RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones "con concepto previo favorable de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda", contenida en el artículo 21 de la Ley 905 de 2004 "por medio de la cual se modifica la Ley 590 de 2000 sobre promoción del desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa colombiana y se dictan otras disposiciones"

en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Carlos Alberto Castilla Murillo presentó demanda contra las expresiones "con concepto previo favorable de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda", contenida en el artículo 21 de la Ley 905 de 2004 "por medio de la cual se modifica la Ley 590 de 2000 sobre promoción del desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa colombiana y se dictan otras disposiciones".

Mediante auto del siete (7) de octubre de 2004, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda y dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista las normas acusadas para asegurar la intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, a los Ministros del Interior y de Justicia y de Hacienda y Crédito Público a fin de que, si lo estimaban oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de las normas acusadas.

Así mismo ordenó invitar en este proceso a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario y a las Federaciones Nacional de Departamentos y Colombiana de Municipios con el mismo fin.

Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

A continuación se transcribe el texto de las normas demandadas de conformidad con su publicación en los Diarios Oficiales Nos. 45.628 del 2 de agosto de 2004, respectivamente. Se subraya lo demandado.

"Ley 905 de 2004"

El demandante afirma que las expresiones acusadas vulneran los artículos 1º, 287 y 294 de la Constitución Política.

Explica que como quiera que estas expresiones disponen la necesidad de obtener concepto previo favorable de la Dirección de Apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para establecer regímenes especiales de tributación en relación con los impuestos, tasas y contribuciones del respectivo orden territorial se quebranta de manera evidente la autonomía de las entidades territoriales para el manejo de sus recursos.

En ese sentido, considera que: "¿Si un departamento, municipio o distrito decide crear una exención, disminuir tarifas o aplicar uno de tantos regímenes exceptivos que la doctrina fiscal nacional e internacional ha venido discutiendo y aceptando desde hace ya varios años, y los gobiernos nacionales y subnacionales han aplicado mediante su sistema tributario, deberá obtener aprobación o permiso de dicha agencia del gobierno nacional, decisión que podría ser positiva o negativa¿".

Advierte que de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Constitución, Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma de República Unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales, de forma tal que la exigencia legal prevista en las expresiones acusadas en el sentido de obtener concepto previo y favorable por parte del Ministerio de Hacienda: "¿no es una manifestación fiscal del Congreso permitida por la Carta, toda vez que choca con la esencia de la autonomía, pues no se le permite a las entidades territoriales de esa forma planear, programar y organizar sus actividades en aras del cumplimiento de una de las funciones del estado a nivel territorial, cual es la definición de su política tributaria expresada por la vía de los incentivos fiscales¿", en procura de estimular la creación y subsistencia de las Mipymes.

Considera que las expresiones acusadas son producto de la reminiscencia del legislador sobre la forma como se concebía la repartición de potestades tributarias en un Estado centralizado, situación que es incompatible con los postulados de autonomía y descentralización previstos en la Constitución de 1991.

Indica que de conformidad con lo previsto en el artículo 287 superior, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, de forma tal que: "¿si bien el punto de referencia o el límite máximo de la autonomía es la Constitución y la ley, esta no puede ser de tal entidad que desvirtúe el poder de imposición por parte del estado subnacional, por la vía del señalamiento de requisitos que implican para su efectiva utilización, el permiso del gobierno nacional¿".

En ese orden de ideas, reitera que la exigencia prevista en las expresiones acusadas es una condición que anula la competencia de los gobiernos subnacionales en materia tributaria, es por esa razón que al hacerse exigencias previas como requisito o condición para el ejercicio de una función que es propia de las entidades territoriales se vulnera la Constitución, especialmente si se considera que son las autoridades locales en cada ente territorial las que están en capacidad de determinar el régimen de tributación pertinente de acuerdo con sus ingresos.

Precisa que: "¿uno de los núcleos esenciales de la descentralización (¿) subyace en la idea de que son los gobiernos más próximos a las realidades locales los que están legitimados para determinar la pertinencia de uno u otro tratamiento fiscal. Aceptar tal intrusión del gobierno nacional por la vía legal, es extender partida de defunción a la institución de la autonomía fiscal derivada de las entidades territoriales ¿".

Afirma que si bien las expresiones acusadas no están señalando prohibición alguna a las entidades territoriales en cuanto al ejercicio del poder impositivo, en el sentido de que los gobiernos locales no puedan gravar una u otra actividad con un tributo determinado, sí estableció un condicionamiento que excede la competencia del Gobierno Nacional y atenta de manera directa contra la autonomía de las entidades territoriales al permitírsele a la administración central con fundamento en una ley, restringir el ejercicio legítimo de la potestad tributaria a nivel territorial.

