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Concepto 16 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
02/08/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
02/08/2005
Medio de Publicación:
No se publicó
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Código 2214300

Bogotá, D.C.,

Agosto 02 de 2005

Concepto 016 de 2005

Doctor

ABEL RODRÍGUEZ CÉSPEDES

Delegado Alcalde Mayor Junta Directiva Maloka

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL

Ciudad

Radicación 2-2005-33152

Asunto. Concepto, Maloka, aportes y nuevos asociados.

Cordial saludo, respetado doctor Rodríguez:

Le informo que esta Dirección ha recibido la solicitud del asunto, mediante la cual nos consulta respecto a la posibilidad de que el Distrito Capital incremente sus aportes o que entidades u organismos descentralizados efectúen aportes a Maloka Centro Interactivo.

Al respecto, nos permitimos absolver sus interrogantes en los siguientes términos:

1.Constitución de Maloka ¿ Centro Interactivo de Ciencia y Tecnología y su naturaleza jurídica y su incidencia en la consulta planteada.

1.1.La constitución de Maloka y la participación del Distrito Capital.

Conforme se dispuso en el Acta No 1, Reunión de Constitución de la Asamblea General de Asociados, a los 4 días del mes de septiembre de 1997, celebrada en el Despacho del Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., con la presencia del Notario 5 del Círculo de Notarios de Bogotá, D.C., se reunieron los representantes de las personas jurídicas y de las personas naturales con el propósito de constituir una Corporación de participación mixta, sin ánimo de lucro, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C., a la cual denominaron MALOKA ¿ Centro Interactivo de Ciencia y Tecnología.

En la citada reunión constituyente, se vincularon a Maloka las siguientes entidades públicas del Distrito Capital:

-. En calidad de miembros fundadores promotores: la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., y el Instituto Distrital de Cultura y Turismo, IDCT.

-. En calidad de miembros fundadores visionarios: la Empresa de Energía de Bogotá y el Jardín Botánico José Celestino Mutis.

-. En calidad de miembro benefactor: el Departamento Técnico del Medio Ambiente, DAMA.

-. En calidad de miembros con carácter institucional: el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., o su delegado, quien preferiblemente será el Secretario de Educación del Distrito, y el Director del Instituto Distrital de Cultura y Turismo, o su delegado.

En el acta de señaló que dentro del patrimonio inicial el Distrito Capital aportaría, para la constitución de Maloka, el lote de terreno sobre el cual hoy en día se levanta el Centro, el cual, para ese momento, fue avaluado en $3.081.477.600.

Respecto del citado bien, en el parágrafo 43 de los Estatutos, denominado como Destinación de Bienes, se dispuso que "si culminado el proceso liquidatorio quedare algún remanente de activo patrimonial, éste pasará a una o más instituciones sin ánimo de lucro de fomento de la Ciencia y Tecnología, escogida por la mitad más uno de los Miembros Activos y con el voto unánime d todos los Miembros Promotores, Patrocinadores y Visionarios de carácter público.

Parágrafo: El lote, identificado con nomenclatura urbana como carrera 68 D No 40 A ¿ 51 Ciudad Salitre, Bogotá, aportado por el Distrito Capital, al momento de la constitución de la Corporación, deberá ser escriturado a Bogotá, en caso de disolución y liquidación de la Corporación Maloka, señalándose que el edificio será entregado para su administración a la Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia ¿ ACAC, que continuará la labor de apropiación social de la ciencia y la tecnología establecida en los propósitos para lo cual fue creada la Corporación Maloka".

1.2.Los estatutos de Maloka.

Mediante Acta del 10 de diciembre de 1997, la Junta Directiva aprobó los estatutos de Maloka. En estos se reguló el contrato social que determina el marco legal de la asociación.

Así entonces, se dispuso, en el artículo 1, que Maloka Centro Interactivo de Ciencia y Tecnología podría usar indistintamente el nombre abreviado de Maloka. Que es una asociación civil de participación mixta, de carácter privado, sin ánimo de lucro, con patrimonio propio y se determinó como su marco legal la Ley 29 de 1990 y el Decreto 393 de 1991 ¿ normas de ciencia y tecnología, la Ley 181 de 1995 ¿ Ley del Deporte, el Decreto Ley 1421 de 1993 -Estatuto Orgánico del Distrito Capital y la Ley 397 de 1997 - Ley de la Cultura, entre otras.

