Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...
  Régimen Legal de Bogotá D.C.    © Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.  
  Concepto 7 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 13/05/2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 13/05/2005  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
Temas
  Contenido del Documento    
   
 
 

2214200

Bogotá DC,

Mayo 13 de 2005

Doctora

ALBA DE LA CRUZ BERRIO BAQUERO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Secretaría de Educación

Ciudad

Radicación 2-2005-19917

Asunto. Celebración de contrato. Día del maestro.

Rad. 1-2005-21682

Ver el Concepto de la Sec. General 018 de 2008

Respetada doctora Alba de la Cruz

Hemos recibido su comunicación en la que se solicita concepto sobre el asunto de la referencia. Su solicitud será atendida en los siguientes términos:

I. OBJETO DE LA CONSULTA.

La pregunta que se formula es si puede la Secretaría de Educación Distrital SED celebrar un contrato derivado de la aplicación del artículo 355 de la Constitución Política con la Caja de Compensación COMPENSAR, entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, para el desarrollo del día del maestro, actividad de interés público enmarcada dentro del programa "Más y mejor educación para todos y todas" dentro del Plan de Desarrollo Bogotá Sin indiferencia, sin tener en cuenta la cuantía y el proceso de selección señalado en la Ley 80 de 1993. El objeto del contrato lo constituye el desarrollo de actividades relacionadas con la recreación y la cultura, para los docentes vinculados a la Secretaría de Educación.

Se nos ha informado que la Secretaría de Educación tiene un presupuesto destinado para el efecto de 125 millones de pesos, mientras que COMPENSAR, persona jurídica sin ánimo de lucro, además de desarrollar tales actividades, aporta la suma de treinta millones de pesos, traducidos en especie.

Debe mencionarse que esta consulta se resuelve, en la medida en que sobre el punto en cuestión existen dos posiciones jurídicas al interior de la Secretaría de Educación. La síntesis de las dos tesis es la siguiente:

1. Por una parte, la Dirección de Contratación considera que dada la cuantía del contrato (125 millones de pesos) debe acudirse al procedimiento de convocatoria abierta a que se refiere la Ley 80 de 1993. El Decreto 777 de 1992 es el marco jurídico de los contratos de apoyo a que se refiere el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política. Mediante estos contratos las entidades del Estado apoyan a las personas jurídicas sin ánimo de lucro que desarrollan actividades de interés público o social, concordantes con lo prescrito en los respectivos planes de desarrollo.

Establece el Decreto 777 de 1992 que éste no aplica tratándose de contratos que se celebren con personas jurídicas sin animo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro de acuerdo con las normas de contratación vigentes.

De acuerdo con la citada norma, sostiene la Dirección de Contratación que el contrato a suscribirse con la Caja de compensación COMPENSAR, para que ésta desarrolle programas y actividades de bienestar social en los campos de la recreación, el deporte y la cultura, dirigidas exclusivamente a los docentes del Distrito, como reconocimiento de su labor, no es un contrato de apoyo, en la medida en que éste implica una contraprestación directa a favor de la Secretaría de Educación. En otras palabras, se sostiene que es un contrato conmutativo en el cual la Secretaría de Educación realiza un gasto público en contraprestación de un servicio prestado a ella.

2. Por otra parte, la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación considera que este contrato se enmarca dentro de lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, es decir, que este contrato es de apoyo y que, en consecuencia, en el mismo no son aplicables las reglas generales de selección de oferentes previstas en la Ley 80 de 1993. Sostiene esta Dirección que este tipo de contratos de apoyo tiene fundamento adicional en el artículo 152 del Decreto Ley 1421 de 1993, que se refiere precisamente a los contratos de apoyo, cuyo fundamento constitucional es el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política de 1991.

Concluye la Dirección de Recursos Humanos que COMPENSAR es una persona jurídica sin animo de lucro, la cual desarrollaría el objeto del contrato sin ninguna contraprestación o gastos por administración.

II. CONSIDERACIONES DE LA DIRECCION JURIDICA DISTRITAL.

Considera fundamental esta Dirección manifestar que la discusión objeto del presente concepto gira en torno a las características del contrato por suscribir, a las diferencias sustanciales entre los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y los contratos de asociación a que se refiere la Ley 489 de 1998 y a la inclusión de este contrato en uno de los marcos legales antes mencionados. En este orden de ideas, no se analizará las características de los contratos de apoyo, por considerarse que el contrato a celebrarse con COMPENSAR no es un contrato de este tipo, en los términos del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, tal como se mostrará un poco más adelante.

a. Características del contrato. Como ya se ha mencionado, el objeto del contrato a suscribirse es el desarrollo de actividades deportivas, recreativas y culturales por parte de COMPENSAR, y cuyos beneficiarios directos son los docentes vinculados a la Secretaría de Educación Distrital. La obligación principal de la Secretaría de Educación es financiar esta actividad a través del aporte de 125 millones de pesos, mientras que la obligación principal de COMPENSAR es desarrollar estas actividades y aportar para el efecto la suma de treinta millones de pesos, traducidos en especie.

b. Contratos de Ley 80 de 1993 y contratos de asociación. Ahora bien, en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 el contratista desarrolla las obligaciones contractuales que le corresponden a cambio de una contraprestación económica generalmente monetaria. En esta contraprestación, como es lógico en una economía de mercado, va inmersa la idea de ánimo de lucro, pues la ganancia que pretende obtener el contratista es consustancial a la celebración del contrato regido por la Ley 80 de 1993. Por esta razón, en este tipo de contratos los oferentes son, por regla general, personas jurídicas con ánimo de lucro.

Por el contrario, en los contratos de asociación a que se refiere la Ley 489 de 1998 no existe la finalidad de obtener algún tipo de lucro, sino colaborar con las entidades estatales en el desarrollo de una actividad que no es rentable desde el punto de vista económico, pero si lo es desde el punto de vista social. Por esta razón, en los contratos de asociación, los contratistas son personas jurídicas sin ánimo de lucro, cuya finalidad es colaborar con las entidades estatales en el desarrollo de un objeto contractual con las características anotadas. En este tipo de contratos existe un aporte conjunto de las entidades públicas participantes y de las personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Sobre las características de este tipo de contratos, nos permitimos citar un aparte del concepto que ya había sido expedido por este Despacho y cuyas conclusiones son pertinentes para el estudio del contrato objeto de la consulta. En este concepto se expresa lo siguiente:

"2. Contratos de asociación entre la administración y personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Otra forma contractual que podría emplearse por parte de las entidades distritales para trabajar con entidades sin ánimo de lucro es la que se encuentra consagrada en el artículo 96 de la Ley 489 de 1.998.

El artículo 96 establece que "las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

  1. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con lo objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes.

  2. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

  3. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad.

  4. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares.

  5. La duración de la asociación y las causales de disolución".

Esta disposición contempla una valiosa posibilidad en la que, por ejemplo, ciudadanía y administración unen esfuerzos y recursos para llevar a efecto una tarea común.

La Constitucionalidad de esta disposición ya fue analizada por la Corte Constitucional, quien en sentencia C - 671 de 1.999 juzgó el artículo 96 de la Ley 489 de 1.998. En aquella oportunidad, la Corte examinó la constitucionalidad de la norma a la luz del artículo 355 de la Constitución. Dada la importancia de este pronunciamiento, nos permitimos reproducir, sus apartes más importantes:

" 1. Antecedentes del artículo 355 de la Constitución Nacional de 1991.

1.1. Como se sabe, la Constitución de 1886, dentro del ámbito de competencia del Congreso de la República, le otorgó a éste la atribución de "fomentar las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo y apoyo (artículo 76-18), así como confirió también a las asambleas departamentales la atribución de "fomentar, por medio de ordenanzas y con recursos propios del departamento... las industrias establecidas y la introducción de otras nuevas "(artículo 185).

1.2. El Acto Legislativo No. 1 de 1945, en cuanto al fomento de empresas útiles o benéficas dignas de estímulo y apoyo por parte del Congreso de la República, estableció que sólo podría hacerse "con estricta sujeción a los planes y programas correspondientes", lo que significa que, desde entonces esa facultad queda limitada por voluntad del constituyente y no puede respecto de la misma aducirse la existencia de la potestad legislativa con libertad de configuración por el Congreso.

1.3. La reforma constitucional de 1968 consolidó la atribución del Congreso, las asambleas y los concejos municipales para el otorgamiento de auxilios destinados al fomento de empresas útiles y benéficas merecedoras del apoyo del Estado.

Sobre el particular, ha de recordarse que si bien es verdad que el Acto Legislativo No. 1 de 1968, fijó en el Gobierno, de manera exclusiva la iniciativa para la presentación de proyectos de ley que implicaran gasto público, de un lado, de otro y como contrapartida, autorizó a los congresistas, de manera excepcional la iniciativa en proyectos de ley para fomentar "empresas útiles o benéficas", con "sujeción a los planes y programas correspondientes", tal como al efecto se dispuso en el ordinal 20 del artículo 76 de la Carta.

1.4. Dada la desviación que en algunos casos se hizo de dineros oficiales aparentemente destinados a atender con ellos el fomento de entidades de derecho privado para fines altruistas o para la solución de necesidades vigentes de las pequeñas comunidades regionales, la Asamblea Constitucional que expidió la Carta Política de 1991, previo análisis de la anómala situación existente (Gaceta Constitucional No. 77 de 20 de mayo de 1991, página 11), en el artículo 355, decidió prohibir a "las ramas u órganos del poder público" el decreto de "auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado". Al propio tiempo, la norma citada autorizó al Gobierno, así como a las autoridades departamentales, distritales y municipales la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar "programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo, contratos en cuya ejecución se utilizarán, en cada caso, "recursos de los respectivos presupuestos", todo sujeto a la reglamentación que sobre el particular expida el Gobierno Nacional.

2. Antecedentes jurisprudenciales en relación con el artículo 355 de la Constitución.-

2.1. La Corte Constitucional, en Sentencia C-372 de 25 de agosto de 1994, (Magistrado ponente, doctor Vladimiro Naranjo Mesa), al interpretar la prohibición constitucional para el otorgamiento de auxilios a personas jurídicas de derecho privado, expresó que "la asignación de un capital público a una fundación que cuente también con aportes privados, se enmarca dentro de los criterios de donación o auxilio sancionados por el artículo 355 superior", por lo que "esa liberalidad desconoce el espíritu del constituyente por tratarse de una facultad sin control fiscal alguno", lo que podría conducir a que "se destinen los recursos del Estado a fines censurables que desconozcan de paso la vigencia del Estado Social de Derecho, la prevalencia del interés general y la búsqueda constante y necesaria de un orden social justo".

Por ello, agregó entonces la sentencia aludida que con el propósito de lograr la colaboración con los particulares para impulsar programas y actividades de interés público, el camino señalado por la Carta es el de la celebración de contratos con personas jurídicas "privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad", los que requerirán de recursos económicos "de los respectivos presupuestos" y acorde con los planes nacional o seccionales de desarrollo.

2.2. Posteriormente, esta Corporación, en Sentencia C-506 de 24 de noviembre de 1994, (Magistrado ponente, doctor Fabio Morón Díaz), los denominados "auxilios" con dineros públicos a personas privadas, ciertamente se encuentran "prohibidos por el artículo 355 de la Carta", cuando ellos son "decretados sin fundamento en programas y actividades de interés público acorde con los planes nacional y seccional de desarrollo y por fuera de los contratos que se deben celebrar exclusivamente con dichos fines", jurisprudencia que en ese punto se reitera, pero advirtiendo que, "de existir fundamento constitucional expreso" como ocurre con la "actividad de fomento de la investigación y de la actividad científica y tecnológica" a las cuales se refiere el artículo 71 de la Carta, razón ésta por la cual se manifestó por la Corte que "mediando así disposición concreta y específica sobre el objeto de la entidad y el régimen al cual estarán sometidas y el tipo de aporte, lo procedente es la declaratoria de constitucionalidad de la disposición que autorice la creación de las personas jurídicas", por cuanto "se trata de una concreta modalidad de destinación de los recursos públicos para la atención de una actividad específica de carácter público identificada en la Constitución y en la ley, con la participación de los particulares, en los términos de los artículos 69 y 71 de la Carta que prevén los fines específicos a los que pueden dedicarse" .

2.3. Más adelante, en Sentencia C-230 de 25 de mayo de 1995, (Magistrado ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell), ésta Corporación dejó establecido que "por no ser de creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta, se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del Código Civil y demás normas complementarias", es decir, con ellas se realizan actividades que "constituyen modalidades de la descentralización por servicios", razón por la cual, -agregó la Corte-, "son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos".

2.4. En Sentencia C-316 de 19 de julio de 1995 (Magistrado ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell), la Corte reiteró la jurisprudencia anteriormente citada y agregó que en cuanto hace al desarrollo y promoción de la investigación, la ciencia y la tecnología, resultan legítimos "los incentivos y estímulos" que se encuentren "dirigidos de manera especial a las personas y entidades particulares", lo cual encuentra legitimidad constitucional en lo dispuesto por los artículos 65, inciso segundo 69 inciso tercero, 70 aparte final del inciso dos, 71 y 67 de la Carta, por lo que, concluye la Corporación, "la destinación de recursos públicos con la participación de los particulares en las actividades relativas al desarrollo y fomento de la ciencia y la tecnología, constituye una excepción a la norma del artículo 355 de la Constitución", para que el fomento y desarrollo de las actividades culturales no se constituya en simple actividad declamatoria y retórica, sino que tenga asiento en la realidad y proyección de futuro, por lo que, es entonces legítimo prever como lo hizo el legislador que esos fondos funcionen con aportes privados y públicos, "sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas Contralorías sobre los dineros públicos", aún cuando se trate de entidades "sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica" y regidas por el Derecho Privado, tal cual, de manera expresa se dispuso por el legislador en el inciso final del citado artículo 63 de la Ley 397 de 1997.

....

6. El artículo 96 de la Ley 488 de 1990, es exequible.-

6.1. En relación con la norma en mención, se observa por la Corte que la autorización que en su inciso primero se otorga a entidades estatales para que con observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución pueden celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado o participen en la creación de personas jurídicas de este carácter para desarrollar actividades propias de "los cometidos y funciones" que la ley asigna a las entidades estatales, no vulnera en nada la Carta Política, por cuanto se trata simplemente de un instrumento que el legislador autoriza utilizar para el beneficio colectivo, es decir, en interés general y, en todo caso, con acatamiento a los principios que rigen la actividad administrativa del Estado.

6.2. De la misma manera, si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política", lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero "con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo", tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política".

Esta metodología tiene como supuesto que los ciudadanos, organizados en personas jurídicas sin ánimo de lucro, y la administración unen esfuerzos para sacar adelante un proyecto y/o desarrollar conjuntamente actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la Ley.

Ello implicaría igualmente un papel activo de la Administración, pero también un papel más activo de parte de los ciudadanos en la medida que aportan sus conocimientos, recursos, experiencias y sabiduría a un propósito común de la colectividad.

En consecuencia, habría que establecer el objeto y programas a realizarse, la entidad u organismo distrital que suscribiría el contrato, la concordancia entre los objetivos y metas del programa con los del Plan Distrital de Desarrollo, y cuáles serían los recursos, prestaciones, bienes y servicios que aportaría cada parte".

c. Naturaleza del contrato a celebrarse con COMPENSAR. De conformidad con lo ya expresado, debe concluirse que el contrato mencionado corresponde a un contrato de asociación a que se refiere el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Lo anterior en la medida en que en este contrato no existe ánimo de lucro por parte del contratista, en la medida en que los recursos que aporta la Secretaría de Educación están destinados a cumplir el objeto contractual, es decir, actividades recreativas y culturales para los docentes vinculados a esta secretaría, sin que haya alguna utilidad para el contratista. Por el contrario, de los antecedentes estudiados, se desprende que va a existir un aporte monetario por parte del contratista.

Si se analizan los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, este tipo de aportes, sin ninguna contraprestación económica, es incompatible con la naturaleza del estatuto de contratación del Estado, precisamente porque los contratistas tienen un legítimo derecho a obtener una ganancia económica dentro del ejercicio contractual.

Ahora bien, debe mencionarse que el régimen jurídico de los contratos de asociación es el previsto, por disposición de la misma ley, en los Decretos 777 y 1403 de 1992, para los contratos de apoyo. Debe entonces analizarse, como lo hace la Dirección de Contratos de la Secretaría de Educación, el alcance del artículo 2º del Decreto inicialmente mencionado que se refiere a los contratos que quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta normatividad.

Dispone el artículo 2º que están excluidos de este régimen los contratos que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que podrían celebrarse con personas jurídicas con ánimo de lucro, de acuerdo con las disposiciones vigentes, es decir, bajo los marcos de la Ley 80 de 1993.

Debe mencionarse que son entonces dos los elementos que plantea el decreto en cuestión, para excluir la aplicación del Decreto 777 de 1992, esto es, la contraprestación directa a favor de la entidad y la posibilidad de que estos contratos puedan celebrase con personas jurídicas con animo de lucro.

Coincidimos con la Dirección de Contratos de la SED en el sentido de que este contrato beneficia a la Secretaría de Educación, pues son los docentes vinculados a ésta quienes van a ser beneficiarios de las actividades que desarrolle el contratista.

No obstante lo anterior, es el segundo elemento que describe el artículo 2 del Decreto 777 de 1992 el que nos define la aplicación o no de la reglas contenidas en este.

En este sentido, debe entonces mencionarse que un tipo de contrato en el cual el contratista aporta recursos económicos para el desarrollo del objeto contractual y no obtiene a cambio retribución económica, es una clase de contratos que no se puede celebrar, por la naturaleza misma de las cosas, con una persona jurídica con animo de lucro, pues este tipo de personas espera legítimamente una retribución económica.

Por las razones anteriores, se considera que este contrato con COMPENSAR no está excluido de los mandatos del Decreto 777 de 1992 y que en consecuencia no es un contrato regido por las disposiciones de la Ley 80 de 1993. Es en conclusión un contrato de asociación a los que se refiere la Ley 489 de 1998.

No es un contrato de apoyo, en la medida en que en este tipo de contratos la entidad pública "apoya" a la persona jurídica sin animo de lucro, sin que ésta realice al desarrollo del contrato un a aporte determinado, diferente de las acciones tendientes a cumplir el objeto del contrato. Por el contrario, como ya se ha manifestado, en los contratos de asociación sí existe este aporte, como sucede en el contrato a celebrarse con COMPENSAR.

En estos términos resolvemos la consulta formulada. Quedamos pendientes para resolver cualquier inquietud adicional relacionada con esta temática.

Cordial Saludo,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Copia: Dirección de contratación de la Secretaría de Educación

Dra. María Mercedes Medina. Directora (E) de Gestión Corporativa

Dra. Carmen Yolanda Villabona. Secretario Técnico del Comité de Contratación del Distrito

Manuel Avila Olarte - Elvira Liliana Hernández Libreros - 1080

 
Temas