia suscitada en el ámbito nacional respecto a la aplicación de las inhabilidades de los alcaldes respecto de los designados, la cual fue resuelta en el fallo de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado Sección Quinta, en el Expediente 2606 del 7 de septiembre de 2001, cuando señaló:

"4.- Es evidente que el legislador al establecer las inhabilidades de los alcaldes quiso que estas se aplicaran respecto de todos ellos, esto es de los elegidos popularmente o los de aquellos que, en situaciones de vacancia absoluta o temporal de los cargos, son designados por el Presidente de la República o los Gobernadores, según el caso. Sin embargo, al vincular dos de esas causales al hecho de la inscripción de la candidatura (causales 5 y 11) para efectos de señalar un extremo del límite temporal de las mismas, incurrió en un error de técnica legislativa, pues es claro que en relación con los alcaldes designados no es posible predicar la inscripción de candidatura, dado que, según el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, a dichos funcionarios los designan con base en una terna que para el efecto elabora el movimiento político al cual pertenecía el alcalde titular que se va a reemplazar.

Pero ese error no impide que a la causal se le de una interpretación que produzca los efectos queridos por el mismo legislador, esto es que la causal opere para todos los alcaldes, en lugar de la otra que conduciría a la conclusión de que, así el legislador haya querido establecer esa inhabilidad de manera general, sin restricciones en cuanto a la forma de acceso al servicio, por la falta de coherencia en la redacción de la norma, la causal no resulta aplicable a los alcaldes designados por el Presidente de la República o los Gobernadores.

Y una interpretación en esa dirección permite deducir que si bien es cierto la causal del numeral 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 exige un límite temporal para efectos de determinar el periodo de la inhabilidad, pues es claro que el legislador no quiso que la intervención en la celebración de contratos o la celebración de los mismos carezca de límites en el tiempo, aquel necesariamente debe estar ligado al hecho de la designación, dado que solo en la medida en que, efectivamente, se produzca ese acto, se puede configurar la inhabilidad. La inhabilidad es un hecho que impide la designación válida de un alcalde. Es, entonces, el hecho de la designación el límite temporal que permite contabilizar el periodo de la inhabilidad del citado numeral 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994."

En este orden de ideas, en relación con el régimen de inhabilidades de los próximos Alcaldes Locales, los tiempos respectivos deberán empezar a contarse a partir de la designación de Alcaldes Locales por el Alcalde Mayor.

En consecuencia la aplicación de las inhabilidades para Alcaldes Locales en el Distrito Capital se contarán dentro de los tres (3) meses anteriores al nombramiento, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia ya mencionada.

1.6 FALTAS ABSOLUTAS O TEMPORALES

Ahora bien, frente a las faltas absolutas o temporales de los ediles el artículo 67 del Decreto Ley 1421 de 1993 prescribe que: "Son aplicables a los ediles las normas del presente estatuto relativas a faltas absolutas y temporales de los concejales".

Por su parte el inciso 2 del artículo 27 del anterior Decreto señala que: "Los concejales no tendrán suplentes. Las vacantes originadas en sus faltas absolutas serán llenadas por los candidatos no elegidos en la misma lista según el orden sucesivo y descendente de inscripción."

Lo anterior, por cuanto el artículo 261 de la Constitución Política, señala que: "Las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral..."

De esta manera, si se produce la falta absoluta de un edil, que renuncie a su cargo y se presente como candidato a Alcalde, la curul será ocupada por el candidato de la respectiva lista que siga según el orden sucesivo y descendente.

1.7 PARTICIPACION EN POLÍTICA DE SERVIDORES PÚBLICOS

El artículo 25 de la Ley 734 de 2002 prescribe: "Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentran retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de ese código..."

En este orden de ideas el Código Disciplinario Único cobija a los ediles quienes son servidores públicos. Ahora bien, frente a las faltas gravísimas contempladas en los numerales 39, 40 y 42 del artículo 48 del citado código se contemplan:

"39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley."

"40. Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista."

"42. Influir en otro servidor público, prevaliéndose de su cargo o de cualquiera otra situación o relación derivada de su función o jerarquía para conseguir una actuación, concepto o decisión que le pueda generar directa o indirectamente beneficio de cualquier orden para si o para un tercero. Igualmente, ofrecerse o acceder a realizar la conducta anteriormente descrita."

2. FINALIDAD DE LAS INHABILIDADES

Las inhabilidades se deben interpretar teniendo en cuenta su objeto, razonabilidad e interpretación restrictiva en concordancia con los argumentos expuestos en la sentencia C-767 de 1998 de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad del artículo 174 Literal a) de la Ley 136 de 1994 que expresa: INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien:

  1. Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal en lo que le sea aplicable;

En esta oportunidad la Corte considero que en el entendido que en donde la persona a elegir ha sido trabajador o empleado oficial del respectivo municipio, en ese caso ya está comprendido en la inhabilidad específica para ser personero, pues habría ejercido un cargo público en el año anterior en la entidad territorial. Y si la persona ocupó un cargo en otro municipio, la extensión de la inhabilidad prevista para el alcalde es irrazonable, por cuanto en tal evento no aparece clara cuál es la protección a la función pública que se logra evitando que esa persona llegue a ser personero.

La Corte estimó que "La finalidad de este tipo de inhabilidades es impedir que una persona utilice su cargo para hacerse elegir en un cargo de control, o que, la persona electa en esa función resulte controlando sus actuaciones precedentes como servidor público. "1.

Se precisó entonces que "este peligro no existe cuando se trata de una persona que ha desarrollado su función en otro departamento, ya que la persona no puede utilizar su cargo en un departamento para hacerse elegir en otro departamento, ni resulta, en caso de ser elegida, controlando ex post sus propias actuaciones. Por ende, en este caso, la inhabilidad no encuentra ninguna justificación razonable".

El Consejo de Estado, Sección Quinta, el 6 de junio de 1996 en el expediente 1568 al interpretar la previsión legal contenida en el numeral 4º del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993 señaló que la finalidad de la norma, es la de evitar que peligre la libertad de quienes elaboran la terna o de quien designa o nombra bajo la influencia indebida de un empleado público que desempeña sus funciones en el mismo Distrito Capital.

Frente al estudio del artículo 95 numeral 5 de la Ley 136 de 1994 referente a las inhabilidades para ser elegido alcalde el Consejo de Estado, Sección Quinta el día 26 de julio de 2001 expediente 2574 consideró que: "...resulta razonable evitar que llegue a ser jefe de la administración local quien, como particular, ha participado en una contratación que interesa al municipio, sin que medie un plazo prudente que garantice la no incidencia del funcionario en las medidas , recursos y evaluaciones que se encuentran en cabeza de la administración. El plazo de un año establecido por la ley resulta entonces razonable para impedir que la marcha de la alcaldía se encuentre condicionada por las indebidas influencias de los contratistas. De esa manera se evita se evita que los intereses privados ligados al contratista puedan incidir en el ejercicio de la función pública por parte del alcalde, con lo cual se reserva la moralidad e imparcialidad de la administración municipal, la cual se encuentra al servicio del interés general (CP 209)."

La Corte Constitucional en la sentencia C-952 de 2001 al declarar exequible el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 consideró lo siguiente: "El señalamiento de un régimen de inhabilidades puede llegar a contraponer el ejercicio del interés personal del titular del derecho político que pretende acceder al desempeño del cargo o función públicos, con el interés general que se protege a través de las limitaciones al mismo. De ahí que sea factible una regulación restrictiva del derecho político aludido con reducción del ámbito de goce para su titular, bajo el entendido de que prevalece la protección de ese interés general, concretado en la moralización, imparcialidad y eficacia del funcionamiento del Estado colombiano."

3. CONCLUSIÓN

En relación con su primera pregunta, consideramos que los ediles, sin haber renunciado a su cargo, no pueden hacer parte de las ternas de candidatos de Alcaldes Locales, pues, como ya se ha mencionado, se encuentran dentro de la inhabilidad a que se refiere el artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993.

En efecto, la inhabilidad prevista en el artículo 66 ya citado tiene dentro de sus destinatarios, entre otros, a los empleados públicos distritales y a los contratistas vinculados al Distrito, dentro de los tres meses anteriores a la fecha de la designación de los respectivos Alcaldes Locales.