Como misión de Maloka se consagró, en el artículo 4º, la de contribuir a la apropiación social de la Ciencia y la Tecnología y al cambio hacia una cultura basada en el conocimiento, que incorpore el desarrollo tecnológico a nuestra cotidianidad y a los procesos productivos dentro de un marco de desarrollo sostenible.

Que Maloka es una entidad orientada esencialmente a educar de manera no formal e informal, recrear, culturizar y cautivar a los visitantes en torno a temas relacionados con la ciencia y la tecnología, a través de exhibiciones interactivas, experiencias vivenciales directas y actividades científicas y académicas dinámicas que aclaren conceptos de ciencias básicas y aplicadas, así como su aplicación a través de desarrollos tecnológicos que mejoren la calidad de vida y el progreso del país.

1.3.La participación y vinculación en Maloka.

Habiendo visto la forma societaria, los objetivos y la visión de Maloka, es de anotar que en los Estatutos, en el Capítulo III, se reguló lo relativo a los miembros, admisión, derechos y obligaciones.

En efecto, en el artículo 10º se dispuso que "podrán ser miembros de Maloka todas las personas jurídicas o naturales que libremente decidan asociarse para el logro de los fines que busca esta entidad, que cumplan con los requisitos y que asuman los compromisos señalados en los Estatutos y que sean admitidos por la Junta Directiva en los casos previstos".

Así entonces, en los Estatutos se dispusieron las siguientes categorías de miembros:

-. Fundadores: Aquellas personas naturales y jurídicas, de cualquiera de las categorías que se expresan más adelante y que firmen el Acta de Constitución de la entidad y que paguen su aporte, si es del caso, en los términos y condiciones que establezca la Asamblea de Constitución, así como los miembros que sean admitidos por la Junta Directiva durante el primer (1) año de vida de Maloka y que también hayan pagado su aporte, en los términos establecidos posteriormente al acto de constitución por la Junta Directiva.

-. Miembros con voz y voto en los órganos de dirección de Maloka:

Miembros Promotores: Personas jurídicas de carácter público de cualquier orden, mixto o privado, designadas por la Asamblea de Constitución, sin cuya participación no se hubiese podido gestar, promover y constituir a Maloka y que adicionalmente deseen aportar recursos en dinero o en especie en una cuantía igual o superior a 2.500 smmlv.

Miembros patrocinadores: Personas naturales o jurídicas de carácter público de cualquier orden, mixto o privado, interesadas en el cumplimiento de la misión y objetivos de Maloka, que se asocien y aporten recursos en dinero o en especie en una cuantía igual o superior a 2.500 smmlv, que sean aprobados por la Asamblea de Constitución o posteriormente por la Junta Directiva.

Miembros Visionarios: Personas naturales y jurídicas de carácter público o de cualquier orden, mixto o privado, interesadas en el cumplimiento de la misión y objetivos de Maloka, que se asocien y aporten recursos en una cuantía determinada o determinable de 800 a 2499 smmlv, que sean aprobados por la Asamblea de Constitución o posteriormente por la Junta Directiva.

Miembros Formadores: Personas jurídicas públicas, mixtas o privadas, que sean establecimientos de educación, preescolar, básica y media y universitaria, que anualmente sean reconocidas por la Junta Directiva de Maloka de conformidad con el reglamento que para el efecto se expida.

Miembros Honorario: Personas naturales que hayan colaborado en la gestación y promoción de Maloka y que sean reconocidas tales por la Asamblea de Constitución de la entidad y que suscriban el acta Miembros Fundadores Honorarios y las demás personas que sean designadas como tales por la Junta Directiva de Maloka durante la vida de la entidad y que se distingan por sus aportes al Centro, conforme a la reglamentación de la Junta Directiva.

-. Miembros sin representación en los órganos de dirección de Maloka:

Benefactores: Personas naturales o jurídicas que aporten recursos en una cuantía determinada o determinable, que no sea inferior a 400 smmlv.

Pioneros: Personas naturales o jurídicas que aporten recursos en una cuantía determinada o determinada entre 200 y 299 smmlv.

