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Concepto 2954 de 2005 Departamento Administrativo de Servicio Civil

Fecha de Expedición:
21/07/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
21/07/2005
Medio de Publicación:
N.P.


 
 

OAJ-002954

Bogotá, Julio 21 de 2005

Doctora

GLORIA AMPARO ARBELAEZ

Coordinadora de Talento Humano

Hospital Tunjuelito II Nivel E.S.E.

Tranversal 44 No. 52 B- 02 Sur

Email: talentohumano@esetunjuelito.gov.co

Bogotá D.C.

ASUNTO: 2961-05/ Pago Vacaciones (Funcionario en Comisión en Cargo de Libre Nombramiento y Remoción).

 Ver el Concepto del Consejo de Estado 1848 de 2007Ver el Concepto de la Sec. General 078 de 2008 

Apreciada doctora Gloria Amparo:

Damos atenta respuesta a la consulta contenida en el asunto de la referencia, recibida Vía Email y radicada en este Departamento bajo el número 2961 del 13 de julio de 2005, en los siguientes términos:

El artículo 8 del Decreto Ley 1045 de 1978, señala: "DE LAS VACACIONES. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. (...)".

El artículo 10, ibídem, estipula: "Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2 de este decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días de interrupción en el servicio a una y otra entidad".

El artículo 12, ibídem, consagra: "Del goce de vacaciones. Las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cauce el derecho a disfrutarla." (Subrayas fuera del texto).

El artículo 20, Ibidem, consagra: "De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones sólo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos:

a).Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual sólo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año, y

b). Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces."

El artículo 25, ibídem señala: "De la cuantía de la prima de vacaciones. La prima de vacaciones será equivalente a quince días de salario por cada año de servicio".

El artículo 30, ibídem, consagra: "Del pago de la prima en caso de retiro.

Cuando sin haber disfrutado de sus vacaciones un empleado se retirare del organismo al cual estaba vinculado por motivos distintos de destitución o abandono del cargo, tendrá derecho al pago de la correspondiente prima vacacional."

El artículo 48 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, señala: "El valor correspondiente a las vacaciones que se disfruten se pagará con base en el salario devengado por el empleado oficial al tiempo de gozar de ellas (...)"(Subrayas fuera del texto).

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto de fecha 17 de marzo de 1995, Radicación 675, expresó: "La solución de continuidad", a que alude la consulta, consistente en que, por disposición legal o de decreto ejecutivo, para los efectos del reconocimiento de determinadas prestaciones sociales, la desvinculación del servicio no es jurídicamente relevante si el empleado público se retira de él y se vuelve a vincular inmediatamente o dentro de un determinado plazo. En consecuencia, si la ley o el decreto ejecutivo nacional disponen para el reconocimiento de una prestación social, que la desvinculación del servicio durante un tiempo determinado no constituye solución de continuidad, ello significa que, para su reconocimiento, se pueden sumar los tiempos servidos antes de la desvinculación y con posterioridad al nuevo ingreso (...) 8) La prima de vacaciones, la prima semestral o de servicios y la prima de navidad deben pagarse por la entidad en la cual se causen (...).

Además, como la Sala sostuvo en concepto de 13 de febrero de 1995, las vacaciones se causan al cabo de un año de servicios; para los efectos de su reconocimiento, es posible acumular el tiempo servido en diferentes entidades del Distrito Capital; la interrupción en el ejercicio del cargo, durante 15 días o más, implica la perdida del derecho a disfrutar vacaciones. (...)". (Subrayas fuera del texto).

La Corte Constitucional en Sentencia T- 076 del 29 de enero de 2001, Expediente T-340 808, expresó: "(...) Salvo excepciones legales favorables, todo empleado público o trabajador oficial tiene derecho a disfrutar de 15 días hábiles de vacaciones, por cada año de servicios prestados en cualquiera de las entidades del Estado (artículos 8 Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978). En efecto, el derecho al descanso ha sido reconocido universalmente como una garantía laboral que "ofrece a los trabajadores una posibilidad de descansar, distraerse y desarrollar sus facultades." (...) cuando se adquiere el derecho a las vacaciones, estas deberán ser concedidas por el jefe del organismo de oficio o a petición del interesado. No obstante, ello no significa que el empleado debe disfrutar de las vacaciones inmediatamente adquiera el derecho, pues el período de descanso podrá interrumpirse (art. 15 Decreto 1045 de 1978), aplazarse (art. 9 del Decreto 3135 de 1968) o, excepcionalmente cuando exista causa legalmente autorizada, compensarse en dinero. Con relación a está última opción, la Corte dijo que "es igualmente razonable que, en casos especiales, como el perjuicio para la economía nacional o la industria, el patrono deba solicitar la autorización para compensar las vacaciones, pero sólo en una proporción que no exceda la mitad de éstas. Es decir, el trabajador siempre debe gozar efectivamente de un período en el que pueda descansar". (...)" (Subrayas fuera del texto).

CONCEPTO

En relación con su pregunta, es pertinente señalar, que el artículo 12 del Decreto Ley 1045 de 1978, consagra el trámite a seguir para el goce de las vacaciones, contemplado que estas pueden concederse oficiosamente o mediando petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas.

Para el caso sub examine, es importante precisar, que en el evento que la funcionaria hubiese cumplido un año de servicio en el Hospital en el cual se encuentre comisionada, y teniendo en cuenta que las vacaciones y la prima de vacaciones deben pagarse en la entidad en la cual se causen, esta Oficina considera, que el Hospital en donde está en comisión, le podría decretar las vacaciones de oficio, por el periodo causado en éste, o la servidora pública podría solicitar el disfrute de las vacaciones y el hospital en ejercicio de su facultad discrecional y siempre y cuando no afecte el servicio, podría concederlas.

De otra parte, en cuanto a los dos (2) periodos de vacaciones que la funcionaria causó en el Hospital que le otorgó la comisión, se concluye que éste hospital tendría que reconocerle y pagarle las vacaciones y la prima de vacaciones, como quiera que tal como se indico anteriormente, éstas deben pagarse por la entidad en la cual se causen, por lo tanto, no sería viable que el Hospital en el cual ejerce el cargo bajo la figura de la comisión, le liquide las vacaciones causadas en el hospital en el cual es titular del empleo de carrera administrativa.

El presente concepto no compromete la responsabilidad del Departamento ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 01 de 1984. (C.C.A.).

Cordialmente,

ALBA LUCIA BASTIDAS MEZA

Jefe Oficina Asesora Jurídica