Así mismo, considera que las expresiones acusadas vulneran el artículo 294 superior, toda vez que. "¿cuando la ley exige la aprobación de una exención o un tratamiento preferencial por parte del gobierno nacional, no obstante la misma haber sido creada por la autoridad competente a nivel territorial a través de su respectivo acto normativo, es esa misma ley la que está concediendo dicho trato, pues es ella su fuente normativa y habilitadora del beneficio fiscal respectivo. La circunstancia de tener que incorporarse en una ordenanza o acuerdo, resulta un requisito normal para su establecimiento, siendo definitivo para su existencia y aplicabilidad ¿la condición exigida por la ley¿, es decir es la ley la que está concediendo el trato que se analiza¿".

Finalmente, aclara que la inconstitucionalidad de las expresiones acusadas se configura en cuanto éstas disponen que los regímenes especiales sobre los impuestos, tasas y contribuciones, respecto de los que se requiere el concepto previo del Ministerio de Hacienda son aquellos "del respectivo orden territorial", esto es recae sobre rentas endógenas sobre las cuales no cabe la posibilidad de exigir el visto bueno del gobierno nacional por tratarse de tributos cuyo titular exclusivo es la correspondiente entidad territorial.

El Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Tributario, atendiendo la invitación hecha por esta Corporación, hizo llegar el concepto que fue aprobado en sesión del Consejo Directivo de esa Institución el 2 de noviembre de 2004 y en el que actuó como ponente el Doctor Bernardo Carreño Varela, donde se pone de presente la inconstitucionalidad de las expresiones acusadas.

Señala que de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C-219 de 1997, las disposiciones sobre rentas obtenidas de fuentes exógenas admiten un mayor grado de injerencia de la ley por cuanto los recursos provienen de rentas nacionales, esto es producto de las transferencias de recursos a los departamentos y municipios, cesión de rentas o participación en las regalías. Advierte que por el contrario al legislador no le es permitido, en principio, intervenir en la utilización de los recursos originados en fuentes endógenas, esto es provenientes de bienes que son propiedad exclusiva de la entidad territorial, y de fuentes tributarias propias en virtud precisamente de la especial protección constitucional que tiene la autonomía territorial, salvo en precisas circunstancias que en el presente caso no se configuran.

Considera que si bien por razones tales como la legalidad de la actuación de la administración, debe ser la Ley la que regule los gastos de las entidades territoriales, existe un límite a dicha competencia, al tenor de lo dispuesto en los artículos 287 y 362 constitucionales, toda vez que dichos recursos para efectos del ejercicio financiero hacen parte de la autonomía territorial.

Advierte que la Corte Constitucional en sentencia C-877 de 2000 reiteró que de acuerdo a los mandatos constitucionales, no se puede sujetar la autonomía de las entidades territoriales para el establecimiento y conformación de los tributos autorizados por la ley, ni para conceder beneficios, asunto que a la fecha constituye cosa juzgada constitucional.

Hace énfasis en que la ley no puede inmiscuirse en el manejo que las asambleas y los Concejos quieran dar a los tributos, pues esa facultad forma parte de su propia administración, de forma tal que: "¿si bien es cierto que los tributos de las entidades territoriales no se pueden establecer sin una ley previa que los autorice, las Asambleas y los Concejos son libres para establecerlos y para conformarlos, así como para conceder beneficios tributarios; para lo cual no requieren autorización de ninguna autoridad: la Carta se la otorga¿".

Precisa además que las expresiones acusadas aluden a un funcionario subalterno de la rama ejecutiva, -en este caso el Director de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público- que cumple simples cometidos de asesoramiento a las entidades territoriales y a quien de manera alguna puede atribuírsele la posibilidad de autorizar o no el ejercicio por las autoridades territoriales de las competencias que la Constitución les asigna.

En ese orden de ideas afirma que las expresiones acusadas vulneran flagrantemente los artículos 1 y 284 superiores.

Precisa que las expresiones acusadas no vulneran el artículo 294 superior, toda vez que con éstas no se concede ningún beneficio.

Advierte empero que la autorización contenida en el artículo del que dichas expresiones hacen parte es innecesaria y que al estar prevista en la Ley puede dar origen a interpretaciones equivocadas, lo que justificaría un pronunciamiento de la Corte.

La Secretaria General de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, atendiendo la invitación hecha por esta Corporación, hizo llegar el concepto que preparó el académico Bernardo Carreño Varela, solicitando que se declare la inconstitucionalidad de las expresiones demandadas¹.

El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Municipios, interviene en el presente proceso, para solicitar que se declare la inexequibilidad de las expresiones acusadas, a partir de las consideraciones que enseguida se sintetizan.

Recuerda que el asunto sometido a consideración guarda gran similitud con el tema que analizó la Corte Constitucional en la sentencia C-528 de 1996, en la medida en que allí se trataba de la intervención de una autoridad externa al Municipio como requisito o condición para que la autoridad colegiada local pudiera ejercer una de sus competencias propias. Al respecto, cita los apartes pertinentes de la sentencia referida.

Considera que: "¿La situación fáctica es poco menos que idéntica, en la medida en que desde la perspectiva constitucional los Municipios, como propietarios y administradores de sus recursos, en especial los que la Corte ha denominado endógenos, son los únicos llamados a determinar en qué casos conceden o no exenciones, siempre por supuesto con un fundamento racional y razonable, es decir sin obrar arbitrariamente¿".

Finalmente, advierte que si la Ley ni el Gobierno Nacional pueden imponer exenciones o condicionar su concesión a los Concejos, menos puede hacerlo una oficina secundaria del Ministerio de Hacienda, a menos que quiera subvertirse por completo el ordenamiento jurídico establecido en la Constitución Nacional, apuntalado en los pilares de unidad y autonomía como principios complementarios y no excluyentes.

El Señor Procurador General de la Nación, allegó el concepto número 3717, recibido el 2 de diciembre de 2004, en el cual solicita a la Corte declarar la inexequibilidad de las expresiones acusadas, de conformidad con las siguientes consideraciones.

La Vista Fiscal, recuerda que el artículo 338 de la Carta, establece tres niveles de tributación: i) el nacional, ii) el departamental y iii) el municipal. Que los artículos 300-4 y 313-4, establecen en cabeza de las entidades territoriales un poder tributario derivado cuando prevén que corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de las ordenanzas decretar los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales, y ordenan a los Concejos votar de conformidad con la ley, los tributos y gastos locales.

Señala que existen varias disposiciones del orden constitucional, que limitan el ejercicio del poder tributario del legislador con el propósito de proteger la descentralización administrativa y la autonomía de las entidades territoriales, alude concretamente a los artículos 362, inciso 2º, 317 y 294 constitucionales.

Advierte que la Corte en sentencia C-877 de 2000, con ocasión de una demanda contra el artículo 40 (parcial) de la Ley 60 de 1993 que facultaba a la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público: "¿para ser autoridad doctrinaria en materia de interpretación de las normas sobre tributación territorial, la Corte (¿) señaló que la Dirección en comento ¿es una dependencia que ejerce funciones desconcentradas que, en principio corresponderían al Ministro titular de dicha Cartera, según el artículo 208 de la Constitución¿, cuya función se limita a la mera ejecución de la ley, sin que cuente con el poder y las prerrogativas propias del mando para hacer obligatorio para sus destinatarios el criterio doctrinario adoptado¿".

Considera que las expresiones acusadas le atribuyen a la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la potestad de decidir si permite o no que las entidades territoriales establezcan regímenes especiales en relación con los tributos de su propiedad, lo que convierte a dicha entidad en titular de un poder tributario que la Constitución no le asigna, anulando de esa forma la autonomía territorial que reconoce el artículo 287 superior. Hace énfasis en que ni siquiera el Congreso a través de la ley puede intervenir en la concesión de exenciones ni tratamiento preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales.

Concluye entonces que: "¿la intervención de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la administración de los recursos de fuente endógena de los municipios, departamentos y distritos, constituye a todas luces un retroceso a la tendencia descentralista que proclama la Constitución y vulnera la autonomía de dichas entidades territoriales¿".

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la norma acusada hace parte de una Ley de la República.

Para el actor las expresiones acusadas en cuanto exigen el concepto previo favorable de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para el establecimiento de regímenes especiales sobre impuestos, tasas y contribuciones del respectivo orden territorial (rentas endógenas), y cuyo titular exclusivo es la respectiva entidad territorial, vulnera la autonomía de dichas entidades que prevé la Constitución (arts 1° y 287 C.P.), así como la prohibición a la ley para conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales (art. 294 C.P.).

Los intervinientes en representación de la Academia de Jurisprudencia, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario y la Federación Colombiana de Municipios, así como el señor Procurador General de la Nación coinciden en afirmar que las expresiones acusadas son claramente inconstitucionales. Hacen énfasis en que: i) las expresiones acusadas le atribuyen a la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la potestad de decidir si permite o no que las entidades territoriales establezcan regímenes especiales en relación con los tributos de su propiedad, lo que convierte a dicha entidad en titular de un poder tributario que la Constitución no le asigna, anulando de esa forma la autonomía territorial que reconoce el artículo 287 superior; ii) dentro del núcleo esencial de la autonomía reconocida a las entidades territoriales se encuentra el manejo de sus recursos propios o de fuente endógena respecto de los cuales la jurisprudencia ha señalado en aplicación de los artículos 1 y 287 superiores que al Legislador no le es permitido intervenir, salvo en precisas circunstancias que en el presente caso no se configuran; iii) si ni siquiera el Congreso a través de la ley puede intervenir en la concesión de exenciones ni tratamiento preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales (art. 294 C.P.) mucho menos puede hacerlo una dependencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El interviniente en representación del Instituto Colombiano de Derecho Tributario y de la Academia de Jurisprudencia precisa que en relación con las autorizaciones a que se alude en el artículo del que hacen parte las expresiones acusadas, -en apartes diferentes al que se acusa- se pueden presentar interpretaciones equivocadas, por lo que considera pertinente un pronunciamiento de la Corte al respecto.

Cabe precisar que los Ministerios del Interior y de Justicia y de Hacienda y Crédito Público, -a quienes de acuerdo con la ley se les comunicó la iniciación del proceso-, decidieron no intervenir en el mismo.