Emprendedores: Personas naturales o jurídicas que adopten recursos en una cuantía determinada o determinable entre 50 y 199 smmlv.

Asociados: Personas naturales o jurídicas que aporten recursos en una cuantía determinada o determinable, entre 25 y 49 smmlv.

Asimismo es preciso señalar que dentro del régimen estatutario se señaló, artículo 11, numeral 1, que si bien los miembros tienen derecho a formar parte de la Asamblea General de Asociados con derecho a voz y voto, éstos ejercerían tal atribución siempre y cuando estuvieran a paz y salvo con Maloka por todo concepto y, en correlación con lo anterior, se estatuyó que eran obligaciones de los socios pagar cumplidamente los aportes o cuotas ordinarios y extraordinarias que les correspondan, artículo 12, numeral 3.

De otra parte se dispuso, en el citado artículo 12, parágrafo primero, que los Miembros de Maloka, como una contraprestación a su aporte podrán utilizar las instalaciones del Centro para promover comercialmente a sus entidades en sitios especialmente destinados para el efecto y conforme al Reglamento de la Junta.

En el parágrafo segundo se señaló que se consideran como miembros activos a los miembros que se encuentren a paz y salvo con el centro por todo concepto y que adicionalmente tengan derecho a voz y voto en la Asamblea de Asociados.

Finalmente, es del caso señalar que le corresponde a la Junta Directiva de Maloka, en ejercicio de la atribución contenida en el artículo 29, numeral 10, determinar las cuotas o aportes en dinero o en especie de los Miembros.

1.4.Los aportes y capital de Maloka.

En el Capítulo IV, artículo 14, se dispone que el patrimonio de Maloka está conformado por los siguientes bienes:

-. Los aportes o cuotas ordinarias y extraordinarias que hagan sus miembros, que de conformidad con lo dispuesto por el Código Civil deje de pertenecer a los asociados para conformar el patrimonio de la Corporación.

-. Los recursos de distintas entidades nacionales o internacionales que sean destinados al Centro.

-. Los bienes que de conformidad con la Constitución Política de Colombia y las leyes, reciba a cualquier título, de entidades públicas o privadas o de personas naturales.

-. Los derechos y bienes muebles e inmuebles que adquiera a cualquier título.

-. El productor del rendimiento de sus bienes y los ingresos que adquiera por sus servicios, como las anualidades por membresías y por entradas a sus instalaciones.

En el parágrafo primero se aclara que los aportes que se hagan al Centro pueden ser en dinero o en especie y en el parágrafo segundo se dispone que las donaciones y aportes en especie deben ser valorados, evaluados y aceptados por la Junta Directiva de Maloka, excepto los de competencia de la Asamblea, al momento de constitución del Centro.

En el parágrafo tercero, se dispone que Maloka no puede distribuir utilidades, ni transferir el dominio de bienes a sus miembros a título de reparto de utilidades, señalándose que cualquier utilidad o superávit deberá ser reinvertido en la Corporación.

En el artículo 15, inciso segundo, se dispuso que los aportes o cuotas que se paguen al Centro por sus miembros no son reembolsables, no confieren derecho alguno ni en el patrimonio de ella durante su existencia, ni al momento de su disolución o liquidación, ni facultan para intervenir en su administración o liquidación, por fuera de las normas estatutarias.

1.5.Conclusiones.

Así las cosas y en relación con su consulta, tendríamos las siguientes alternativas:

1.5.1.Que la Junta Directiva de Maloka ordene una cuota u aporte extraordinario, para que el mismo sea pagado por los Miembros de la Corporación.

Por lo que, una vez ordenado por la Junta Directiva, las entidades distritales que hacen parte de la Corporación deben proceder a efectuar los desembolsos respectivos.

1.5.2.Que el Distrito Capital y entidades del sector descentralizado, hoy miembros de la Corporación, aumenten sus aportes en Maloka, con el propósito de fortalecer financieramente a una institución sin ánimo de lucro que reporta grandes utilidades al desarrollo cultural y científico de la Ciudad.

En efecto, si bien en calidad de Miembro Fundador Promotor figura la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., no habría otra forma de entender, conforme al Decreto Ley 1421 de 1993, que la persona jurídica de derecho público que se encuentra vinculada a Maloka es el Distrito Capital.

Por lo tanto, si algún organismo1 del Distrito Capital quisiera ser Miembro de Maloka, no podría hacerlo, en nuestro concepto, ya que el Distrito Capital no podría, como única persona jurídica de derecho público, ser dos veces miembro de la Corporación.

No obstante, ello no implica que el Distrito Capital no pueda aumentar su aporte en la Corporación, aumentando de este modo su interés en la misma. Así entonces, por ejemplo, organismos del Sector Central de la Administración Distrital, podrían trasladar recursos a Maloka, bajo el entendido que es el Distrito Capital quien lo hace.

En efecto, por ejemplo la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, a quien le corresponde la dirección y manejo del sistema de reciclaje en Bogotá, D.C., le podría interesar que en Maloka se difundiera y capacitara a los menores de edad en relación con este particular. De materializarse este interés de la UESP, el Distrito Capital aumentaría su aporte en Maloka.

Finalmente, conforme al parágrafo segundo del artículo 10, el aumento del aporte debe ser aceptado por la Junta Directiva de Maloka.

1.5.3.Que entidades descentralizadas del Distrito Capital, incluidas las empresas de servicios públicos domiciliarios, oficiales y mixtas, que hasta hoy no son parte de la Corporación, se vinculen en la misma, como miembros, conforme a una de las categorías estatutarias.

En este punto debe recordarse que, en artículo 12, parágrafo primero, se estableció que los Miembros de Maloka, como una contraprestación a su aporte podrán utilizar las instalaciones del Centro para promover comercialmente a sus entidades en sitios especialmente destinados para el efecto y conforme al Reglamento de la Junta.

1.5.4. Que Maloka reforme sus Estatutos y permita que un mayor número de ciudadanos se vinculen en una cuantía inferior a la hasta ahora permitida, por ejemplo, bajo una nueva modalidad de asociados como "Ciudadanos Sin Indiferencia con la Ciencia y la Tecnología".

2.Los contratos de asociación y los contratos de apoyo.

A continuación, procederemos a desarrollar otras dos alternativas en relación con su consulta, anotando, desde ya, que las mismas fueron recogidas por el Secretaría General mediante Circular 60 de 2004 "Estado Social de Derecho, alternativas contractuales y ejecución de programas y actividades de interés público del plan de desarrollo" y en el Concepto 32 de 2004, expedido por esta Dirección.

2.1.Los contratos de asociación y de apoyo, su filosofía y concepto general.

Si bien los contratos de asociación y los contratos de apoyo revisten tipologías y desarrollos particulares que a nivel contractual los diferencian, estas instituciones comparten el sustrato democrático y constitucional en el que se cimentan.

En efecto, en la Circular 60 de 2004, la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C, explica que la Constitución nos enseña que el corazón de la democracia es el respeto de los derechos de la persona. Que el fin último y fundamento mismo de la organización política democrática es la dignidad humana, la cual solamente puede ser garantizada mediante la efectiva protección de los derechos fundamentales1.

En este contexto, el ordenamiento jurídico ha señalado en la contratación del Estado diferentes regímenes jurídicos a través de los cuales las entidades públicas pueden desarrollar y gestionar sus deberes frente a la comunidad, teniendo como principio que los contratistas de la Administración son colaboradores de aquella en el logro de sus fines, cumpliendo, por lo tanto, una función social.

Sobre el particular antes indicado, el servidor público destaca las siguientes modalidades contractuales, a través de las cuales las entidades y organismos a su cargo pueden cumplir con las funciones y servicios a su cargo, haciendo la claridad que no se trata de la Ley 80 de 1.993, sino a 3 regímenes contractuales diferentes:

-. Convenios de Apoyo: (Art. 355 Constitución Política y Decretos 777 y 1.403 de 1.992). Contratos celebrados por las entidades públicas con personas jurídicas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar programas y actividades de interés públicos acordes con los planes de desarrollo. Estos convenios han sido desarrollados sobre todo por el IDCT, entidad a la que se puede acudir para conocer su experiencia acumulada.

-. Contratos de Asociación entre Entidades Públicas (Artículo 95 Ley 489 de 1.998). Las entidades públicas podrán asociarse entre sí para el cumplimiento de funciones administrativas o prestar conjuntamente servicios a su cargo mediante convenios interadministrativos o la creación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.

-. Contratos de Asociación para el Cumplimiento de las Actividades Propias de las Entidades Públicas con Participación de los Particulares: (Art. 96 Ley 489 de 1.998). Contratos mediante los cuales las entidades públicas se asocian con personas jurídicas particulares, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la Ley.

En los contratos deberán determinarse con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Se rigen por el artículo 355 de la Constitución Política, por expresa remisión legal.

Otra posibilidad es que en desarrollo de este artículo surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

En el acto de constitución deberán disponerse los siguientes aspectos:

a). Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes.

b). Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuesta les y fiscales, para el caso de las públicas.

c). La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad.

d). La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares.

e). La duración de la asociación y las causales de disolución.

Los requisitos y particularidades de cada una de estas formas contractuales pueden ser consultadas en el sistema de información "Régimen Legal de Bogotá", de la página Web de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., www.alcaldiabogota.gov.co un concepto proferido por la Dirección Jurídica, bajo el tema de Contratos de Apoyo y de Asociación.

2.2. Los contratos de apoyo y de asociación y su incidencia en el caso concreto.

2.2.1. Una primera alternativa sería que entidades descentralizadas decidieran apoyar, mediante la figura de los contratos de apoyo, la realización de actividades científicas o culturales desarrolladas por Maloka, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, reglamentado por los Decretos 777 de 1992 y 1.403 de 1992.

Sin embargo esta alternativa quedaría condicionada a la realización de las actividades y no para apalancar directamente a Maloka.

2.2.2. Una segunda alternativa es la celebración de un contrato de asociación entre una entidad descentralizada del Distrito Capital, de cualquier naturaleza o tipología, y la persona jurídica sin ánimo de lucro Maloka, opción consagrada en el artículo 96 de la Ley 489 de 1.998.

No recomendaríamos en principio la celebración de un contrato de asociación entre el Distrito Capital, como persona jurídica de derecho público, y Maloka porque éste ya es socio de la misma.

Ahora bien, el artículo 96 establece que "las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes¿"

Como de su consulta no se desprende la intención de crear una nueva persona jurídica, no se transcriben los apartes siguientes del artículo.

Esta disposición contempla una valiosa posibilidad en la que, por ejemplo, ciudadanía y administración unen esfuerzos y recursos para llevar a efecto una tarea común.

La Constitucionalidad de esta disposición ya fue analizada por la Corte Constitucional, quien en sentencia C - 671 de 1.999 juzgó el artículo 96 de la Ley 489 de 1.998. En aquella oportunidad, la Corte examinó la constitucionalidad de la norma a la luz del artículo 355 de la Constitución. Dada la importancia de este pronunciamiento, nos permitimos reproducir, sus apartes más importantes:

"1. Antecedentes del artículo 355 de la Constitución Nacional de 1991.

1.1. Como se sabe, la Constitución de 1886, dentro del ámbito de competencia del Congreso de la República, le otorgó a éste la atribución de "fomentar las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo y apoyo (artículo 76-18), así como confirió también a las asambleas departamentales la atribución de "fomentar, por medio de ordenanzas y con recursos propios del departamento... las industrias establecidas y la introducción de otras nuevas "(artículo 185).

1.2. El Acto Legislativo No. 1 de 1945, en cuanto al fomento de empresas útiles o benéficas dignas de estímulo y apoyo por parte del Congreso de la República, estableció que sólo podría hacerse "con estricta sujeción a los planes y programas correspondientes", lo que significa que, desde entonces esa facultad queda limitada por voluntad del constituyente y no puede respecto de la misma aducirse la existencia de la potestad legislativa con libertad de configuración por el Congreso.

1.3. La reforma constitucional de 1968 consolidó la atribución del Congreso, las asambleas y los concejos municipales para el otorgamiento de auxilios destinados al fomento de empresas útiles y benéficas merecedoras del apoyo del Estado.

Sobre el particular, ha de recordarse que si bien es verdad que el Acto Legislativo No. 1 de 1968, fijó en el Gobierno, de manera exclusiva la iniciativa para la presentación de proyectos de ley que implicaran gasto público, de un lado, de otro y como contrapartida, autorizó a los congresistas, de manera excepcional la iniciativa en proyectos de ley para fomentar "empresas útiles o benéficas", con "sujeción a los planes y programas correspondientes", tal como al efecto se dispuso en el ordinal 20 del artículo 76 de la Carta.

1.4. Dada la desviación que en algunos casos se hizo de dineros oficiales aparentemente destinados a atender con ellos el fomento de entidades de derecho privado para fines altruistas o para la solución de necesidades vigentes de las pequeñas comunidades regionales, la Asamblea Constitucional que expidió la Carta Política de 1991, previo análisis de la anómala situación existente (Gaceta Constitucional No. 77 de 20 de mayo de 1991, página 11), en el artículo 355, decidió prohibir a "las ramas u órganos del poder público" el decreto de "auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado". Al propio tiempo, la norma citada autorizó al Gobierno, así como a las autoridades departamentales, distritales y municipales la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar "programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo, contratos en cuya ejecución se utilizarán, en cada caso, "recursos de los respectivos presupuestos", todo sujeto a la reglamentación que sobre el particular expida el Gobierno Nacional.

2. Antecedentes jurisprudenciales en relación con el artículo 355 de la Constitución.-

2.1. La Corte Constitucional, en Sentencia C-372 de 25 de agosto de 1994, (Magistrado ponente, doctor Vladimiro Naranjo Mesa), al interpretar la prohibición constitucional para el otorgamiento de auxilios a personas jurídicas de derecho privado, expresó que "la asignación de un capital público a una fundación que cuente también con aportes privados, se enmarca dentro de los criterios de donación o auxilio sancionados por el artículo 355 superior", por lo que "esa liberalidad desconoce el espíritu del constituyente por tratarse de una facultad sin control fiscal alguno", lo que podría conducir a que "se destinen los recursos del Estado a fines censurables que desconozcan de paso la vigencia del Estado Social de Derecho, la prevalencia del interés general y la búsqueda constante y necesaria de un orden social justo".

Por ello, agregó entonces la sentencia aludida que con el propósito de lograr la colaboración con los particulares para impulsar programas y actividades de interés público, el camino señalado por la Carta es el de la celebración de contratos con personas jurídicas "privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad", los que requerirán de recursos económicos "de los respectivos presupuestos" y acorde con los planes nacional o seccionales de desarrollo.

2.2. Posteriormente, esta Corporación, en Sentencia C-506 de 24 de noviembre de 1994, (Magistrado ponente, doctor Fabio Morón Díaz), los denominados "auxilios" con dineros públicos a personas privadas, ciertamente se encuentran "prohibidos por el artículo 355 de la Carta", cuando ellos son "decretados sin fundamento en programas y actividades de interés público acorde con los planes nacional y seccional de desarrollo y por fuera de los contratos que se deben celebrar exclusivamente con dichos fines", jurisprudencia que en ese punto se reitera, pero advirtiendo que, "de existir fundamento constitucional expreso" como ocurre con la "actividad de fomento de la investigación y de la actividad científica y tecnológica" a las cuales se refiere el artículo 71 de la Carta, razón ésta por la cual se manifestó por la Corte que "mediando así disposición concreta y específica sobre el objeto de la entidad y el régimen al cual estarán sometidas y el tipo de aporte, lo procedente es la declaratoria de constitucionalidad de la disposición que autorice la creación de las personas jurídicas", por cuanto "se trata de una concreta modalidad de destinación de los recursos públicos para la atención de una actividad específica de carácter público identificada en la Constitución y en la ley, con la participación de los particulares, en los términos de los artículos 69 y 71 de la Carta que prevén los fines específicos a los que pueden dedicarse".

2.3. Más adelante, en Sentencia C-230 de 25 de mayo de 1995, (Magistrado ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell), ésta Corporación dejó establecido que "por no ser de creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta, se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del Código Civil y demás normas complementarias", es decir, con ellas se realizan actividades que "constituyen modalidades de la descentralización por servicios", razón por la cual, -agregó la Corte-, "son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos".

2.4. En Sentencia C-316 de 19 de julio de 1995 (Magistrado ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell), la Corte reiteró la jurisprudencia anteriormente citada y agregó que en cuanto hace al desarrollo y promoción de la investigación, la ciencia y la tecnología, resultan legítimos "los incentivos y estímulos" que se encuentren "dirigidos de manera especial a las personas y entidades particulares", lo cual encuentra legitimidad constitucional en lo dispuesto por los artículos 65, inciso segundo 69 inciso tercero, 70 aparte final del inciso dos, 71 y 67 de la Carta, por lo que, concluye la Corporación, "la destinación de recursos públicos con la participación de los particulares en las actividades relativas al desarrollo y fomento de la ciencia y la tecnología, constituye una excepción a la norma del artículo 355 de la Constitución", para que el fomento y desarrollo de las actividades culturales no se constituya en simple actividad declamatoria y retórica, sino que tenga asiento en la realidad y proyección de futuro, por lo que, es entonces legítimo prever como lo hizo el legislador que esos fondos funcionen con aportes privados y públicos, "sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas Contralorías sobre los dineros públicos", aún cuando se trate de entidades "sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica" y regidas por el Derecho Privado, tal cual, de manera expresa se dispuso por el legislador en el inciso final del citado artículo 63 de la Ley 397 de 1997...

¿6. El artículo 96 de la Ley 488 de 1990, es exequible.-

6.1. En relación con la norma en mención, se observa por la Corte que la autorización que en su inciso primero se otorga a entidades estatales para que con observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución pueden celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado o participen en la creación de personas jurídicas de este carácter para desarrollar actividades propias de "los cometidos y funciones" que la ley asigna a las entidades estatales, no vulnera en nada la Carta Política, por cuanto se trata simplemente de un instrumento que el legislador autoriza utilizar para el beneficio colectivo, es decir, en interés general y, en todo caso, con acatamiento a los principios que rigen la actividad administrativa del Estado.

6.2. De la misma manera, si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política", lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero "con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo", tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política".

(Subrayas fuera de texto)

Obsérvese que la citada metodología tiene como supuesto que los ciudadanos, organizados en personas jurídicas sin ánimo de lucro, y la Administración unan esfuerzos para sacar adelante un proyecto y/o desarrollar conjuntamente actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la Ley.

Ello implicaría igualmente un papel activo de la Administración, pero también un papel más activo de parte de los ciudadanos en la medida que aportan sus conocimientos, recursos, experiencias y sabiduría a un propósito común de la colectividad, siendo ello una de las características de Maloka.

En consecuencia, habría que establecer el objeto y programas a realizarse, la entidad distrital que suscribiría el contrato, la concordancia entre los objetivos y metas del programa con los del Plan Distrital de Desarrollo, y cuáles serían los recursos, prestaciones, bienes y servicios que aportaría cada parte.

Así entonces, a las empresas de servicios públicos del Distrito Capital, oficiales o mixtas, les puede resultar provechoso y acorde con sus objetivos administrativos y misiones institucionales, asociarse con Maloka con la finalidad de proyectar a la comunidad, especialmente a los niños y niñas, jóvenes y adultos, la tecnología y procesos necesarios a nivel industrial para prestar a la comunidad los servicios de agua y alcantarillado, energía eléctrica, transporte masivo de pasajeros, gas domiciliario, telefonía conmutada y móvil, etcétera.

Bajo esta perspectiva, la Administración se asocia con Maloka para el desarrollo de las actividades propias de la Corporación, comunes y con identidad de sentido con los cometidos del Estado en cabeza del Distrito Capital y de sus entidades descentralizadas, por lo tanto, estas reglas y normas amplían el espectro de los programas y políticas públicas en materia de ciencia y tecnología.

Finalmente, este Despacho y la Dirección Jurídica Distrital permanecerán atentas para absolver cualquier inquietud adicional que pudiere llegar a requerir.

Cordial saludo,

ENRIQUE BORDA VILLEGAS

Secretario General

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

NOTA PIE DE PÁGINA:

1 Decreto Ley 1421 de 1993, artículo 54, Entidades del Sector Central: Despacho del Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., secretarías de despacho, departamentos administrativos, y conforme a su acto de constitución, la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos.