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  Concepto 75 de 2004 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 27/08/2004  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 27/08/2004  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
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Bogotá DC,

Agosto 27 de 2004

Concepto 075 de 2004

Señora

OLGA PATRICIA OCHOA

Calle 34 Sur No. 3 A . 86 Este Int. 4

Ciudad

Radicación 2-2004-41488

Asunto. Consulta sobre incompatibilidades en localidades 2004ER25266

Radicado. 1-2004-38655

 Ver el Concepto de la Sec. General 09 de 2008

Respetada señora Ochoa

He recibido su comunicación trasladada por la Personería de Bogotá donde eleva las siguientes preguntas:

  1. "Es viable la entrega de recursos o materiales a una Junta de Acción Comunal la cual tiene su propia sede y no siendo del Distrito.

  2. Un edil puede tener su cónyuge o hijo en la nómina de un concejal o congresista.

  3. Un edil puede tener un hermano como miembro del concejo de planeación o concejero.

  4. Puede contratar ante la alcaldía local un familiar en primer grado de consanguinidad de un edil."

Frente a su primer interrogante, le manifiesto lo siguiente:

La Ley 743 de 2002 señala en el artículo 8 que: "Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunitaria. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa..."

Por su parte el articulo 51 de la citada ley señala que: " El patrimonio de los organismos de acción comunal estará constituido por todos los bienes que ingresen legalmente por concepto de contribuciones, aportes, donaciones y las que provengan de cualquier actividad u operación lícitas que ellos realicen.

Parágrafo. El patrimonio de los organismos de acción comunal no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los afiliados. Su uso, usufructo, y destino se acordará colectivamente en los organismos comunales, de conformidad con sus estatutos."

Sin embargo, el artículo 52 señala que: "Los recursos oficiales que ingresen a los organismos de acción comunal para la realización de obras, prestación de servicio o desarrollo de convenios, no ingresarán a su patrimonio y el importe de los mismos se manejará contablemente en rubro especial."

En consecuencia, las Juntas de Acción Comunal pueden recibir donaciones de cualquier persona natural o de derecho privado.

Ahora bien, si su pregunta tiene que ver con donaciones de entidades públicas le informo que el artículo 355 de la Constitución Política señala que: "Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia." El Decreto 777 de 1992 reglamentó la materia.

Por su parte el articulo 38 del Decreto 854 de 2001 delegó en los Alcaldes Locales de Bogotá D.C. las siguientes facultades:

  1. Celebrar convenios interadministrativos de cofinanciación, así como la de celebrar los de comodato mediante los cuales se deban entregar a las instituciones locales los equipos adquiridos en desarrollo de las facultades previstas en el artículo 35 del presente Decreto.

  2. Celebrar los convenios interadministrativos de comodato y donación con entidades públicas del orden distrital tendientes a efectuar traslado de bienes y obras a otras entidades públicas del mismo orden.

  3. Celebrar todos aquellos convenios que se encuentren dentro del marco de sus competencias y que no impliquen erogación presupuestal respecto al Fondo de Desarrollo Local.

En este orden de ideas las Alcaldías Locales solo pueden realizar donaciones con entidades públicas.

Frente a los interrogante 2,3 y 4 le manifiesto lo siguiente:

El artículo 126 de la Constitución Política señala que: "Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos."

Por su parte, la Ley 821 de 2003 en el artículo 1 modificó el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 expresando lo siguiente:

"Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradores locales municipales y Distritales no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

Parágrafo 1º. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa

Parágrafo 2º. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios."

La Corte Constitucional en Sentencia C-311 de fecha 31 de marzo de 2004 Magistrado Ponente: Dr. Alvaro Tafur Galvis resolvió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra las expresiones "cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad", contenidas en el segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1 de la Ley 821 de 2003 "por la cual se modifica el artículo 49 de la Ley 617 de 2000." declarando la exequibilidad condicionada del segundo inciso del articulo 49 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado por la Ley 821 de 2003, en el entendido que respecto de diputados y concejales, cuando los mismos diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, se aplicará la regla prevista en el segundo inciso del artículo 292 de la Constitución y que la inhabilidad a que dicho inciso se refiere se aplica dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo gobernador, alcalde, diputado, concejal o miembro de junta administradora local, municipal o distrital., y considero lo siguiente:

"

....