Obsérvese que los ediles, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, citada en acápite anterior, aun cuando no son empleados públicos, si son servidores públicos. Desde este punto de vista encontramos que respecto del objeto de la inhabilidad mencionada, esto es, la garantía de la igualdad de todos los aspirantes al cargo de Alcalde Local, los ediles se encuentren en una posición intermedia entre los empleados públicos distritales y los contratistas al servicio de las entidades que hacen parte de éste.

Lo anterior, en la medida en que tienen un vínculo menos fuerte con la Administración Distrital que el que tienen los empleados públicos, pues éstos tienen una vinculación legal y reglamentaria, que entre otras cosas les permite ser beneficiarios de un régimen salarial y prestacional definido en la ley, mientras que los ediles tienen derecho a percibir honorarios por sus asistencia a sesiones, pero carecen de derechos propiamente salariales y prestacionales.

Por su parte, la vinculación de los ediles con la Administración Distrital es más fuerte que la que existe entre ésta y los contratistas, vinculados mediante un contrato de prestación de servicios profesionales o técnicos, sin las responsabilidades politico-administrativas que ostentan los ediles.

Lo anterior tiene un efecto claro y es que precisamente el bien jurídico que pretende defender la inhabilidad, esto es, garantizar el principio de la igualdad entre los diferentes aspirantes al cargo de Alcalde Local, se ve afectado en grado similar tanto por los empleados públicos distritales, como por los ediles, miembros de la Junta Administradora Local. Desde este punto de vista, no se observa ninguna diferencia sustancial entre la situación de los empleados públicos en sentido estricto y los ediles que aun cuando no son empleados públicos, sí son servidores públicos.

En otras palabras, el rompimiento del principio de igualdad entre los aspirantes puede ser producido en este proceso de selección, conformación de ternas y designación de Alcaldes Locales, tanto por los empleados públicos distritales, como por los ediles de la respectiva localidad.

En concepto de esta Dirección, tal posición no significa que se este ampliando los sujetos de las inhabilidades, esto es, que las mismas se estén interpretando no de manera restrictiva, sino de manera amplia. Lo que se quiere manifestar es que, en la hipótesis particular de los ediles, el objeto y principios de las inhabilidades debe necesariamente interpretarse de manera sistemática con el principio constitucional de la igualdad, que esta inmerso en el objeto mismo de esta inhabilidad.

En consecuencia la inhabilidad contenida en el numeral 4º del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993 cobija a los ediles de la respectiva Junta Administradora Local, quienes han debido renunciar a sus cargos con tres meses de anticipación, respecto de la fecha en la que se debe producir la designación de Alcaldes Locales, por parte del Alcalde Mayor.

En relación con su segunda pregunta, es decir, sobre el momento en que deben presentar su renuncia, consideramos que el edil debe haber renunciado dentro de los tres (3) meses anteriores al nombramiento, para que no quede inhabilitado.

Por las razones anteriormente expuestas, nos apartamos del concepto No. 580 proferido por la oficina de estudios y conceptos en el año 1995, que sostuvo que " El edil que aspire a conformar la terna para ser elegido alcalde local, no requiere renunciar a dicho cargo, así como tampoco se encuentra inhabilitado para participar en la sesión donde se tome tal determinación. De otra parte, en el evento de ser nombrado alcalde local el edil deberá renunciar a su escaño en la Junta Administradora Local antes de tomar posesión del nuevo cargo."

En relación con su tercer interrogante, debemos manifestar que frente a la vacancia que se llegare a generar por la designación como Alcalde Local, de un edil que haya renunciado en los términos expuestos, le informo que no existe distinción entre los ediles elegidos y los llamados a suplir las vacancias definitivas o temporales, en consecuencia el mismo régimen de inhabilidades aplica para ambos y se contarán desde el momento de la elección, por cuanto son las elecciones las que le otorgan la posibilidad de ser edil.

En consecuencia no esta impedido el segundo renglón de la lista electoral, para ejercer el cargo, si al momento de la elección cumplía con todos los requisitos para ser edil.

Esta Dirección resolverá cualquier inquietud adicional relacionada con este tema.

Cordial Saludo,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

C. Información: Dra. Olga Beatriz Gutierrez Tobar

Subsecretaria de Asuntos Locales y Desarrollo Ciudadano

Secretaría de Gobierno

Dr. Raúl Navarro

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Secretaría de Gobierno

Manuel Avila Olarte - Elvira Liliana Hernández Libreros -867

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 C-767 de 1998

 
Temas