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Concepto 15 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
10/08/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
10/08/2005
Medio de Publicación:
No se publicó
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

2214200

Bogotá DC,

Agosto 10 de 2005

Concepto 015 de 2005

Doctora:

INES ELENA CAMARGO AREVALO

Jefe Oficina Asesora de Asuntos Disciplinarios

Contraloría de Bogotá

Calle 24 N° 35-17

Radicación 2-2005-34675

Asunto: Solicitud de Información 14000-15325, 140017833.

Certificación vigencia Acta de Convenio. Suscrita el 27-03-92 Alcaldía Mayor - Sindistritales. Radicados: 1-2005-35703 y 1-2005-40278

 Ver los Conceptos de la Secretaría General 1620 de 1992, 700 y 1625 de 1994, 1630 de 1998, 424 y 1631 de 200044 de 2004 y 14 de 2005

Respetada Doctora Camargo:

En atención a su solicitud de certificación acerca de si el Acta Convenio celebrado entre la Alcaldía Mayor y el Sindicato de Empleados Distritales en el año 1992, en lo referente a permisos sindicales, se encuentra actualmente vigente, me permito manifestar, como en anteriores ocasiones donde la Alcaldía ha conceptuado sobre el asunto, que la disposición del Acta donde se acordó la concesión de permisos sindicales permanentes carece de fuerza ejecutoria, en tanto que el mismo perdió su vigencia, al ser contrario al ordenamiento constitucional y legal.

Recordemos que las Actas Convenio no son convenciones colectivas sino actos administrativos de formación bilateral, con los que la Administración Distrital en acuerdo con el Sindicato de Empleados Distritales de Bogotá "SINDISTRITALES", entre los años 1976 y 1992, venía reconociendo prerrogativas extralegales de naturaleza prestacional, salarial y sindical, a los empleados públicos del sector central y de los órganos de control de la administración distrital. Razón por la que siendo actos administrativos, la pérdida de su obligatoriedad no está solo circunscrita a la condición derogatoria que ellos mismos contienen, sino que están expuestos a cualquiera de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria contenidas en el artículo 66 del CCA.

Dice el referido artículo:

ARTICULO 66. PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia."

Subrayado fuera de texto.

Siendo importante resaltar sobre dicha disposición, que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-069 de febrero 23 de 1995. MP Hernando Herrera Vergara, declaró la exequibilidad de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria, con la advertencia expresa de la observancia que debe darse al mandato constitucional contenido en el artículo 4º, según el cual "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales".

Para mayor precisión al respecto, es pertinente citar algunos apartes importantes de uno 1 de los Conceptos rendidos por la Dirección de Estudios y Conceptos de la Secretaría General donde se fijó la posición de la administración distrital sobre el tema, haciendo clara y suficiente fundamentación sobre el acaecimiento de la pérdida de ejecutoriedad de la disposición del Acta Convenio suscrita en el año 1992 que concedía premisos sindicales permanentes:

"DE LOS PERMISOS SINDICALES

A pesar que la Ley 411 de 1997 no fijó los mecanismos y/o términos para resolver las peticiones presentadas por las organizaciones sindicales, situación que es objeto de desarrollo por parte del legislador, si consagró un mínimo de garantías para los servidores públicos en relación con el derecho de asociación, dentro de las cuales se encuentra la prevista en el artículo 6 de la citada Ley, sobre 'facilidades que puede concederse a los representantes de asociaciones sindicales" y dentro de las cuales sin lugar a dudas se encuentran los llamados permisos sindicales, al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-502 de 1998, expresó lo siguiente:

"Ha de concluirse, entonces, que una de las garantías que tienen las organizaciones sindicales constituidas por servidores públicos, y, en especial sus representantes, tal como lo reconoce el instrumento internacional en comento, son los denominados permisos sindicales, que, como se había señalado en otro acápite de esta sentencia pueden negarse o limitarse sólo cuando se afecte el funcionamiento de la entidad a la que pertenece el directivo sindical. Esta especial circunstancia debe ser objeto de motivación, a fin de que se conozcan las razones que llevan al nominador a considerar que la concesión de un permiso sindical determinado y no en abstracto, atenta contra el servicio que presta el ente correspondiente, al no existir forma alguna de suplir la ausencia del correspondiente servidor público".

En este contexto es preciso afirmar que si bien no existe desde el punto de vista legal, autorización para la concesión de permisos sindicales, su escaso desarrollo se ha presentado a nivel jurisprudencias. Diversos fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, coinciden tanto en la necesidad de la concesión de las garantías que se desprenden del derecho de asociación, como de su limitación.

Ahora bien, así como los empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones, ni celebrar convenciones colectivas, ni tampoco declarar o hacer huelga, dado el tipo de vínculo con la Administración Estatal, el cual es de carácter legal y reglamentario, por lo mismo, tampoco resulta viable que por efectos del derecho de asociación sindical se pretenda que puedan dedicarse permanentemente a ejercer actividades sindicales, cuando la interrupción de las funciones propias del cargo solo es procedente en los términos que la ley señale y como ya se dijo, dentro del régimen general de los empleados públicos no existe consagración de la figura de los "permisos sindicales."

El otorgar permisos sindicales permanentes a quienes tengan la calidad de empleados públicos a más de atentar contra el principio de la primacía del interés general señalado en el artículo primero de la Carta Política, también resultarían contrarios a lo consagrado en los artículos 122, 123 inciso segundo y artículo 209 ibídem, pues en tales condiciones los funcionarios que gozarán de tales permisos no estarían al servicio del Estado, ni de la comunidad, olvidando que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, de suerte pues que la actividad sindical por parte los empleados públicos que ocupen cargos directivos en estas organizaciones, podrá ejercerse, siempre que no riña con los parámetros que definen el ejercicio de la función pública.

Ahora bien, siguiendo la doctrina de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en materia de permisos sindicales, se concluye que procederán siempre que éstos sean de carácter temporal o transitorio, pues no resulta viable que en aras del derecho de asociación sindical, los empleados públicos puedan dedicarse permanentemente a ejercer 'actividades sindicales, cuando como ya se señaló, la interrupción de las funciones propias del cargo sólo son posibles en los términos que la ley señale. ...

CONCLUSIONES.

"En este orden de ideas, y sobre los presupuestos de que no existe norma clara y expresa que prevea los permisos sindicales permanentes, y toda vez que el funcionamiento de los sindicatos debe ajustarse al orden legal, no hay duda alguna, para este Despacho que no proceden los permisos sindicales permanentes, sino por el contrario, aquellos que podrían otorgarse de manera transitoria o temporal, con la limitante, para, los directivos sindicales, que tengan la calidad de empleados públicos, de que aquellos les serán otorgados dentro de los límites que demanda el ejercicio de la función pública, lo cual equivale a reiterar, que no es viable que los empleados públicos puedan dedicarse permanentemente a ejercer actividades sindicales, pues la interrupción en la prestación del servicio por parte del empleado, solo procederá en los términos que la ley indique, sin embargo, en este caso los permisos solicitados deben justificarse y no operan perse por el hecho de pertenecer a la Junta Directiva de la organización sindical.

No debe olvidarse, que estos empleados son objeto de evaluación de servicios tal como lo señala la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo que indica que este personal debe cumplir con los objetivos previstos en la concertación y a su vez desarrollar coetáneamente las diligencias sindicales.

De la misma forma, para que puedan ser proferidos los actos administrativos por medio de los cuales se conceden los permisos transitorios o temporales a dirigentes sindicales, es preciso que la organización sindical justifique por lo menos sumariamente las razones, la época y la duración de cada permiso, cuando quien ha de hacer uso de ellos, sea un empleado público, pues resultaría contrario a la Constitución y a la ley, su utilización de manera permanente.

Por último, los actos administrativos que otorgan permisos serán expedidos por el respectivo nominador del servidor público que gozará del permiso, lo cual se infiere de la Sentencia C-502 de 1998 de la Corte Constitucional ya señalada anteriormente, y que para el caso de los empleados de la Administración Central del Distrito Capital recae en los Secretarios de Despacho y en los Directores de Departamento Administrativo, toda vez que conforme al Decreto 019 de 1994, éstos son por delegación, los nominadores de los empleados de carrera administrativa, lo cual no aplica para las entidades descentralizadas, en la medida que corresponderá a su respectivo nominador el otorgamiento del permiso sindical."

Criterios que guardan concordancia con lo manifestado por la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Trabajo, en los conceptos anexos a la consulta que nos ocupa y que fueran reiterados por la Secretaria General de la Alcaldía y el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, mediante la Circular 55 del 13 de agosto de 2002, donde se les recuerda a los jefes de las diferentes entidades distritales que la reglamentación del permiso sindical está contenida en el Decreto Nacional 2813/00, del cual se hace una síntesis de su contenido; pero de otro lado, se les advierte la pertinencia de tener en cuenta los criterios que sobre el ejercicio del derecho a obtener permisos sindicales estableció la jurisprudencia antes de la expedición de las normas comentadas:

"No proceden los permisos sindicales permanentes, sino por el contrario, aquellos pueden otorgarse de manera transitoria o temporal en la medida en que el directivo sindical tiene que cumplir, normal y habitualmente las funciones propias del empleo oficial que desempeña. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 2ª. Sentencia 3840 de febrero 17 de 1994. Consejero Ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora). De esta forma, el permiso sindical otorgado debe ser razonable pues su abuso mengua la importancia de éste y mina, en sí mismo, la eficacia y preponderancia del accionar sindical (Corte Constitucional. Sentencia T-502/98. Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra) por lo cual el representante sindical debe justificar por lo menos sumariamente las razones, la época y la duración de cada permiso."

Finalmente, es importante advertir que la validez del referido acto administrativo (Acta Convenio) también se ve afectada, de conformidad con la Sentencia C-502 de 1998 y al tenor del artículo primero numeral 17 del Decreto Distrital 101 de 2004, pues al asignarse de manera expresa a cada nominador (Secretaría de Despacho, Departamento Administrativo y Unidad Ejecutiva de Servicios Público) la decisión sobre la concesión de permisos sindicales de los servidores del respectivo, se configura una modificación en la "competencia y formación de

voluntad del sujeto activo del acto administrativo", en la medida que ya no puede operar el permiso sindical por simple convalidación automática del Secretario General, sino que supone el reconocimiento del nominador correspondiente o el funcionario que éste delegue, previo estudio de la ocurrencia de los requisitos de procedibilidad.

Así las cosas, y atendiendo el primero de los interrogantes formulados debo manifestar formalmente a la Oficina Asesora de Asuntos Disciplinarios que el numeral 4° del título IV del Acta Convenio suscrita el 27 de marzo de 1992 no se encuentra vigente.

En cuanto al segundo interrogante, donde solicita se le informe si el permiso sindical permanente se interpreta como ausencia total del funcionario ante la entidad donde labora, es pertinente indicar que si bien el concepto de "permiso permanente" supone cesar en el ejercicio una función para asumir otra de manera constante, la definición del permiso temporal o periódico y del permiso permanente, debe ser del ámbito de competencia del legislador y no de la administración. Siendo si competencia de la administración, de conformidad con los lineamientos T-502 de 1998, establecer los límites máximos de razonabilidad y temporalidad, para cada género de permiso sindical, los cuales de ser excedidos implicarían, no un permiso permanente per se, sino la afectación de la prestación del servicio y la insatisfacción en el ejercicio de las funciones como servidor público.

Al respecto, todo servidor público ejerce una función de interés público, y por ende así sea directivo sindical, tiene que cumplir normalmente las funciones propias del empleo oficial que desempeña.

La naturaleza temporal del permiso sindical obliga necesariamente al servidor a la distribución razonable de su tiempo entre las labores inherentes a su cargo y las tareas como directivo sindical, implicando la satisfacción de intereses en su doble condición de servidor público y representante sindical.

Esperando haber resuelto de conformidad sus interrogantes, quedo atenta a otras inquietudes.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

M.A.O Oscar Espinosa González 1905

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Concepto 2000-00424 de la Directora de Estudios y Conceptos de la Alcaldía Mayor a la Subdirectora de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda Distrital.