  1. el caso de los parientes de los miembros de las juntas administradoras locales municipales y Distritales sea que dichos miembros actúen o no como nominadores o hayan intervenido o no en la designación de quien actúa como nominador caso en el cual no existe ninguna disposición constitucional que señale directamente la regla aplicable. En cuanto a los parientes de los miembros de las juntas administradoras locales no existe ninguna disposición constitucional que regule de manera directa el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de dichos miembros y de sus parientes, al tiempo que los artículos 293, 318 y 322 remiten a la ley de manera general la regulación del régimen aplicable a dichas juntas administradoras locales.

....

y corresponde entonces a Legislador en ejercicio de su potestad de configuración determinar el grado de parentesco que impide la designación de los parientes de dichos miembros. Grado de parentesco que en este caso el Legislador fijó en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 en el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. "

...

"4.2.1 Ahora bien, la Corte llama la atención sobre el hecho que cuando los propios diputados o concejales intervienen en la designación de sus parientes o de las personas que pueden actuar como nominadores de los mismos resulta aplicable el artículo 126 superior, y en consecuencia el grado de parentesco a que hace referencia el segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 no contradice la Constitución.

La Corte advierte así mismo que idéntica situación se presenta en relación con el caso de los parientes de los gobernadores y alcaldes, así como de los miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales, bien por que i) dicho grado de parentesco igualmente resulta concordante con el artículo 216 superior ii) bien por que no existe norma expresa que limite la potestad de configuración del Legislador.

Mientras que i) cuando dichos diputados o concejales actúan como nominadores o han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, o ii) cuando se trata de los parientes de gobernadores y alcaldes, o iii) cuando se trata de los parientes de los miembros de las juntas administradoras locales municipales o distritales, el grado de parentesco a tomar en cuenta es el previsto en el referido inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, a saber el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil.

Cabe hacer énfasis así mismo en que en cualquier caso la inhabilidad se aplica es dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo gobernador, alcalde, diputado, concejal o miembro de junta administradora local, municipal o distrital.

En cuanto a los miembros de las juntas administradoras locales municipales y distritales debe tenerse en cuenta que i) en este caso no existe ninguna disposición constitucional que regule de manera directa el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de sus miembros y de sus parientes, al tiempo que los artículos 293, 318 y 322 asignan a la ley de manera general la regulación del régimen aplicable a dichas juntas administradoras locales. ii) que en función de asegurar la plena vigencia de los principios de moralidad e imparcialidad en la administración local, -tomando en cuenta particularmente la función atribuida a dichas juntas administradoras de distribuir las partidas globales que les asigne el presupuesto municipal-, bien puede el Legislador, sin desbordar los límites de su potestad de configuración establecer reglas estrictas que aseguran el pleno respeto de los referidos principios y iii) que la prohibición alude al respectivo distrito o municipio por lo que no puede considerarse que la norma esté estableciendo una prohibición desproporcionada o irrazonable que vulnere los derechos fundamentales de las personas a las que ella se aplica".

Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C- 663 de fecha 8 de julio 2004, resolvió estarse a lo resuelto en la Sentencia C-311 de 2004 por considerar que en este caso los cargos presentados por la demandante se dirigen sobre el mismo aparte del artículo 1° de la ley 821 de 2003 que, como se vio anteriormente, ya fue estudiado por la Corte. En consecuencia, existe cosa juzgada constitucional, toda vez que el aparte demandado ya fue revisado y declarado exequible por esta Corporación de manera absoluta y bajo el condicionamiento anotado.

En este orden de ideas, los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradores locales municipales y Distritales no podrán ser:

  1. Miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

  2. No podrán ser designados funcionarios del respectivo distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.

  3. No podrán ser contratistas del respectivo distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

Cordial Saludo,

MANUEL AVILA OLARTE

Subdirector de Conceptos

C. Información: Dra. MYRIAM STELLA ORTIZ QUINTERO

Jefe Oficina Asesora Jurídica Personería de Bogotá, D.C.

Carrera 7 No. 21 - 24 Bogotá

Dr. RAÚL NAVARRO

Jefe Oficina Asesora Jurídica Secretaría de Gobierno

 
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