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Concepto 6 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
17/06/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
17/06/2005
Medio de Publicación:
No se publicó
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

22142000

Bogotá D.C.,

Junio 17 de 2005

Doctora

CAROL VILLAMIL ARDILA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Departamento Administrativo de Bienestar Social

Calle 11 No. 8 - 49

Ciudad.

Radicación 2-2005-25615

Asunto: Funcionario suspendido por orden judicial. Rad. 1 - 2005-25111

Respetada Doctora Carol

Hemos recibido su comunicación donde solicita concepto en relación con las medidas administrativas que el Departamento Administrativo de Bienestar Social debe tomar en el caso de la funcionaria Nohora Rocío Quintero Chaparro, contra quien el Juez 21 Penal Municipal dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, y que fuera capturada por la Fiscalía General de la Nación desde el pasado 4 de mayo, al respecto le manifiesto lo siguiente:

HECHOS

El día 5 de mayo de 2005 el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías decretó medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión a la señora Nohora Rocío Quintero Chaparro, toda vez que de los elementos materiales probatorios expuestos por la Fiscalía, se infiere razonablemente que la imputada puede ser autora de la conducta delictiva de actos sexuales con menor de catorce años, con circunstancias de agravación en concurso homogéneo sucesivo.

En consecuencia se ordenó librar boleta de detención ante la cárcel el Buen Pastor para efectos del cumplimiento de la medida impuesta.

Posteriormente la docente queda en libertad pero sigue vinculada al proceso penal. En la Resolución No. 0689 de fecha 23 de mayo de 2005 la Directora del Departamento Administrativo de Bienestar Social autorizó una licencia no remunerada a la servidora pública por el término de 30 días contados a partir del día 24 de mayo hasta el día 22 de junio de 2005, inclusive.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE UN SERVIDOR PÚBLICO Y DE PARTICULARES QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS

La suspensión provisional de servidores públicos o de particulares que prestan servicios públicos opera siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere. (Art. 157 del C.D.U)

SUSPENSIÓN POR ORDEN DE AUTORIDAD JUDICIAL

La suspensión de servidores públicos que trataba el artículo 359 de la Ley 600 de 2000 fue derogada por la Ley 906 de 2004. Dicha medida buscaba que las autoridades administrativas suspendieran a un empleado que se hallara en ejercicio de sus funciones, cuando así le sea solicitado para efectos de cualquier investigación penal. Es evidente que la suspensión de los servidores públicos a que se refería el art. 359 del C.P.P., era una medida provisional para hacer efectiva la detención del funcionario y facilitar la investigación, pero con ella no se pretendía sancionar disciplinariamente al empleado.

IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

El artículo 308 de la Ley 906 de 2004 prescribe: "El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia." (Subrayas fuera de texto)

Además de la norma señalada el Juez del presente caso, impuso la medida de aseguramiento con base en artículo 310 del C.P.P. que prescribe: "Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad del hecho y la pena imponible, deberán tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales.

2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.

3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.

4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional."

PAGO DE SALARIOS DE SERVIDOR PÚBLICO ABSUELTO EN INVESTIGACIÓN PENAL

El Consejo de Estado al estudiar la demanda de una servidora pública contra el Ministerio de Hacienda quien solicitaba la nulidad de los actos que le denegaron el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir en el lapso comprendido entre el 12 de junio de 1984 y el 10 de diciembre de 1987, durante el cual estuvo suspendida en virtud de lo dispuesto sobre el particular por el Juez Cuarto de Instrucción Penal Aduanera, se resolvió condenar a la Nación (Ministerio de Hacienda y Crédito Público), a pagarle a la actora todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir entre el 12 de junio de 1.984 y el 10 de diciembre de 1.987, por considerar lo siguiente:

"El competente para tomar la decisión de suspensión de empleados públicos es el nominador, pero no bajo el argumento de negar los derechos económicos porque se trata de una decisión jurisdiccional y no disciplinaria, sino bajo el reconocimiento de que así como su origen fue de carácter jurisdiccional penal la administración no puede hacer otra cosa que acatar la decisión absolutoria, reconociendo el decaimiento de su acto administrativo, pero no agravar la situación de quien resultó beneficiado con decisiones que dejaron incólume su inocencia.