Corresponde a la Corte en consecuencia establecer si las expresiones "con concepto previo favorable de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda" contenidas en el artículo 42 de la Ley 590 de 2000 tal como quedó modificado por el artículo 21 de la Ley 905 de 2004 vulneran o no la autonomía de las entidades territoriales en el manejo de sur recursos propios y en particular las normas superiores invocadas por el demandante (arts. 1, 287 y 294 C.P.).

Previamente la Corte considera necesario efectuar algunas precisiones relativas a i) la autonomía de las entidades territoriales en el manejo de sus recursos propios y ii) el contenido y alcance de la norma donde se contienen las disposiciones acusadas, que resultan pertinentes para el análisis de los cargos planteados en la demanda.

3.1 La autonomía de las entidades territoriales en el manejo de sus recursos

3.1.1. El artículo 1º de la Constitución señala que Colombia es un Estado Social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales. La Corte ha explicado que dicha autonomía no se agota en la dirección política de dichas entidades territoriales sino que éstas deben además gestionar sus propios intereses, lo que se concreta en un poder de dirección administrativa² (C.P. art. 287). Igualmente, la Corte ha indicado que, dado el carácter unitario de la república (CP art. 1º), es necesario armonizar los principios de unidad y autonomía, garantizando el manejo por los municipios y departamentos de los intereses locales, pero sin desconocer la supremacía del ordenamiento nacional³.

La Corporación ha precisado que el principio de autonomía debe entenderse dentro de los límites de la Constitución y la ley⁴, con lo que se reconoce la superioridad de las regulaciones del Estado unitario, pero en el entendido que la normatividad nacional debe respetar el contenido esencial de la autonomía territorial, "que se constituye en el reducto mínimo que, en todo caso, debe ser respetado por el legislador"⁵. De esa manera se afirman los intereses locales y se reconoce la supremacía de un ordenamiento superior con lo cual la autonomía de las entidades territoriales no se configura como poder soberano sino que se explica en un contexto unitario⁶.

La garantía de esa autonomía de las entidades territoriales se concreta a través de un contenido básico que debe ser defendido por toda autoridad pública y muy especialmente en el ejercicio de la potestad legislativa. Dicho contenido está configurado por unos derechos mínimos reconocidos a esas entidades para gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, así como para participar en las rentas nacionales (CP, art. 287)⁷.

Al respecto la Corte ha explicado que si bien las entidades territoriales no gozan de soberanía fiscal, pues su actividad está sujeta a la regulación legal, en todo caso son autónomas "tanto para la decisión sobre el establecimiento o supresión de un impuesto de carácter local, autorizados en forma genérica por la ley, como para la libre administración de todos los tributos que hagan parte de sus propios recursos (C, art. 287-3 y 313-4 C.N.)".⁸

3.1.2. En ese orden de ideas la jurisprudencia -aludiendo a la articulación de los principios superiores mencionados en los artículos 1º, 150 nls. 11 y 12, 287-3, 300-4 y 313-4-, ha precisado que la Constitución Política no le otorga al Congreso de la República la facultad exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo del orden departamental, distrital o municipal, pues en aplicación del contenido del artículo 338 Superior, en concordancia con el principio de autonomía de las entidades territoriales y con las funciones asignadas a las autoridades territoriales, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales disponen de competencia tanto para determinar los elementos del tributo no fijados expresamente en la ley como para establecer las condiciones específicas en las que operará el respectivo tributo en cada departamento, distrito o municipio⁹.

La Corte ha destacado que cuando la Constitución estatuye que las asambleas y concejos municipales y distritales como cuerpos de elección popular decretaran, de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y contribuciones que su sostenimiento requiere, no está dando lugar a la absorción de su competencia por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. La Corte ha precisado que la ley, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones de elección popular, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar¹⁰.

3.1.3 La Corte ha explicado de otra parte que uno de los derechos que integran el contenido esencial de la garantía institucional de la autonomía territorial corresponde a la facultad de las entidades territoriales para administrar sus propios recursos y ello por cuanto sin este poder carecería de sentido el derecho a gobernarse por autoridades propias, pues es evidente que los actos de gobierno implican, en la mayoría de los casos, decisiones sobre gasto público y si estas les están prohibidas aquellos se verían reducidos a un catálogo mínimo que afectaría el núcleo esencial de la autonomía territorial.

Sobre el particular la Corte ha señalado de manera reiterada que "cuando se trata de recursos territoriales provenientes de fuente endógena (recursos propios), la posibilidad de intervención por parte del legislador aparece muy restringida, pues de otra forma la autonomía financiera de las entidades territoriales correría el riesgo de perder su esencia".¹¹

Al respecto cabe recordar que las entidades territoriales cuentan con dos tipos de fuentes de financiación¹². Las primeras han sido denominadas fuentes exógenas, dado que provienen de transferencias de recursos de la nación o participación en recursos del Estado ¿ como los provenientes de las regalías -. Las segundas, o fuentes endógenas, son aquellas que se originan en la jurisdicción de la respectiva entidad, en virtud de un esfuerzo propio, por decisión política de las autoridades locales o seccionales.

La Corte ha explicado que las fuentes exógenas de financiación proveen a las entidades territoriales de recursos que, en principio, no les pertenecen. En consecuencia, la propia Constitución autoriza al poder central para fijar su destinación, siempre que tal destinación se adecue a las prioridades definidas en Carta, las que se refieren, fundamentalmente, a la satisfacción de las necesidades básicas de los pobladores de cada jurisdicción¹³. En este sentido, la propia Constitución ha señalado las áreas a las que debe estar destinado el situado fiscal (C.P. art. 356)¹⁴, mientras que confiere al Legislador la facultad de determinar la destinación de las llamadas transferencias, siempre que lo haga dentro del marco fijado por los artículos 288 y 357 C.P.¹⁵. Adicionalmente, la ley está autorizada para definir, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 360 y 361 de la Constitución, las finalidades a las que deben ser aplicadas las regalías¹⁶. Finalmente, la jurisprudencia ha encontrado que las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser objeto de una específica destinación por parte del legislador, siempre y cuando el fin al cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiadas¹⁷.

No ocurre lo mismo en tratándose de las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales que como lo ha establecido la jurisprudencia son las rentas originadas en la explotación de los bienes o la prestación de servicios propios de las entidades territoriales, así como las que se producen en virtud de fuentes tributarias propias¹⁸.

Los recursos obtenidos en virtud de tales fuentes son, en estricto sentido, recursos propios y, por lo tanto, resultan, en principio, inmunes a la intervención legislativa. En criterio de la Corte, "la autonomía financiera de las entidades territoriales respecto de sus propios recursos, es condición necesaria para el ejercicio de su propia autonomía. Si aquella desaparece, ésta se encuentra condenada a permanecer sólo nominalmente. En estas condiciones, considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos que provienen de fuentes endógenas de financiación - o recursos propios - deben someterse, en principio, a la plena disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador."¹⁹

La Corte ha explicado empero que la distinción entre recursos endógenos y recursos exógenos no es suficiente para delimitar el alcance de la autonomía financiera de las entidades territoriales. Así ha señalado que en algunos casos excepcionales, la Constitución autoriza la intervención del legislador en la destinación de los recursos propios de las entidades territoriales²⁰

Dentro de este orden argumentativo la Corte en varias sentencias ha establecido criterios para determinar la constitucionalidad de una intervención del legislador en materia de recursos endógenos de las entidades territoriales, haciendo énfasis en el carácter excepcional de dicha posibilidad. Sobre el particular ha dicho la Corte que la misma se da solo en las siguientes circunstancias:

3.2 El contenido y alcance del artículo 42 de la Ley 590 de 2000 en que se contienen las expresiones acusadas

Las expresiones acusadas en el presente proceso se encuentran contenidas en el artículo 42 de la Ley 590 de 2000 tal como quedó modificado por el artículo 21 de la Ley 905 de 2004"por medio de la cual se modifica la Ley 590 de 2000 sobre promoción del desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa colombiana y se dictan otras disposiciones".

En dicho artículo en relación con los regímenes tributarios especiales contenido en el capítulo IV de la referida Ley²⁴ sobre "creación de empresas" se señala que los municipios, los distritos y departamentos podrán, con concepto previo favorable de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda, establecer regímenes especiales sobre los impuestos, tasas y contribuciones del respectivo orden territorial con el fin de estimular la creación y subsistencia de Mipymes. Para tal efecto podrán establecer, entre otras medidas, exclusiones, períodos de exoneración y tarifas inferiores a las ordinarias.

La disposición corresponde entonces a las políticas de estímulo para la creación y subsistencia de Mipymes y alude concretamente al manejo por parte de los municipios, los distritos y departamentos de los impuestos, tasas y contribuciones del respectivo orden territorial dentro de ese contexto.

En ella se exige concretamente el concepto previo favorable de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda para poder establecer, entre otras medidas, exclusiones, períodos de exoneración y tarifas inferiores a las ordinarias respecto de los impuestos, tasas y contribuciones del respectivo orden territorial.

Es precisamente este concepto previo el que el actor acusa por considerarlo violatorio de la autonomía territorial.

Como se desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia es evidente para la Corte que las expresiones acusadas desconocen la autonomía reconocida por la Constitución a las entidades territoriales (arts. 1 y 287 C.P.).

En efecto, exigir un concepto previo favorable de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda, para el ejercicio de una competencia que la Constitución asigna a los órganos de representación popular de las entidades territoriales en relación con los tributos de esas mismas entidades no solo atenta contra dicha autonomía sino que evidencia un claro desconocimiento del reparto de competencias establecido en la Constitución en materia tributaria tanto entre los organismos de representación popular y el poder ejecutivo, como entre la administración nacional y la administración territorial.

Al respecto, cabe recordar que la potestad impositiva del Estado se halla ligada al principio de legalidad tributaria (art. 338 C.P.) en cuanto fundamento de competencia en materia de creación de tributos, para cuyo ejercicio se hace indispensable la participación de las corporaciones de elección popular, habida consideración de la vocación democrática de la estructura de poder que informa al Estado²⁵. En este sentido el artículo 338 señala claramente que en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales y parafiscales. A su vez los artículos 300, numeral 4, y 313, numeral 4, confieren a asambleas y concejos competencia para decretar, de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y contribuciones que su sostenimiento requiere. Ahora bien, como ya se señaló cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, ha explicado la Corte al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar²⁶.

A su vez la Corte ha hecho énfasis en que cuando se trata de recursos territoriales provenientes de fuente endógena (recursos propios) como son los recursos provenientes de los tributos de las entidades territoriales²⁷, la posibilidad de intervención por parte del legislador es bastante restringida, pues de otra forma la autonomía financiera de las entidades territoriales correría el riesgo de perder su esencia²⁸, por lo que solo i) cuando lo señale expresamente la Constitución; ii) sea necesario proteger el patrimonio de la Nación iii) o este en juego la estabilidad económica interna y externa será posible al Legislador intervenir²⁹.

A ello cabe agregar que concretamente el artículo 294 superior señala que la ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales, como tampoco imponer recargos sobre los impuestos de dichas entidades salvo lo dispuesto en el artículo 317 de la Constitución³⁰.

En ese orden de ideas, asiste razón a los intervinientes cuando señalan que si al Legislador no le es posible -salvo en las excepcionalísimas circunstancias a que se aludió- intervenir en el manejo de los recursos endógenos de las entidades territoriales y en particular se le niega la posibilidad de establecer exenciones o tratamientos preferenciales en relación con los tributos de dichas entidades, mucho menos resulta posible para una dependencia del Ministerio de Hacienda como la Dirección de Apoyo Fiscal, a la que solamente pueden reconocérsele funciones de asesoría³¹, emitir "conceptos favorables previos" en relación con el manejo por parte de las entidades territoriales de los tributos que les pertenecen lo que necesariamente implicaría el vaciamiento de la competencia atribuida a las entidades territoriales para el manejo de sus propios recursos.

Recuérdese que la ley no está autorizada para vaciar de contenido la cláusula general de competencia de las entidades territoriales fijada en el artículo 287 C.P. por lo que le está vedado al Legislador establecer normas que "limiten a tal punto la autonomía de las entidades territoriales que sólo desde una perspectiva formal o meramente nominal, pueda afirmarse que tienen capacidad para la gestión de sus propios intereses"³².

Así las cosas ha de concluirse que asiste razón al actor en relación con la acusación que formula contra las expresiones "con concepto previo de la Dirección de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y crédito Público" por lo que la Corte declarará la inexequibilidad de las mismas y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

Frente a los argumentos planteados por el interviniente en representación del Instituto Colombiano de Derecho Tributario y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia según los cuales la autorización contenida en el artículo del que hacen parte las expresiones acusadas es innecesaria y que al estar prevista en la Ley puede dar origen a interpretaciones equivocadas, -lo que configura en realidad un nuevo cargo en relación con expresiones diferentes a las que fueron acusadas por el demandante³³-, la Corte advierte que si bien está llamada a examinar las normas acusadas en relación con toda la Constitución y cuando se dan las condiciones para ello puede efectuar la unidad normativa con disposiciones o apartes no demandados por el actor, dicha posibilidad como lo ha expresado la jurisprudencia es excepcional.

Recuérdese que la actuación, tanto del Juez Constitucional como del señor Procurador General de la Nación y de los intervinientes en el proceso, está determinada, por principio, en el caso del ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad por la acusación planteada por el actor la cual delimita el ámbito dentro del cual se puede desarrollar el examen frente a toda la Constitución a que aluden el artículo 46 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991.

En el mismo orden de ideas, si bien conforme a reiterada jurisprudencia³⁴, la Corte puede proceder a integrar la unidad normativa entre las disposiciones acusadas y otros textos que no han sido demandados pero en relación con los cuales existe una unidad inescindible, cuando resulta materialmente imposible pronunciarse sobre la exequibilidad o inexequibilidad de las expresiones acusadas sin analizar globalmente los elementos esenciales del conjunto normativo del cual ellas forman parte³⁵, en el presente caso resulta claro para la Corporación que ello no es así; además quien plantea la situación aludida no es el demandante sino un interviniente en el proceso que, como en el caso del Procurador, no está llamado a proponer cargos nuevos.

Así las cosas, en la medida en que no le corresponde a la Corporación hacer un examen oficioso de las normas sin que se haya planteado un cargo en debida forma por un ciudadano y sin que se haya dado oportunidad a los diferentes intervinientes y a la Procuraduría General de la Nación de expresarse al respecto, la Corte ha de abstenerse en la presente sentencia de efectuar el examen del cargo planteado por el interviniente aludido en relación con expresiones que no fueron acusadas por el demandante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

Declarar INEXEQUIBLES las expresiones "con concepto previo favorable de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda" contenidas en el artículo 42 de la Ley 590 de 2000 tal como quedó modificado por el artículo 21 de la Ley 905 de 2004 "por medio de la cual se modifica la Ley 590 de 2000 sobre promoción del desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa colombiana y se dictan otras disposiciones".