Para este efecto es menester considerar al Estado como uno sólo, y por tanto la entidad a la cual estaba vinculado el trabajador debe restablecerlo en su derecho, aun cuando no hubiere emanado de ella la voluntad de suspenderlo.

No resulta lógico ni jurídico que si el reintegro al cargo y el pago de los salarios dejados de percibir se encuentra previsto en el caso de suspensión preventiva para iniciar una investigación disciplinaria, no lo sea también para la suspensión con base en una investigación de carácter penal, pues donde existe la misma razón, debe aplicarse la misma disposición.

Esto es, que la situación debe retrotraerse al momento en el cual el funcionario fue suspendido. El Derecho es, ante todo, razonamiento lógico, y dentro de esa perspectiva resultaría inexplicable que cuando aquél no puede ser responsable de un delito y por ende así lo declara otro organismo estatal, no se le restablecieran también sus derechos económicos". 1

CONCEPTO EMITIDO POR LA OFICINA ASESORA JURÍDICA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL

En el concepto emitido por la Oficina Jurídica del DABS se señaló: "que solo es posible el descuento o el no pago de remuneración a los servidores públicos que injustificadamente omitan la prestación del servicio a que se encuentra obligados en virtud de su relación laboral con el Estado".

La anterior conclusión deviene del estudio realizado al concepto 1345 del 7 de junio de 2001 del Consejo de Estado donde se estudió la consulta elevada por el señor Ministro del Interior, por solicitud del Presidente de la Cámara de Representantes, referente a la aplicación de la Ley 5a. de 1992 y del Código de Procedimiento Penal, en relación con la suspensión y detención de Congresistas, al respecto preguntó:

2. "¿La autorización de pago de las nóminas correspondientes a los meses de Octubre y Noviembre del año 2000, mientras se encontraban privados de la libertad, mas no suspendida su calidad congresural (sic), ni haberse emitido el dictamen a que se refiere el PARÁGRAFO del artículo 90 de la ley 5a. de 1992 por parte de la Comisión de Acreditación Documental de la Cámara de Representantes se ajusta a derecho?".

Al respecto el Consejo de Estado respondió:

"La detención preventiva de un congresista, haya sido o no suspendido en su condición de tal, justifica jurídicamente su inasistencia a las sesiones. No obstante, no es procedente la autorización de pago de los salarios correspondientes al tiempo que dure tal medida, toda vez que la misma, por ser considerada caso de fuerza mayor, constituye falta temporal que, al tenor del artículo 261 de la Constitución Nacional, debe ser provista de manera inmediata con el siguiente candidato de la lista correspondiente y será él quien reciba la asignación respectiva".

Dentro de las consideraciones que tuvo en cuenta el Consejo de Estado para estudiar la autorización del pago de asignaciones a los congresistas detenidos, se analizó el fallo proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el que se conoció y decidió la solicitud de pérdida de investidura del Representante a la Cámara Basilio Villamizar Trujillo. En dicho fallo se realizó un detallado análisis de las normas que regulan: inasistencia de los congresistas a sesiones, excusas justificables, situaciones que dan origen a faltas absolutas y temporales, y causales de perdida de investidura, todo lo cual llevó a esa Sala a concluir:

Así las cosas, encuentra la Sala que, en los casos de inasistencia a las sesiones del Congreso, por razones de fuerza mayor, si bien puede considerarse válida la excusa presentada, no deben efectuarse pagos a favor del congresista ausente, por concepto de salarios y demás prestaciones laborales, dado que la fuerza mayor constituye uno de los eventos de falta temporal, que conforme a los artículos 134 y 261 de la Constitución Política, da lugar al reemplazo inmediato. Será entonces, la persona que asuma el cargo, quien tendrá derecho a recibir el pago correspondiente". (Negrillas de esta Sala)."

CONCEPTO DE LA DIRECCIÓN JURÍDICA DISTRITAL DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR

En este orden de ideas, esta Dirección no comparte la interpretación realizada por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DABS por cuanto lo que resalta la jurisprudencia analizada es que en caso de detención preventiva no es procedente la autorización del pago de salarios durante el tiempo que dure la medida, por configurarse una falta temporal. La detención preventiva justifica el que en el caso del congresista no se pueda adelantar proceso de pérdida de investidura, ni que en el caso de un servidor público pueda alegarse abandono de cargo, en virtud de la detención preventiva.

En el anterior sentido, el Departamento Administrativo del Servicio Civil emitió el concepto número 33 de 2005 el cuál puede ser consultado en la página www.bogota.gov.co en el link régimen legal, a la pregunta elevada por el presidente de "SINALSERPUB" referente a la viabilidad de reconocer y pagar prima de navidad y demás emolumentos salariales a un funcionario suspendido por orden judicial dando respuesta el día 11 de enero de 2005 en los siguientes términos:

"Ahora bien, de acuerdo con las jurisprudencias transcritas, este Despacho considera, que durante el término de la suspensión provisional no es viable que la entidad reconozca y pague al funcionario suspendido los salarios y prestaciones correspondientes al período de la suspensión.

...

Respecto de los demás factores salariales, la entidad solo podría reconocer y pagar al servidor público suspendido, los que se causaron antes del período de la suspensión; teniendo en cuenta que la jurisprudencia solamente contempla el no pago de salarios y prestaciones sociales durante el término de la suspensión."

En este orden de ideas, los fundamentos del nominador de un servidor público investigado penalmente, para ordenar el no pago de los salarios, se encuentran en la imposición de una medida de aseguramiento, por parte de la autoridad judicial competente.

Es de suma importancia resaltar que con la medida de aseguramiento se garantizó que el servidor público no interfiera en la investigación, ni continuará cometiendo la falta, fines que coinciden con una decisión de suspender provisionalmente a un servidor público al tenor del artículo 157 de la Ley 734 de 2002.

No sobre advertir, que el derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el periodo de la suspensión se encuentra contenida en el artículo 147 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 158 de la Ley 734 de 2002, cuando en el proceso penal disciplinario concluya con la inocencia del investigado.

En este orden de ideas, nos separamos respetuosamente del concepto número 2428 del 23 de julio de 2001 proferido por la Contraloría General de la Nación que frente a la pregunta ¿Qué entidad debe realizar el pago de salarios y prestaciones sociales de un empleado de la Contraloría General de Antioquía que por orden judicial fue suspendido del cargo y posteriormente por preclusión de la investigación fue dejado en libertad? consideró lo siguiente: "Así las cosas mal podría la autoridad administrativa, con fundamento en la citada norma (Art. 147 de la Ley 270 de 1996) autorizar la realización de dichos pagos, toda vez que no hay disposición facultando a la administración para aplicarla cuando se trata de funcionarios diferentes a los mencionados."(...)

Ahora bien en la medida, en que se nos ha informado que en la nómina del mes de mayo, ya se le pagó a la servidora pública la remuneración correspondiente al período en el cual estaba detenida, el Departamento Administrativo de Bienestar Social deberá adelantar las actuaciones administrativas correspondientes para obtener la devolución de las sumas pagadas, en caso de que la servidora pública resulte condenada en el proceso penal que se está adelantando.

Cordial Saludo,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

C. Información: Dr. Aníbal García. Asesor. Fiscalía General de la Nación

Dra. Alba Lucía Bastidas Meza. Jefe Oficina Asesora Jurídica

Departamento Administrativo del Servicio Civil

Manuel Avila Olarte - Elvira Liliana Hernández Libreros - 1160-1199

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Carlos Arturo Orjuela Gongora. marzo 6 de 1.997 Radicación número: 12310