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

1 Cabe aclarar que el concepto referido fue elaborado por el mismo académico que rindió el concepto en el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, motivo por el que las dos intervenciones son idénticas y en consecuencia no se transcribe nuevamente su texto.

2 Sentencia Corte Constitucional C-535/96. M P. Alejandro Martínez caballero

3 Ver entre otras las sentencias C-643/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-579/01 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-568/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-105/04 M.P. Jaime Araujo Rentería.

4 Ver Sentencia C-366/00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

5 Sentencia C-004 de 1993. MP Ciro Angarita Barón. Consideración de la Corte C-2-c. En el mismo sentido ver, entre otras, la sentencia C-568/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

6 Sentencia Corte Constitucional C-478/92. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver en este sentido igualmente las sentencias C-126/93 M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-643/99 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

7 Ver sentencia C-1112 /01 M.P. Álvaro Tafur Galvis. En el mismo sentido ver, entre otras, la sentencia C-1114/03 M.P. Jaime Córdoba Triviño

8 Sentencia C-506 de 1995 MP. Carlos Gaviria Díaz.

9 Ver entre otras las sentencias C-172/01 M.P Alejandro Martinez Caballero y C-227/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño. S.V. Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett.

10 Al respecto expresó concretamente la Corte lo siguiente en la Sentencia C-413/96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.: " (L)a referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (artículos 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios -como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales-, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución" En el mismo sentido ver entre otras las sentencias C-1097/01 y C- 538/02 M.P. Jaime Araujo Rentaría, C-227/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-873/02 M.P. Alfredo Beltran Sierra.

11 Sentencia C-089/01, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

12 Cfr. C-219/97 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); C- 720/99 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz)

13 Sentencia C-251/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

14 Sentencia C-219/97 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).

15 "A este respecto, la Corte señaló que la destinación legal de las transferencias, en los términos indicados, responde a la necesidad de asegurar los objetivos sociales consagrados en la propia Constitución. Por estas razones, la jurisprudencia ha determinado que los recursos municipales provenientes de la transferencia contemplada en el artículo 357 de la Constitución Política, sólo pueden ser destinados a inversión social y que el legislador está habilitado para determinar los porcentajes mínimos de inversión en cada área". SC 219/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Véanse al respecto, las sentencias C-151/95 (MP. Fabio Morón Díaz); C-520/94 (MP. Hernando Herrera Vergara).

16 Según la Corte, el tratamiento que debe otorgarse a la destinación de los recursos provenientes de las regalías es similar al que la Ley 60 de 1993 otorga al situado fiscal y a las transferencias, en la medida en que las regalías se inscriben dentro de la política general de gasto público social y de planeación económica (C.P., artículo 339). Véanse al respecto las Sentencias C-567/95 (MP. Fabio Morón Díaz); C-075/93 (MP Alejandro Martínez Caballero); C-098/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).

17 Sentencia C-036/96 MP José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido ver la sentencia C-251/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. .

18 Sentencia C-495/98M.P. Antonio barrera Carbonell.

19 Sentencias C-219/97 y C-720/99 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

20 Al respecto la Corporación señaló lo siguiente: "(N)o encuentra la Corte que exista una justificación constitucional que avale, de manera general, la intervención del legislador en la definición de la destinación de los recursos que, strictu sensu, son de propiedad exclusiva de las entidades territoriales. De lo contrario se privaría completamente a las autoridades competentes de los departamentos, distritos y municipios de la posibilidad de diseñar un plan de gastos e inversiones con arreglo a objetivos económicos, sociales o culturales, definidos según sus propias necesidades y prioridades. Sin esta facultad, resulta inequívocamente lesionada la capacidad de las entidades territoriales de gestionar sus propios asuntos y, en consecuencia, la garantía institucional de la autonomía territorial se vería comprometida en su misma esencia. La autonomía financiera de las entidades territoriales respecto de sus propios recursos, es condición necesaria para el ejercicio de su propia autonomía. Si aquella desaparece, ésta se encuentra condenada a permanecer sólo nominalmente. En estas condiciones, considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos que provienen de fuentes endógenas de financiación - o recursos propios strictu sensu - deben someterse, en principio, a la plena disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador.

En síntesis, considera la Corte que, en principio, la ley no puede intervenir en el proceso de asignación del gasto de los recursos de las entidades territoriales que provienen de fuentes endógenas de financiación. Sin embargo, el legislador está autorizado para fijar el destino de las rentas tributarias de propiedad de las entidades territoriales, cuando ello resulte necesario para proteger la estabilidad económica de la nación y, especialmente, para conjurar amenazas ciertas sobre los recursos del presupuesto nacional.Sentencia C-219/97 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz .

21 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-004 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón.

22 Sentencia C-219 de 1997 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz

23 Sentencia C-089 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido ver entre otras las sentencias C-1097/01 y C-538/02 M.P. Jaime Araujo Rentería , C-227/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-873/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

24 De acuerdo con el Artículo 1° de la Ley 590 de 200 el objeto de la misma era el siguiente:

"Artículo 1°. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto:

a) Promover el desarrollo integral de las micro, pequeñas y medianas empresas en consideración a sus aptitudes para la generación de empleo, el desarrollo regional, la integración entre sectores económicos, el aprovechamiento productivo de pequeños capitales y teniendo en cuenta la capacidad empresarial de los colombianos;

b) Estimular la formación de mercados altamente competitivos mediante el fomento a la permanente creación y funcionamiento de la mayor cantidad de micro, pequeñas y medianas empresas, Mipymes;

c) Inducir el establecimiento de mejores condiciones de entorno institucional para la creación y operación de micro, pequeñas y medianas empresas;

d) Promover una más favorable dotación de factores para las micro, pequeñas y medianas empresas, facilitando el acceso a mercados de bienes y servicios, tanto para la adquisición de materias primas, insumos, bienes de capital y equipos, como para la realización de sus productos y servicios a nivel nacional e internacional, la formación de capital humano, la asistencia para el desarrollo tecnológico y el acceso a los mercados financieros institucionales;

e) Promover la permanente formulación, ejecución y evaluación de políticas públicas favorables al desarrollo y a la competitividad de las micro, pequeñas y medianas empresas;

f) Señalar criterios que orienten la acción del Estado y fortalezcan la coordinación entre sus organismos; así como entre estos y el sector privado, en la promoción del desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas;

g) Coadyuvar en el desarrollo de las organizaciones empresariales, en la generación de esquemas de asociatividad empresarial y en alianzas estratégicas entre las entidades públicas y privadas de apoyo a las micro, pequeñas y medianas empresas;

h) Apoyar a los micro, pequeños y medianos productores asentados en áreas de economía campesina, estimulando la creación y fortalecimiento de Mipymes rurales,

i) Asegurar la eficacia del derecho a la libre y leal competencia para las Mipymes;

j) Crear las bases de un sistema de incentivos a la capitalización de las micro, pequeñas y medianas empresas.

25 Ver Sentencias C- 711/01 y C-1097/01 M.P. Jaime Araujo Rentaría.

26 Sentencia C-413/96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido ver ente otras las sentencias C-1097/01 y C- 538/02 M.P. Jaime Araujo Rentaría, C-227/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-873/02 M.P. Alfredo Beltran Sierra.

27 Ver entre otras las sentencias C-219/97 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-495/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

28 Sentencia C-089/01 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

29 Ver Sentencia C-089/01 M.P. Alejandro Martínez Caballero

30 ARTÍCULO 317. Solo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble. Lo anterior no obsta para que otras entidades impongan contribución de valorización.

La ley destinará un porcentaje de estos tributos, que no podrá exceder del promedio de las sobretasas existentes, a las entidades encargadas del manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción.

31 Las funciones atribuidas a la DAF dentro de la organización interna de ese Ministerio, desde la vigencia del Decreto No. 2112 de 1992 y aún con el actual Decreto 1133 de 1999, aluden a actividades de asesoría y de asistencia técnica con respecto de las entidades territoriales y de sus organismos descentralizados, en materia financiera, fiscal y tributaria, entre otros aspectos. Ver Sentencia C-877/00 M.P. Antonio Barrera Carbonell S.V. Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa, Álvaro Tafur Galvis.

32 Ver entre otras las sentencias C-004/93 MP. Ciro Angarita Barón, C-219/97 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-1114/03 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

33 Artículo 42. Regímenes tributarios especiales. Los municipios, los distritos y departamentos podrán, con concepto previo favorable de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda (aparte demandado), establecer regímenes especiales sobre los impuestos, tasas y contribuciones del respectivo orden territorial con el fin de estimular la creación y subsistencia de Mipymes. Para tal efecto podrán establecer, entre otras medidas, exclusiones, períodos de exoneración y tarifas inferiores a las ordinarias. (subrayas e itálica fuera de texto).

34 Ver, entre otras las C-221/97, C-320/97 y C-204/01 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C- 010/01M.P. Fabio Morón Díaz , C-173/01 y C-514/04 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-813/01 M.P. Jaime Araújo Rentería, C-1031/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-251/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández, C-373/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-642/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

35 Al respecto ha dicho la Corte : "Ahora bien, en determinados casos, la Corte debe estudiar una proposición normativa que fue acusada por un ciudadano, pero frente a la cual resulta materialmente imposible pronunciarse sobre su exequibilidad o inexequibilidad sin analizar globalmente los elementos esenciales del conjunto normativo del cual ella forma parte. En estos eventos, y con el fin de evitar un pronunciamiento inhibitorio, es válido que la Corte proceda a integrar la unidad normativa, siempre y cuando ello sea estrictamente necesario para examinar en debida forma las acusaciones formuladas en la demanda.

5- Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la unidad normativa es excepcional, y sólo procede cuando ella es necesaria para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano. En este último caso, es procedente que la sentencia integre la proposición normativa y se extienda a aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis para que la Corporación pueda decidir de fondo el problema planteado por los actores. Igualmente es legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad." Sentencia C-320/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero.