En apoyo de sus pretensiones las actoras adujeron, en síntesis, lo siguiente:

Que los decretos acusados violan el artículo 189, numeral 26, de la Constitución Política, por cuanto para la fecha de su expedición no existía la institución de utilidad común (Fundación) a que los mismos aluden.

Consideran que también violan el artículo 121, ibídem, pues el Ejecutivo no se limitó a "Ejercer la inspección y vigilancia" que le autorizan los artículos 120, numeral 19 de la Constitución Política de 1886 y 189, numeral 26 de la actual Constitución, sino que, so pretexto de tal fin, desbordó las funciones que la Constitución le permite en tal sentido.

De otra parte, sostienen que se incurrió en usurpación de atribuciones propias del Gobernador y de la Asamblea del Departamento de Cundinamarca, dado que el Ejecutivo entró a disponer y sustraer bienes departamentales, ya que el Centro Hospitalario San Juan de Dios desde sus albores ha mantenido la naturaleza de institución pública

y, para el momento de la expedición de los actos acusados ostentaba la calidad de departamental, tal y como se deduce de los antecedentes fácticos y normativos y de sus respectivos soportes probatorios, calidad que el mismo Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil reconoció, en Concepto de 14 de mayo de 1985, con ponencia del Consejero doctor Oswaldo Abello Noguera.

Agregan que el Centro Hospitalario San Juan de Dios (Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil Concepción Villaveces de Acosta), entidad departamental, administrada inicialmente por la Beneficencia de Cundinamarca y luego por la Fundación San Juan de Dios, e intervenida por el Ministerio de Salud, nunca salió del patrimonio de la entidad territorial "Departamento de Cundinamarca", y siendo los bienes de las entidades territoriales de su propiedad exclusiva la disposición que de ellos se hiciera, a cualquier título, correspondía al gobernador departamental y no al nacional, de donde se sigue que con los actos atacados el Ejecutivo Nacional no sólo usurpó funciones de las autoridades de dicho Departamento, sino que también vulneró la autonomía administrativa de éste, violando con ello los artículos 298, 300, numeral 9 e inciso final, y 362 de la Constitución Política.

Anotan que si bien el Concepto del Consejo de Estado al que se aludió anteriormente fue proferido bajo el imperio de la Constitución de 1886, lo cierto es que conserva hoy día plena validez, habida cuenta de la identidad que puede establecerse entre las disposiciones de dicha Carta con las que incorpora las que rige en la actualidad.

Manifiestan que los actos acusados fueron proferidos con incompetencia y desvío de poder, porque las determinaciones adoptadas en ellos correspondían a otra autoridad de jurisdicción territorial diferente.

A su juicio, se presenta la causal de expedición irregular, ya que la autoridad demandada dio a la vida jurídica los actos acusados sin que existiese una causa o motivo fundamental sobre la cual pudiera, en derecho, decretarse, causa que no es otra que el interés público o social, el cual no se asoma en parte alguna. Entonces, los actos obedecieron a intereses individuales, de grupo, de partido y del todo ajenos al interés público o social.

Alegan también falsa motivación, porque la demandada no estableció en los actos acusados las circunstancias o consideraciones de hecho y de derecho que justificaran su contenido y, mucho menos, tuvo en cuenta el interés público o social.

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1.1.- La Nación ¿ Ministerio de la Protección Social-, por medio de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma, exponiendo como argumentos de su defensa, los siguientes:

Que el artículo 650 del C.C. prevé que las Fundaciones se "regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el Presidente de la Unión", y el Consejo de Estado, en sentencia de 6 de octubre de 1977, sobre constitución de fundaciones precisó:

"Para la fundación, la pluralidad de voluntades no constituye elemento esencial, pues de ordinario ella se origina en la voluntad de una sola persona. Nada impide, sin embargo, la concurrencia de dos o más voluntades para constituirla, en cuanto de ellas resulte por razón de la coincidencia, un querer unitario sobre los fines, la organización y, en general, sobre los medios para alcanzar aquellos. Expresada esa voluntad, dispuestos los medios para realizarla y obtenido el reconocimiento de la autoridad, el ente no requiere en principio para su funcionamiento, de posteriores y periódicas manifestaciones de voluntad del fundador único o de las personas que concurrieron a su creación. La voluntad original quedó como estratificada; todo lo demás será desarrollarla e interpretarla por conducto de sus órganos propios, o del Presidente de la República si fuere menester adicionarla o complementarla...".

Advierte que hasta 1978 el Hospital San Juan de Dios no tenía personería jurídica propia; que sus bienes, muy cuantiosos en razón de las diversas donaciones y legados de carácter particular, recibidos en inmuebles, algunos de ellos situados, como la Hacienda El Salitre, en pleno corazón de Bogotá, eran considerados como propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca; y que hasta ese momento el Hospital había venido cumpliendo la finalidad que le señaló el fundador y a cuyo cumplimiento quisieron colaborar los diversos donantes de bienes: la de ocuparse de brindar servicios hospitalarios a los pobres, aunque debe observarse que en los últimos años había operado con algunas fallas a las cuales su deficiente organización jurídica seguramente no era ajena.

Anota que en 1979 el Gobierno Nacional dictó el Decreto 290 de 15 de febrero en el que se precisó que la Fundación San Juan de Dios es una persona jurídica de derecho privado y cuya finalidad, como institución de utilidad común, consiste en prestar un servicio de salud a los sectores menos favorecidos, y que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 56 de 1975 tiene la calidad de entidad vinculada al Sistema Nacional de Salud y, por consiguiente, se le impone la observancia de las normas vigentes para este tipo de entidades contenidas en los Decretos Leyes 56 y 356 de 1975, relacionadas con la regulación del cumplimiento de sus actividades en materia de salud y asistencia y con los aspectos técnicos y científicos propios de la prestación del servicio de salud a su cargo, además de que está sujeta a la inspección y vigilancia del Presidente de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 120, ordinal 19, de la Constitución Política.

Observa que el Estado Colombiano, como Estado social de Derecho, debe cumplir una serie de funciones claramente determinadas en lo social, en lo político y en lo económico, y como tal se fundamenta en la prevalencia del interés general, en el servicio a la comunidad y en la promoción de la prosperidad general dentro de unos criterios de respeto a los principios y a los derechos fundamentales del hombre y de la sociedad.

Que el Estado, al ejercer la función de intervención, lo hace para corregir las fallas que se presenten en las distintas actividades, teniendo en cuenta que, por lo general, suelen generarse distorsiones e imperfecciones que afectan la comunidad. Igualmente, se pretende mediante este mecanismo la búsqueda de la distribución eficiente de los recursos y de las oportunidades y, en especial, determinar normas de comportamiento para el manejo de ciertas actividades que directa o indirectamente se relacionan con el bienestar de la comunidad; no efectuar este tipo de intervención sería mantener al país en la anarquía o en el caos total.

Manifiesta que el Gobierno Nacional al expedir los Decretos núms. 290 y 1374 de 1979 y 371 de 1998 lo que hizo fue regular aspectos relacionados con la Fundación San Juan de Dios, buscando que la voluntad del fundador se siguiera cumpliendo en cuanto hace referencia a la prestación de servicios de atención médica y un mejor funcionamiento de las personas que manejan o administran los recursos destinados para ello.

Agrega que por expreso mandato constitucional (artículo 49) al Gobierno Nacional le corresponde garantizar la prestación del servicio de salud, y que desde la expedición de la Ley 10 de 1990 se dispuso que "La Dirección Nacional del Sistema de Salud estará a cargo

del Ministerio de Salud, al cual, por consiguiente, le corresponde formular las políticas y dictar todas las normas científico ¿ administrativas de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema...".

Respecto de la falsa motivación alegada, expresa que se debe desestimar dicho cargo, pues el artículo 36 del C.C.A. regula lo relacionado con las decisiones discrecionales, consagrando que "En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa".

II.1.2.- La ciudadana RUTH ZAMIRA HERRERA RINCÓN intervino para coadyuvar la demanda, y manifestó que reiteraba los argumentos expuestos por las demandantes.

II.1.3.- Por su parte, el ciudadano JAVIER ARROYO HERNÁNDEZ solicitó que se le tuviera como coadyuvante en su calidad de trabajador del Hospital San Juan de Dios y después de hacer un extenso recuento de la evolución histórica de dicho establecimiento, concluye lo siguiente:

Que el Hospital San Pedro fue totalmente diferente al Hospital San Juan de Dios; que el Hospital San Pedro fue producto de la donación que hiciera Fray Juan de los Barrios y Toledo; que el Hospital San Pedro, como donación de Fray Juan de los Barrios y Toledo existió hasta 1875; que el Hospital San Juan de Dios, inicialmente denominado Jesús, María y José u Hospital de Caridad, fue creado por el Rey Felipe mediante Cédula Real de 1723; que el Hospital San Juan de Dios en su creación no tuvo nada que ver con el Hospital San Pedro o donación de Fray Juan de los Barrios y Toledo; que el Hospital de Caridad, también llamado de Jesús, María y José, y hoy Hospital San Juan de Dios, desde 1869 fue considerado como un establecimiento de beneficencia del Estado, sin personería jurídica, y sus bienes pasan a ser administrados directamente por la Junta General de Beneficencia del Estado Soberano de Cundinamarca, tal y como se menciona en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 14 de mayo de 1985; que los actos impugnados son inconstitucionales, pues por medio de ellos el Ejecutivo sustrajo del patrimonio del Departamento de Cundinamarca, sin competencia, los bienes pertenecientes al Hospital San Juan de Dios, creando una fundación de carácter privado, desconociendo el derecho de disposición que sobre aquéllos tiene y tenía el Departamento; que actualmente y desde 1966, el Hospital San Juan de Dios por medio de un Acuerdo de la Junta General de Beneficencia conforma una sola institución con el instituto Materno Infantil, del cual hace parte también la sección denominada Instituto de Inmunología.

II.1.4.- Mediante auto de 6 de marzo de 2003 se dispuso citar al proceso al Departamento de Cundinamarca en calidad de tercero con interés directo, el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo, en esencia, lo siguiente:

Sostiene que no cabe duda de que el Hospital San Juan de Dios tuvo su origen en la donación hecha por Fray Juan de Los Barrios y Toledo, de las casas de su propiedad, por escritura pública otorgada en 1564 en la ciudad de Santa Fe del Nuevo Reino de Granada, con el fin de que se destinaran al funcionamiento de un Hospital para atender a los pobres, ya fueran Españoles o naturales de Santa Fe.

Estima que lo anterior implica que se está frente a la voluntad del donante o creador, en el sentido de que dichos bienes se debían destinar a la atención hospitalaria y albergue de pobres que se encontraban en la ciudad de Santa Fe, lo que encarna el inicio de la Fundación San Juan de Dios y de esta manera el creador expresa su voluntad, dado que en la época no existía un sistema jurídico desarrollado que reglamentara la creación de Fundaciones propiamente dichas, ni el creador dictó estatutos ni reglas para su administración, pero ello no implica que en la donación de los mencionados bienes no esté inmersa o presente la voluntad del creador, la que persiste en el tiempo en razón de que los bienes o el producto de ellos no ha desaparecido y, por el contrario, con las transformaciones que han sufrido se ha preservado el patrimonio.

Aduce que con la gesta libertadora e independencia de la Corona Española se origina un nuevo régimen político y, por ende, las primeras formas de intervencionismo del Estado y en virtud de ello la Asamblea Legislativa del Estado de Cundinamarca, mediante Ley 15 de 1869 creó la Junta General de Beneficencia otorgándole funciones de inspección y dirección a las Instituciones de Beneficencia y Caridad; y que, de esta forma, la citada ley le dio autonomía administrativa y presupuestal a las instituciones de beneficencia y caridad con lo que se preservaron los bienes y la voluntad del creador Fray Juan de Los Barrios y Toledo.

Destaca que mediante la Ley 3ª de 1870 la Asamblea Legislativa de Cundinamarca estableció el tratamiento de los legados, asignaciones o donaciones con fines de beneficencia y le dio a los Síndicos, Tesoreros y Recaudadores personería para reclamar en juicio y fuera de él los bienes, rentas, cánones y pensiones que pertenecieran a las Instituciones de Beneficencia y Caridad. Así mismo, se mantuvieron las facultades de la Junta de Beneficencia.

Resalta que la Ley 15 de 1869, mediante la cual se crea la Junta de Beneficencia y se establecen facultades a la misma, y la Ley 3ª de 1870, que reformó ésta, le dan a la Junta amplias facultades de administración de los bienes provenientes de las donaciones; y que lo importante de esto es que los bienes donados por Fray Juan de Los Barrios y Toledo subsisten a través de las diferentes formas de administración a las que han sido sometidos, pues no han sufrido destrucción ni confusión con los bienes del ente territorial que ejerció como administrador.

Trae a colación apartes de la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de 19 de septiembre de 1985 (Radicación núm. 10950, Magistrada ponente doctora Fanny González Franco), que se fundamenta en los Decretos 290 de 1979 y 3130 de 1968, para concluir que la Fundación San Juan de Dios es una entidad de utilidad común.

Alega que son varias las disposiciones del actual ordenamiento jurídico superior que amparan la constitucionalidad de los decretos acusados, como son los artículos 62 y 189, numeral 26.

Acompaña el documento denominado "CRÓNICA DEL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS" del cual se extrae, principalmente, lo siguiente:

Que desde 1513 existía el hospital San Lázaro de Cartagena, y que en 1530 ya había uno en Santa Marta; que un año después de la Fundación de Santafé el Licenciado Gonzalo Jiménez de Quesada y los señores Francisco de Ayuso, Juan de Arévalo, Juan de San Martín, Antonio de Irazábal, Valenzuela, Lázaro Fonté, Juan de Céspedes, Hernán Vanegas, Pedro de Colmenares y Hernando de Rojas, suplicaron al Rey que hiciera a su costa un hospital en Santa fe y le señalara una renta para su sostenimiento, petición que no tuvo éxito y la ciudad siguió desprovista de un sitio en donde atender a los enfermos, hasta que el 21 de octubre de 1564 el primer Arzobispo de Santafé, Fray Juan de los Barrios y Toledo, otorgó escritura pública ante el Presidente Don Andrés Díaz Venero de Leyva, donando unas casas de su propiedad, situadas en la calle de San Felipe (hoy carrera 6ª, actual Catedral Metropolitana), en una de las cuales habitaba, para que se destinaran a un hospital que se llamó San Pedro y que por disposición de su fundador tendría el patronato de los Arzobispos de Santafé.

Que en 1630 Felipe III dio el permiso necesario para que la Orden de los Hospitalarios se hiciera cargo del hospital de San Pedro en Santafé, que era de capacidad muy reducida para atender las necesidades de la población, especialmente en casos de calamidad pública como la ocurrida entre 1630 y 1634 (epidemia "tabardillo" o "peste de Santos Gil"), que causó estragos en Santafé.

Que como el Hospital San Pedro ocupaba un local estrecho e inadecuado (inicialmente contó con 17 camas y luego con 30), en 1723 se empezó a construir otro al occidente de la ciudad, bajo la dirección del Prior de los Frailes de San Juan de Dios (Fray Pedro Pablo Villamor), al cual se trasladó posteriormente el Hospital San Pedro (folio 603).

Que el Arzobispo Fray Francisco del Rincón murió el 27 de junio de 1723 y dejó en su testamento buena parte de sus bienes para el hospital de Santafé y Fray Pedro Pablo Villamor murió el 5 de agosto de 1729 y fue sucedido en la dirección por Juan José Merchán, quien regaló a la institución $10.000 de su herencia familiar. Merchán fue sucedido por el Médico Fray Antonio de Guzmán quien continuó la obra del edificio, la que se terminó en 1739 y el Hospital se llamó de JESÚS MARÍA Y JOSÉ y después de SAN JUAN DE DIOS y por casi dos siglos estuvo situado junto a la Iglesia de este último nombre entre las calles 11 y 12 y carreras 9ª y 10ª.

Que el edificio antiguo donde funcionó el Hospital San Pedro fue demolido en parte y la venta de las casas que ocupaba fue la base económica para construir el segundo.

Finalmente, argumenta que la Beneficencia de Cundinamarca es un establecimiento público del orden Departamental que debe ser citada al proceso, pues puede verse afectada con la providencia que se dicte.

II.1.5.- Por su parte, la Beneficencia de Cundinamarca compareció al proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda, con fundamento, en síntesis, en lo siguiente:

Afirma que el Gobierno Nacional no dispuso de los bienes departamentales, sino simplemente se refirió a los muebles e inmuebles adquiridos a cualquier título por la Fundación.

Que el terreno denominado Molinos de la Hortúa, cedido por la Nación al Departamento de Cundinamarca para la construcción de un Hospital a donde se trasladara el San Juan de Dios fue cancelado por el Hospital San Juan de Dios, ya que en 1919 el Congreso de la República por medio de la Ley 47 autorizó al Departamento para variar su destino y dedicarlo a la construcción de un Hospital.

Que, posteriormente, mediante la Ordenanza núm. 85 de 1920 se destinó el mencionado terreno a la construcción del Hospital y se autorizó a la Gobernación y a la Junta General de Beneficencia para acordar la manera como el Hospital San Juan de Dios habría de pagar el terreno y para determinar los plazos de pago.

Que con ocasión del Decreto 290 de 1979 la Beneficencia de Cundinamarca en sesión de 25 de febrero de 1980 determinó los distintos aspectos relacionados con el proceso de traspaso de bienes de la Beneficencia al San Juan de Dios; se devolvió parte de la Hacienda el Salitre que Don José Joaquín Vargas había dejado al Hospital.

Alega que la Fundación San Juan de Dios es un ente de carácter privado, administrado por la Junta de Beneficencia de Cundinamarca y luego la Beneficencia fue miembro de la Junta Directiva; y que por prestar el servicio de salud el Estado debía intervenir, como lo hizo con los Decretos acusados.

Finalmente, manifiesta que los bienes dejados por Fray Juan de Los Barrios y Toledo no han llegado a su fin ni han sido desviados a fines clericales, por lo que la voluntad del Fundador se ha mantenido a través de los siglos ya que el Hospital ha permanecido con el producto de sus bienes.

II.1.6.- Mediante auto de 12 de marzo de 2004 se dispuso citar al proceso al Representante Legal de la llamada Fundación San Juan de Dios, en calidad de tercero con interés directo y para garantizar su derecho de defensa.

Dicha entidad, a través de apoderado se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo, en esencia, lo siguiente:

Que la personería jurídica de la Fundación San Juan de Dios se generó a partir del acto privado de autonomía de la voluntad mediante el cual FRAY JUAN DE LOS BARRIOS donó unas casas para la creación de un hospital.

Sostiene que la donación de dineros o bienes al desarrollo de actividades con un fin de beneficencia, de utilidad común o de interés social, en este caso de casas que su fundador aportó en ejercicio de los derechos que otorga la propiedad, son aportes destinados a la creación de un hospital.

Estima que si bien la personalidad jurídica solo fue reconocida mediante el Decreto 1374 de 1979, no quiere decir ello que hasta ese momento haya nacido, pues existe desde 1564 hasta la fecha y es absolutamente imposible continuar con la consecución de su objeto, conforme lo expresa el artículo 652 del C.C., según el cual las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención; y de acuerdo con ello continúa existiendo mientras permanezca su objeto, mas no por la existencia de los bienes que en 1564 fueron donados por FRAY JUAN DE LOS BARRIOS Y TOLEDO.

II.1.7.- A folios 746 a 773 y 792 a 846 obran memoriales suscritos por numerosas personas que manifiestan coadyuvar las pretensiones de la demanda y compartir lo expresado por la Agencia del Ministerio Público en su alegato de conclusión.

III.1.- En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión, la Procuraduría Primera Delegada ante esta Corporación se mostró partidaria de que prosperen las pretensiones de la demanda, por cuanto considera que el Hospital San Juan de Dios nunca tuvo la calidad de Fundación, razón por la cual los hechos que sirvieron de presupuesto para la expedición de los actos acusados resultan manifiestamente errados, incurriéndose, por lo tanto, en falsa motivación.

III.2.- Con ocasión del proveído de 27 de abril de 2004, que dispuso correr traslado para alegar de conclusión una vez contestada la demanda por parte del Interventor de la Fundación San Juan de Dios, vinculada al proceso por auto de 12 de marzo del mismo año, el señor Agente del Ministerio Público, atendiendo los antecedentes que obran en el expediente, los cuales reseñó, concluyó que el Hospital San Juan de Dios no es continuación del antiguo Hospital San Pedro, sino que se trata de una institución de beneficencia completamente diferente en su origen, en su naturaleza jurídica, en su orientación administrativa y en su constitución y patrimonio, pues el Hospital San Pedro tuvo su origen en la donación que de sus casas hiciera Fray Juan de Los Barrios y Toledo, en tanto que el Hospital San Juan de Dios (Hospital de Jesús, María y José) se originó en la Cédula Real de Felipe V y se construyó con dineros de los hermanos de San Juan de Dios, limosnas, auxilios, donativos, cesiones de bienes, etc.

Que el Hospital San Pedro se constituyó en Patronato del Obispo o arzobispo y del Deán y Cabildo de la Iglesia Catedral, bajo el régimen del derecho privado; mientras que el Hospital San Juan de Dios fue patronato del Rey, bajo el régimen de las Leyes de Indias.

A su juicio, dicho Hospital es una Fundación de las contempladas en el Código Civil, en tanto que el Hospital San Juan de Dios es una institución de beneficencia de carácter oficial con amparo en autorización legal o asimilada a ésta (Cédula Real creada por el Rey Felipe V).

Que la Administración del Hospital San Pedro estaba por derecho propio en cabeza del Obispo o Arzobispo y Deán y Cabildo de la Iglesia Catedral, sin poder ser cambiada por voluntad de su fundador, y por delegación y autorización real, en los hermanos hospitalarios de San Juan de Dios; en cambio la Administración del San Juan de Dios correspondía al Rey Felipe V como su creador y patrono a través de los hermanos hospitalarios de San Juan de Dios, pasando luego a la Cámara de Provincia de Bogotá, después al Estado de Cundinamarca y finalmente al Departamento de Cundinamarca, a través de la Beneficencia del mismo hasta 1977 en que el centro hospitalario San Juan de Dios (Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil) fue intervenido por el Ministerio de Salud.

Estima que en los terrenos donde se encontraba el Hospital San Pedro se construyó la sacristía de la Iglesia Catedral.

Concluye que el Hospital San Juan de Dios nunca ha tenido la calidad de Fundación y desde su creación e institucionalización como entidad de beneficencia siempre ha pertenecido al sector oficial o público, y que para la época de expedición de los decretos acusados era un bien de propiedad del Departamento de Cundinamarca ¿ Beneficencia de Cundinamarca, así estuviera intervenido por el Ministerio de Salud para efectos de su administración.

Que, en consecuencia, cualquier clase de regulación para su funcionamiento y desarrollo debía partir de la Asamblea o del Gobierno Departamental y en manera alguna del Ejecutivo Nacional, en razón a que los bienes territoriales son de su exclusiva propiedad y gozan de autonomía para la gestión de sus intereses y la administración de sus asuntos en los términos de la Constitución y de la ley (Constitución Política artículos 287, 298, 300, numerales 7 y 9, y 362).

Anota que dada la naturaleza de públicas de las entidades que conforman el Centro Hospitalario San Juan de Dios, al convertirlo por ley en institución de utilidad común o Fundación adquiere automáticamente la de establecimiento público al amparo de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 3130 de 1968, regulado por el derecho público, pero nunca la condición de Fundación regida por el derecho privado, como lo pretende el Gobierno Nacional con los actos acusados, cuya expedición en la forma como lo hizo constituye al mismo tiempo extralimitación de funciones con desconocimiento de lo previsto en el artículo 121 de la Constitución Política, en tanto que es absolutamente claro que por un decreto ejecutivo no se puede cambiar la naturaleza jurídica de una institución milenaria que, como el Hospital San Juan de Dios, desde su creación ha tenido y tiene un inequívoco carácter oficial.

Agrega que si bien es cierto que la Nación compró en 1906 los predios denominados "Molinos de la Hortúa" donde hoy se halla ubicado el Centro Hospitalario en mención, no lo es menos que tales terrenos fueron cedidos a perpetuidad por la Nación al Departamento de Cundinamarca mediante la Ley 63 de 1911, conforme con la Escritura Pública 463 del 10 de marzo de 1924, para el establecimiento de una institución que se denominaría La Hortúa, cuyo destino fue variado por la Ley 47 de 1919 para dedicarlos a la construcción de un hospital que fuese anexidad y complemento del existente Hospital San Juan de Dios.

Mediante el Decreto 290 de 1979, el Gobierno Nacional previó que la Fundación instituida por Fray Juan de los Barrios y Toledo por escritura pública otorgada el 21 de octubre de 1564 seguiría denominándose FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS, con domicilio en la ciudad de Bogotá; que se regiría por los estatutos que el Gobierno Nacional adoptaría por norma posterior; que tendría una junta directiva conformada por:

• El Ministro de Salud, quien la presidirá;
• El Gobernador del Departamento de Cundinamarca, o su delegado.
• El Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, o su delegado;
• El Arzobispo de Bogotá, o su delegado;
• Un representante de la Beneficencia de Cundinamarca, o su delegado, y
• Un representante del señor Presidente de la República.

Así mismo, dispuso que el Hospital General y el Instituto Materno Infantil, establecimientos hospitalarios de la Fundación, formarían parte del Sistema Nacional de Salud; que los bienes muebles e inmuebles adquiridos a cualquier título por la Fundación, o a su nombre, quedarían a disposición de los organismos y funcionarios administradores competentes; que la junta directiva de la Fundación gestionaría la celebración de una convención con la Beneficencia de Cundinamarca; y que la Fundación podría celebrar contratos con las entidades de derecho público que deseen hacer aportes al funcionamiento y financiación de sus establecimientos hospitalarios.

Por su parte, el Decreto 1374 de 1979 adoptó los Estatutos de la Fundación San Juan de Dios y reiteró su naturaleza jurídica como "una institución de utilidad común con el carácter de FUNDACIÓN", que en lo no previsto se regiría por las normas contempladas en el Código Civil.

A su turno, el Decreto 371 de 1998 reformó los Estatutos de lo que dijo continuaría denominándose FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS.

En primer término, debe la Sala resaltar que en sentencia de fecha 18 de diciembre de 1982, con ponencia del Consejero doctor Roberto Suárez Franco, esta Corporación se pronunció sobre una demanda en la que se cuestionaba la legalidad de los Decretos 290 de 15 de febrero de 1979 y 1374 de 8 de junio del mismo año, dos de los primeros actos aquí demandados, en la cual se negaron las pretensiones formuladas.

Tal referencia se trae a colación para explicar por qué no hay lugar a que se configure la cosa juzgada de que trata el artículo 175, inciso 2°, del C.C.A., a cuyo tenor:

"La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes". La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero solo en relación con la "causa petendi juzgada". (Subraya la Sala).

En efecto, los cargos que se plantearon en la citada demanda estuvieron relacionados con la violación de los artículos 36, 120, ordinal 19 y 650 del Código Civil, por cuanto a juicio del demandante el Gobierno Nacional excedió la facultad de fiscalizar el manejo e inversión de las donaciones entre vivos.

Sin embargo, como pasa a explicarse, en realidad, la sentencia no analizó los cargos de violación planteados, pues estimó necesario verificar, de manera previa al estudio del fondo del asunto, la existencia legal de la Fundación San Juan de Dios como persona jurídica autónoma, aspecto que en su opinión no fue acreditado por el demandante, y si bien se negó la prosperidad de las súplicas de la demanda ello obedeció a razones completamente ajenas al concepto de violación desarrollado en torno a las normas indicadas como transgredidas.

Se dijo en la citada sentencia:

"En el caso sub ¿iudice, la acción intentada se dirige a obtener la declaratoria de ilegalidad de los Decretos 290 de 15 de febrero de 1.979 "por el cual se suple la voluntad del Fundador y se adoptan disposiciones en relación con la Fundación San Juan de Dios", y del 1374 de 8 de junio de 1979 "por el cual se adoptan los estatutos de la Fundación San Juan de Dios".

Pero para la Sala se impone un análisis previo de la existencia legal de la Fundación San Juan de Dios, tanto para la fecha en que se expidieron los Decretos, como para la en que se instauró la demanda.

Sostiene el demandante, en el hecho segundo de la demanda, que el hospital San Juan de Dios es una institución de interés social o de utilidad común erigida por Fray Juan de los Barrios y Toledo, Obispo de Santa Marta y del Nuevo Reino de Granada, en 1.564...".

La sola redacción de este hecho presenta varias afirmaciones que conviene analizar: en primer término se refiere "al Hospital San Juan de Dios como un ente jurídico cuando en los Decretos acusados se habla de "Fundación San Juan de Dios" lo que a todas luces implica una impropiedad que ha debido quedar aclarada en el proceso.

En segundo término se refiere a que tal entidad es una "Institución de Utilidad Común", erigida por el Obispo de Santa Marta y Nuevo Reino de Granada, cosa también muy discutible por cuanto en aquella época las hoy denominadas instituciones de utilidad común, que equivalen a las Fundaciones de derecho privado o público, son entes jurídicos cuya concepción legislativa es muy posterior a la del Hospital o Fundación San Juan de Dios.

Por otra parte, de la manera como se hallan relatados los hechos, parece deducirse que por lo menos, en su etapa inicial, el Hospital o la Fundación San Juan de Dios fue presumiblemente una entidad de derecho eclesiástico, por cuanto se creó a iniciativa de un Obispo o Arzobispo y se adscribió a la Catedral de Bogotá.

De lo anotado conviene hacer las siguientes apreciaciones: Obran a folios 97, 98, 99 y 100 del expediente, fotocopias auténticas de las páginas 503, 504, 505, 506, 507 y 508 del Boletín de Historia y Antigüedades Nos. 600, 601 y 602 de octubre, noviembre y diciembre de 1964 en las que consta la existencia de un documento escrito que comienza con el subtítulo "In Dei Nomine Amén. Sepan cuantos esta carta vieren como Nos Don Fray Juan de los Barrios, Obispo de Santa Marta y de este Nuevo Reino de Granada, del Consejo de Su Majestad, decimos que, por cuanto que uno de los deseos que hemos tenido y tenemos de servir a Dios nuestro señor, es que en esta ciudad de Santafé haya un hospital, en el cual vivan y se recojan, o curen los pobres que a esta ciudad ocurrieren y en ella hubiere, así españoles como naturales;...".

Del resto del documento aparece la destinación de unos inmuebles para el funcionamiento del hospital, pero de sus términos no se deduce de manera concreta la intención de crear la entidad que hoy conocemos como Fundación "Institución de Utilidad Común". (La fotocopia aparece autenticada por Jaime Durán Pombo como Secretario de la Academia de Historia). Por consiguiente surge, en primer término, la duda según tal documento, si lo que se creó fue exactamente una Fundación o simplemente la intención fue abrir un Hospital " anexo y sufraganeo a la Iglesia Catedral" de la ciudad, tal como se expresa en el mismo documento (folio 98 en lo correspondiente a la página 504).

Pero, el anterior documento no es suficiente legalmente para acreditar la existencia jurídica de la Fundación u Hospital San Juan de Dios lo cual, como ya se expresó, es supuesto indispensable para entrar a estudiar la legalidad de los decretos impugnados. Porque, aún aceptando que tal entidad existiese tomando como fundamento el citado documento por cuanto no hay otro al respecto en el proceso, no se puede deducir de él qué tipo de persona jurídica es la mentada "Fundación", si de derecho eclesiástico o de derecho público o privado del Estado, y cuál ha sido su régimen estatutario.

Bien es sabido que conforme a lo dispuesto por el art. 19 de la Constitución Nacional, corresponde al Presidente de la República "ejercer la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y en todo lo esencial se cumpla la voluntad de los fundadores" pero es obvio presumir que para estudiar cada caso particular, sobre si una disposición del ejecutivo se ajusta o no al artículo citado y al ord. 19 del 120 de la Constitución así como al 45 de la misma, el supuesto inicial fundamental sobre el que hay que partir es el de la existencia de la institución de utilidad común o fundación.

En el caso de autos, como ya se expresó, no solo se configura la duda sobre la existencia de la persona Fundación San Juan de Dios según el acervo probatorio aducido al proceso, sino que aceptando aún su existencia, no está definida su naturaleza jurídica, lo cual se torna en imperioso para dilucidar el caso de autos.

Porque si se tratara de una persona jurídica de Derecho Eclesiástico, su creación y reformas posteriores estarán sujetas a las disposiciones del Derecho Canónico, aunque su prueba pueda corresponder en la actualidad a las autoridades del Estado.

En efecto, conforme al art. 4º del Concordato vigente, que subrogó al 10 del Concordato de 1887, pero que en el fondo coinciden en la materia reglamentada, por cuanto en ambas disposiciones se acoge la legítima personería de la Iglesia y demás entidades eclesiásticas, se dispone:

"El Estado reconoce a la verdadera y propia personería de la Iglesia Católica. Igualmente a las Diócesis, Comunidades Religiosas y demás entidades Eclesiásticas a las que la Ley canónica otorga personería jurídica, representadas por su legítima autoridad"...."

"... El art. 10 del Concordato de 1.887, disponía...."

"... Por consiguiente, de acuerdo a las normas concordatarias transcritas, para acreditar la existencia legal de una persona jurídica de Derecho Eclesiástico, tendrá que recurrirse ante la autoridad competente del Estado para que expida la certificación correspondiente, lo cual se hará teniendo en cuenta la documentación que sobre el particular reposa en su poder.

Por su parte, y de acuerdo al numeral 19 del art. 120 de la Constitución ya citado, le corresponde al Presidente de la República ejercer las funciones de inspección y vigilancia sobre las fundaciones y las instituciones de utilidad común. Esta atribución puede ser delegada en funcionarios subalternos, quienes, según el caso, serán los competentes para certificar sobre la existencia de las personas jurídicas de derecho privado y aún en ciertos casos de las de derecho público; pero por disposición concordataria, será de su competencia expedir las constancias legales sobre existencia legal de las personas jurídicas de Derecho Eclesiástico ...".

"... En el caso de autos, como ya se ha expresado, el demandante para acreditar la existencia legal de la Fundación San Juan de Dios hizo allegar la fotocopia a que se ha hecho mención en esta misma providencia proveniente de la Academia Colombiana de Historia, la cual, en primer término, carece de valor legal para ser tenida como prueba idónea para los efectos propuestos en la demanda y lo que es más, de su propio texto no se infiere exactamente la creación de una Fundación, por cuanto no es este el organismo que goza de la función legal para expedir la prueba pertinente.

Más aún, hoy en día, solo con la certificación proveniente del Ministerio respectivo, podrá probarse la existencia legal actual de una persona jurídica y cuál era su régimen interno vigente para la época de la expedición de los Decretos acusados, con el fin de dilucidar si estos realmente contradicen la voluntad del fundador, o si no se acomodan a las disposiciones legales vigentes para deducir en últimas, si fuere el caso, la violación constitucional propuesta en la demanda.

Porque si bien es cierto que el Decreto 290 de 1.979 acusado, hace referencia a la Fundación San Juan de Dios, no es menos cierto que tal Decreto de por sí no está acreditando la existencia legal como Fundación, ni cuál era su régimen vigente para la época en que fue expedido, lo cual se tornaba imperioso conocer para deducir los alcances de la violación propuesta en la demanda ...".

"Las razones expuestas llevan a la Sala a la conclusión de que no se ha probado la transgresión de las normas superiores de derecho invocadas por el actor en la demanda, por parte de los decretos acusados, lo cual conduce a que las pretensiones no deban prosperar".

Del análisis del texto anterior inequívocamente se deduce que el sentenciador de entonces no examinó el fondo del asunto, lo cual descarta de plano la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, a términos de la disposición transcrita.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que en el presente proceso fuera de los Decretos 290 de 15 de febrero de 1979 y 1374 de 8 de junio de 1979, también se impugna la legalidad del Decreto 371 de 23 de febrero de 1998, que no ha sido objeto de demanda ni de pronunciamiento judicial alguno, lo que pone de manifiesto que respecto del mismo no puede predicarse tal fenómeno.

Seguidamente, resulta menester aclarar la naturaleza de los actos acusados. Al efecto cabe observar lo siguiente:

Puede decirse que desde el punto de vista de su contenido los actos acusados tienen carácter particular, por cuanto a través de los mismos, como ya se vio, se adoptan disposiciones en relación con la voluntad del Fundador y los estatutos de la "Fundación San Juan de Dios", es decir, que tales actos estarían creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas que atañen directamente a la referida Fundación.

Empero, su juzgamiento es viable a la luz de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por cuanto, de un lado, no observa la Sala que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda pudiera derivarse restablecimiento de derecho alguno para los demandantes o para persona diferente y, de otro lado, los establecimientos involucrados en tales actos, se hallan afectos a la prestación de servicios de salud, con una innegable tradición histórica, cultural y social, lo que imprime mayor trascendencia al tema, frente al cual es evidente la existencia de un interés general en su definición, lo que permite señalar que le asiste interés a la comunidad respecto de la acción aquí planteada, promovida en defensa de la legalidad¹.

Sobre este punto es oportuno traer a colación lo expresado en las sentencias de la Sección Primera de 26 de octubre de 1995 (Consejero ponente doctor Libardo Rodríguez Rodríguez) y de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 29 de octubre de 1996 (Consejero ponente doctor Daniel Suárez Hernández), prohijadas en la sentencia de 4 de marzo de 2003 (Expediente 1999-05683, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola)², en cuanto a que no obstante que se esté en presencia de actos creadores de situaciones jurídicas individuales, es procedente controvertir su legalidad por vía de la acción de simple nulidad "cuando esa situación conlleve un

interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público, social o económico..." o "...cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario...con incidencia trascendental ...e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos...".

Indudablemente, en este caso, la situación que se deriva de establecer si el llamado "Hospital San Juan de Dios" es o no una Fundación involucra un interés para la comunidad de una naturaleza e importancia tal que trasciende el simple interés de la legalidad en abstracto, pues obsérvese que constituye un hecho notorio, por lo mismo, exento de prueba, la circunstancia de orden público, social y económico que ha generado la aplicación de los actos acusados respecto de un número considerable de trabajadores y su innegable incidencia en la prestación del servicio de salud por parte de dicha entidad, que cobija a la población más vulnerable desde el punto de vista social y económico.

Cabe aquí recordar que a términos de la primigenia formulación de la teoría de los móviles y finalidades contenida en sentencia de fecha 10 de agosto de 1991:

"..."No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia. ...los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores,, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo...".

Tal exégesis, como se ha visto, mantiene en la actualidad pleno vigor y, conforme a sus directrices, no cabe duda de que procede ejercitar el contencioso objetivo o popular contra actos particulares en aras de salvaguardar el imperio de la legalidad tal y como sucede en el caso examinado, en el que ni los demandantes ni los intervinientes solicitan restablecimiento alguno ni ello se barrunta de manera implícita o "automática" a partir de la sola decisión anulatoria, la cual habrá de circunscribirse al ámbito de confrontación de la norma o normas violadas y los actos que según los demandantes las conculcan, sin involucrar ninguna referencia a eventuales derechos subjetivos que pudieran afectarse, proceder este último que acata las reglas señaladas por la jurisprudencia y la doctrina como aquellas que gobiernan la acción de aquí se trata.

Así pues, como la controversia planteada se reduce a la sola determinación de si los actos acusados respetan o no el supremo principio de legalidad dentro del ámbito de los cargos formulados, nada obsta para que la acción de simple nulidad ejercitada, atendiendo el interés general que subyace en el asunto, se estime procedente.

Precisado lo anterior, procede la Sala a resolver el fondo del asunto.

Para determinar la naturaleza jurídica del Hospital San Juan de Dios, la Sala tendrá en cuenta el estudio que llevó a cabo la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en Concepto del 14 de mayo de 1985, radicado núm. 2156, Consejero Ponente, doctor Oswaldo Abello Noguera, en respuesta a una consulta elevada por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y el cual fue rendido en los términos que se transcriben a continuación:

"En el ordenamiento legal colombiano las fundaciones son instituciones de derecho privado reguladas por la ley, se originan en la voluntad particular, porque las que tienen fundamento en la ley o son constituidas por autorización de estas, se definen, según el artículo 7º., inciso 1º., del Decreto ley 3130 de 1968, como establecimientos públicos.

"Esto significa que a las fundaciones de origen mixto, también se les aplica el derecho privado de manera que deberá establecerse claramente la procedente de la voluntad fundacional.

"El acto de creación puede ser distinto, según se trate de fundación de origen privado o mixto. Así, en aquellas que nacen de la voluntad privada provendrá de la persona o personas que deseen afectar unos bienes o un patrimonio y sus réditos a la consecución de una acción de un fin de interés social - no debe olvidarse que el elemento esencial en la fundación es la afectación patrimonial - , al paso que en aquellas que provengan de voluntad mixta, el acto de creación consiste en la ley o acto que ordena o autoriza su creación y en el que la realiza. Es decir, que en el caso de las fundaciones mixtas, éstas provendrán del acuerdo de voluntades de los particulares y las entidades estatales para dar nacimiento a las nuevas personas jurídicas.

"El elemento principal que permite determinar la naturaleza jurídica de una Fundación es la procedencia de la voluntad fundacional ya que de ella parte toda su organización; en el caso de las fundaciones de origen privado, los vacíos que presente pueden ser suplidos por el Presidente de la República (art. 650 C. C.). Si bien las instituciones de utilidad común en su origen pertenecen a la órbita del derecho privado en cuanto son particulares que colaboran con fines de interés social que corresponde desarrollar al Estado, el legislador como hemos visto (Ley 93 / 38, D. L. 130 de 1976) ha permitido la creación de tales instituciones por entidades públicas tomándolas del derecho privado, dejando impropiamente de lado su sistema organizacional sin que ello contribuya a despejar el panorama administrativo y desdibujando por el contrario la naturaleza de tal tipo de personas jurídicas.

"V. Según los documentos aportados a la Sala, el Hospital San Juan de Dios, tiene sus inicios desde el 21 de octubre de 1564 cuando en Santa Fe del Nuevo Reino de Granada su Obispo e igualmente Obispo de Santa Marta don Fray Juan de los Barrios, dona las casas en que habitaba, colindantes con la catedral, a efectos de que en ellas se erigiera un hospital con el fin de atender a los pobres tanto españoles como naturales de la ciudad de Santa Fe.

"En la fecha mencionada otorgó la escritura pública respectiva en presencia del Presidente y oidores de la Real Audiencia, ante escribanos públicos y nombró como patronos del hospital ¿al obispo o arzobispo que por tiempo fuere de este obispado, e al deán y cabildo de esta Santa Iglesia o e dicho obispado¿, con el encargo de que ellos como patronos y administradores perpetuos del dicho hospital lo mantuvieran, repararen y proveyeran en todo lo que necesitare. El sostenimiento del hospital provenía según cédula de su Majestad Don Felipe, de ¿media anato de los repartimientos que vacaren¿ y la asignada en los diezmos correspondientes al obispado. El hospital inicialmente fue llamado "San Pedro". En 1723 Felipe V ordena la construcción de un hospital mediante la expedición de real cédula, hospital al que se llamó de "Jesús, María y José" y luego hospital "San Juan de Dios" y cuya sede estuvo ubicada en las actuales calles 11 y 12 y carreras 9ª. y 10ª. de Bogotá. Sin embargo la creación inicial y la posterior construcción del nuevo hospital no lo erigieron como persona jurídica autónoma, sino como unos bienes destinados a prestar un servicio hospitalario sin personería alguna, dirigidos y administrados por algunos clérigos; estos bienes concretamente fueron destinados a la creación de un hospital en la ciudad de Santa Fe del Nuevo Reino de Granada; es decir, la intención fue proveer a la ciudad de un hospital por cuanto carecía de un centro asistencial en el cual dar albergue a los pobres tanto naturales, como españoles, de la ciudad. Posteriormente, a mediados del siglo diecinueve, la Asamblea Legislativa del Estado de Cundinamarca mediante Ley de 15 de agosto de 1869 creó la "Junta General de Beneficencia" a la que otorgó la inspección y dirección de los establecimientos de beneficencia y caridad del Estado (art. 1), señalándole exactas funciones en relación con todo lo que tuviere que ver con la administración de los intereses pertenecientes a tales establecimientos, régimen de su personal, reglamentación del régimen interno administrativo, examen y aprobación de cuentas y presupuestos, forma de llevar la contabilidad, etc. A la Junta General de Beneficencia y sus apoderados legalmente autorizados, les fue reconocido pleno poder para reclamar todo lo que perteneciera a los establecimientos de beneficencia y caridad (art. 10). En relación con la Casa de Refugio de Bogotá y el Hospital de Caridad, que no es otro que el San Juan de Dios, se dispuso que su sistema de administración se seguiría aplicando hasta el 31 de diciembre de 1869 (art. 12) fecha para la cual la Junta de Beneficencia debería tener listos los reglamentos de administración de tales instituciones. Ya desde aquella época se consideraba al Hospital San Juan de Dios como un Establecimiento de Beneficencia del Estado.

"Nótese cómo no se le reconoce en absoluto ninguna clase de personería a estos establecimientos de caridad y sus bienes pasan a ser administrados directamente por la Junta General de Beneficencia del Estado de Cundinamarca. Es este el antecedente más remoto traído a la Sala, en cuanto a la administración del Hospital San Juan de Dios y del cual podemos decir, arranca la historia reciente del mencionado establecimiento.

"Por Ley de 3 de noviembre de 1870, que reformó la citada atrás, la Asamblea Legislativa de Cundinamarca, dispuso el trámite a seguir en relación con legados, asignaciones o donaciones hechas a los establecimientos de beneficencia, al igual que autorizó a la Junta de Beneficencia para disponer de los bienes de los establecimientos por ella administrados (art. 5), siempre que en cada caso se obtuviere el consentimiento del gobernador. Pero importa igualmente esta ley, en cuanto confiere personería (art. 7º.) a los Síndicos, Tesoreros o Recaudadores de los establecimientos de beneficencia y caridad, para reclamar en juicio o fuera de él los bienes, rentas, cánones y pensiones pertenecientes a tales establecimientos. Se les da en esta ley representación judicial y extrajudicial a los síndicos para la defensa de los intereses de los establecimientos de beneficencia, manteniendo la junta la capacidad de disposición, previo consentimiento del gobernador y siguiendo para la venta el sistema de remate público con observancia del mismo trámite exigido para la enajenación de bienes del Estado (art. 7).

"Ya en este siglo y bajo el nuevo régimen unitario, perteneciendo los bienes de los antiguos Estados soberanos a los departamentos como nuevas reparticiones administrativas (art. 184 C. N.), la Asamblea de Cundinamarca empieza a regular el tema de los establecimientos de beneficencia y caridad siguiendo el mismo lineamiento trazado por la antigua Asamblea Legislativa de Cundinamarca y manteniendo la Junta General de Beneficencia creada por la Ley de 15 de agosto de 1869.

"Mediante ordenanza número 3, de abril de 1911 la Asamblea de Cundinamarca, dispone la construcción de un edificio para la beneficencia autorizando a la junta general para tal efecto, con el objeto de reunir en él ¿los asilos de enajenados y locos y de indigentes de ambos sexos¿. A la sazón el asilo de locos operaba en un edificio conocido con el nombre de Convento de San Diego el cual había sido cedido por el Congreso de los Estados Unidos de Colombia mediante Ley 23 de 19 de mayo de 1870 a la ciudad de Bogotá con la condición resolutoria de utilizar el mencionado edificio para asilo de inválidos y pobres desamparados o para el uso de cualquiera otro establecimiento de beneficencia o caridad; el edificio revertiría al gobierno nacional en caso de no cumplirse la condición establecida. Posteriormente, mediante Ley 23 de 24 de mayo de 1879, el Congreso de los Estados Unidos de Colombia cedió la propiedad del llamado "Convento de San Diego" al Estado de Cundinamarca con el exclusivo uso de mantener en él un asilo para indigentes y locos, y con la condición que en caso de venta no se podría distraer su producido a objeto distinto que no redundara en beneficio único y exclusivo del asilo (art. 1). En el artículo 2 de esta ley autoriza al ejecutivo nacional para completar el edificio destinado al Hospital San Juan de Dios en la ciudad de Bogotá, mediante la compra de dos casas existentes en la misma manzana que ocupaba el edificio. Esta manzana no es otra que la sede que ocupaba el Hospital entre las calles 11 y 12 y carreras 9ª. y 10ª. de Bogotá; entra en esta ocasión el Estado a negociar unos bienes para dotación del Hospital, lo que permite reafirmar la falta de autonomía y entidad jurídica del Hospital sometido a las reglamentaciones del antiguo Estado soberano de Cundinamarca y posteriormente a los del Departamento de Cundinamarca.

"Volviendo a la ordenanza número 3, de abril 11 de 1911 la asamblea autorizó a la Junta de Beneficencia y al gobernador (art. 3) para gestionar la cesión gratuita al departamento, del lote de terreno situado al sur de Bogotá y conocido con el nombre de molino de la Hortúa" con todas sus dependencias y anexidades e igualmente autorizó al gobernador para vender el asilo de San Diego dentro de las condiciones señaladas en la Ley 23 de 1879.

"La Ley 63, de noviembre 25 de 1911, efectivamente cede a perpetuidad por parte de la NACION al Departamento de Cundinamarca el terreno y las construcciones denominados El Molino de la Hortúa con todas sus dependencias y anexidades, con destino a la construcción de edificios adecuados para establecer manicomios y asilos de indigentes. Se construirá allí el edificio de que trata la ordenanza número 3 de 1911. Con posterioridad la Ley 47 de 1919 modificó la 63 de 1911 autorizando al departamento para destinar el terreno denominado Molino de la Hortúa, a la construcción de un Hospital a condición que éste quedará ¿como anexidad y complemento del Hospital San Juan de Dios¿ (art. 1); establece igualmente la Ley 47 de 1919 en su artículo primero como segunda condición, que el valor del terreno donde se construirá el hospital sea pagado por el Hospital San Juan de Dios y este se aplique a la adquisición de un terreno adecuado para la construcción de edificios para manicomios.

"La Ley 48 de 1923 modificó esta condición en el sentido que el Hospital San Juan de Dios reembolse al asilo de locos de Bogotá el valor del terreno que se adquiera para la construcción de dichos asilos. Obsérvese cómo a pesar de darle la ley un tratamiento de independencia y autonomía tanto al hospital como al asilo de locos e incluso darles un cierto carácter de personas jurídicas, derivado de esa autonomía que aparentemente les reconoce, es lo cierto que tal tratamiento proviene de la forma como se administran los establecimientos de beneficencia y caridad en la medida en que cada uno tiene atribuido un patrimonio y unos bienes, pero los cuales no determinan su capacidad como sujetos de derechos y obligaciones, ya que es la junta general de beneficencia y los síndicos respectivos quienes pueden administrar y disponer de tales bienes, como se ha visto. Esa independencia de tratamiento en el aspecto patrimonial no solo del hospital sino de los otros entes de beneficencia del departamento se explica igualmente en la poderosa razón de evitar la mezcla de bienes que están afectos a cada cual e incluso impedir que se disminuya o refunda la capacidad patrimonial de uno en beneficio de otro o de otros.

"Como la Ley 47 de 1919 había autorizado al departamento construir un hospital en el terreno denominado ¿Molino de la Hortúa¿, la Asamblea de Cundinamarca autorizó a la Junta General de Beneficencia mediante ordenanza No. 48 de 17 de mayo de 1919, la terminación del edificio para el hospital (art. 2) y la adaptación de las construcciones existentes para el mismo fin. Igualmente autorizó a la misma junta para ¿vender en las mejores condiciones posibles las fincas raíces que posee el hospital San Juan de Dios, y para que invierta su producto en la construcción de los edificios para el Hospital en el ¿Molino de la Hortúa¿¿.

"Estando en construcción el hospital, la ordenanza No. 85 de 1920, autorizó al gobernador y a la Junta General de Beneficencia para adquirir empréstitos destinados a financiar la construcción y terminación de las obras del nuevo hospital San Juan de Dios, confiriéndoles facultad para dar como garantía aquellas que consideraran menos gravosas para la beneficencia e incluso hipotecar fincas de propiedad del hospital (art. 9), obviamente la ordenanza al hablar de bienes de propiedad del hospital se está refiriendo a aquellos que le están afectos pero cuya administración y disposición corresponde a la junta como antes se expuso. La, ordenanza número 51, de mayo 11 de 1921, reiteró nuevamente que el hospital San Juan de Dios es un establecimiento de beneficencia que depende de la junta general del ramo (art. 14) siguiendo los lineamientos ya establecidos, según los cuales el Hospital San Juan de Dios es un ente sin personería que forma parte de la Beneficencia de Cundinamarca. Se puede afirmar que el hospital aun cuando posee un patrimonio el cual proviene de las sucesivas donaciones y legados así como de las ventas y compras que con base en estas se han efectuado, no goza de personería y menos aún de autonomía que le permita actuar en el campo del derecho; el carácter de establecimiento de beneficencia dependiente de la junta general de beneficencia de Cundinamarca le ha sido reconocido por la antigua Asamblea Legislativa de Cundinamarca (Ley de 15 de agosto de 1869) bajo el régimen federal, y por la actual asamblea bajo el nuevo régimen unitario (ordenanza Nº. 37 de 1912, ordenanza, Nº. 65 de 1919, art. 1) siendo aquella la encargada de administrar los bienes cuya destinación específica siempre ha respetado, máxime si se tiene en cuenta que los actuales terrenos sobre los que se encuentra construido, incluidas algunas edificaciones, le fueron cedidos por la Nación al Departamento. Si bien el hospital hubo de pagar el lote para el asilo de locos, ello se debió a que inicialmente la Ley 63 de 1911, como atrás se explicó, cedió el Molino de la Hortúa para la construcción de edificios adecuados para establecer manicomios y asilos de indigentes; ley que posteriormente fue modificada por la Ley 47 de 1919 que autorizó allí la construcción del hospital. Como este último se construiría sobre un terreno cedido al departamento sin hacer erogación alguna, tanto la Ley 47 de 1919 como la 48 de 1923 que la modificó, a manera de compensación dispusieron que el hospital corriera con los gastos de adquisición de un lote de terreno para construir el asilo de locos, institución de beneficencia que fue la inicialmente beneficiada con la cesión del Molino de la Hortúa. Y es que la falta de autonomía del Hospital siempre ha sido una constante a través de su historia, no aparece, al menos en los documentos anexados a la consulta, signo alguno que permita evidenciar los rasgos característicos de las personas jurídicas o algunos que permitan llegar a tal conclusión.

"Hasta qué punto se evidencia la falta de entidad jurídica del Hospital San Juan de Dios, que la ordenanza número 30 de 1919 señala los límites contractuales a que están sometidos los síndicos de los establecimientos de beneficencia del departamento; igualmente mediante Ordenanza número 37 de 1937 la Asamblea creó el cargo de síndico general administrador en quien delegó la personaría legal de todos los establecimientos de beneficencia y le asignó funciones al igual que las dependencias necesarias para el desarrollo de los mismos (art. 4º., siguientes).

"Con posterioridad a estas normas, no se han traído a la Sala más antecedentes relacionados con el Hospital San Juan de Dios, pero de lo reseñado puede concluirse que el hospital es un establecimiento de beneficencia, que no institución de utilidad común o fundación, perteneciente a la beneficencia del Departamento de Cundinamarca cuyo objeto lo ha constituido la prestación de servicios hospitalarios para personas indigentes o de escasos recursos.

"Con posterioridad la beneficencia de Cundinamarca fue transformada en establecimiento público del orden departamental, según se desprende del Decreto Nº. 01357 de 1974 expedido por el gobernador de Cundinamarca en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ordenanza Nº. 12 de 1973. Sin embargo esta transformación en organismo autónomo del orden departamental en nada afecta lo aquí expuesto, por cuanto dentro de las funciones de la junta general de la beneficencia, como órgano directivo, se encuentra la de ¿fijar la orientación y reglamentación que debe darse a cada uno de los establecimientos que dependen de ella...¿ dentro de los cuales está el hospital San Juan de Dios.

"Ahora bien, el Decreto ejecutivo 1374 de 1979 expedido por el Ministro de Gobierno, Delegatario de funciones presidenciales, por el cual se ¿adoptan los estatutos de la fundación San Juan de Dios¿ y señala que la institución creada por Fray Juan de los Barrios y Toledo en 1564 es una institución de utilidad común con el carácter de fundación y le somete a las normas del Código Civil, viola claramente los artículos 5 y 7 del Decreto ley 3130 de 1968. En efecto como ya atrás se dejó expuesto las instituciones de utilidad común o fundaciones han sido definidas como personas jurídicas creadas por iniciativa particular, por cuanto surgen libremente dentro del marco de la autonomía de la voluntad - al menos gran parte de ellas - , para desarrollar objetos afines a aquellos de interés general que persigue el Estado.

"VI. Al ser el Hospital San Juan de Dios un ente perteneciente a la Beneficencia de Cundinamarca, los trabajadores a su servicio son trabajadores de la beneficencia y por tanto tienen el carácter de empleados departamentales, al servicio de un establecimiento público del orden departamental. En este orden de ideas y por pertenecer el hospital a la beneficencia y atender un servicio de salud, como es de público conocimiento, ésta se encuentra adscrita al Sistema Nacional de Salud, en cuanto hace al servicio prestado por el hospital, y debe someterse a los lineamientos trazados en los Decretos leyes 056 y 356 de 1975 cuya observancia se impone a quienes presten servicios de salud..." (las negrillas no son del texto).

Resulta oportuno comentar que la Sala de Consulta y servicio Civil del Consejo de Estado, el 20 de octubre de 1986, radicación núm. 029, con ponencia del Consejero doctor Gonzalo Suárez Castañeda, volvió a pronunciarse sobre la naturaleza jurídica del Hospital San Juan de Dios, a raíz de una nueva solicitud que le formulara el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y en esta oportunidad, a diferencia del concepto que rindió el 14 de mayo de 1985, consideró que se trataba de una Fundación, persona jurídica de derecho privado, conclusión a la que arribó acogiendo, sin mayor reparo, el contenido formal de los Decretos 290 de 1979 y 1374 del mismo año, actos acusados en este proceso, frente a los cuales, en lo fundamental, se limitó a expresar que como no habían sido anulados ni suspendidos por esta Jurisdicción debían aplicarse, en la medida en que conservaban su presunción de legalidad, atributo característico de este tipo de decisiones.

En esta última oportunidad la citada Corporación, con el salvamento de voto del Consejero Humberto Mora Osejo, quien defendió la anterior tesis de la Sala, sustentó su parecer en las consideraciones siguientes:

"1. En miras a establecer cuál es la naturaleza jurídica del hospital San Juan de Dios, conviene, en primer término, referirse sucintamente a sus antecedentes históricos, los cuales fueron ampliamente estudiados en el concepto dado por la Sala en mayo de 1985:

El hospital empezó a funcionar en 1569, junto a la catedral de Santa Fé, por voluntad de Fray Juan de los Barrios y Toledo, quien había donado casas de su propiedad para que se fundara "para agora y para siempre" un hospital para pobres; dicha donación fue hecha mediante escritura del 21 de octubre de 1564 otorgada ante el escribano del Rey y en presencia del Presidente y de los oidores de la Real Audiencia; en la misma escritura, el fundador nombró varios patronos y administradores perpetuos para el hospital.

A lo largo de cuatro siglos, el hospital ha funcionado en diversos sitios de la ciudad (inicialmente junto a la catedral; luego, a partir de 1723, en la Calle San Miguel, actualmente calle 12, y, a partir de principios de este siglo en la Hortúa o calle 1ª); ha estado dedicado siempre a cumplir con su finalidad de brindar servicios hospitalarios a los pobres y ha visto incrementado su patrimonio por numerosas donaciones y legados de personas particulares y por aportes del mismo Departamento de Cundinamarca, como es el caso del terreno en el cual fue construido el actual edificio de la Hortúa.

Cuando por Decreto 01357 de 1974 dictado por el Gobernador de Cundinamarca se constituyó la Beneficencia de Cundinamarca como establecimiento público del orden departamental se consideró ¿aunque no lo dijo expresamente el decreto- que el patrimonio del hospital San Juan de Dios pasaba a esta entidad. En 1975 la Asamblea Departamental dictó la ordenanza No. 58, por la cual se autorizó al Gobernador y a la Beneficencia para celebrar con la Universidad Nacional un comodato sobre los inmuebles donde funcionaba el hospital San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil; dicho contrato se celebró y fue aprobado mediante la ordenanza No. 10 de 1976; sin embargo, ésta última fue derogada por la ordenanza No. 22 de 1977, la cual también dispuso que terminara el comodato; y más adelante, la ordenanza No. 23 del mismo año facultó al Gobernador del Departamento y al síndico de la Beneficencia para constituir una fundación, en asocio de entidades de derecho público, aunque advirtió que los bienes inmuebles del hospital seguirían siendo de la Beneficencia de Cundinamarca; tal fundación, a la postre, no se constituyó.

Más adelante, y como el hospital estuviera "funcionando de manera inconveniente", el Ministerio de Salud dictó la resolución No. 5464 del 19 de Agosto de 1977, por medio de la cual dispuso que el Ministerio, como organismo directo del Sistema Nacional de Salud, asumiera la dirección administrativa y técnica del centro hospitalario, por el término de 6 meses; tal medida fue prorrogada hasta el 31 de diciembre de 1978, por resoluciones Nos. 1875 y 5904 de dicho año aunque en la última se dijo que la dirección se ejercería por intermedio del servicio de salud de Bogotá.

De la breve reseña histórica acabada de hacer, se deduce que hasta 1978 el hospital San Juan de Dios no tenía personería jurídica propia; que sus bienes -muy cuantiosos, en razón principalmente de las diversas donaciones y legados de carácter particular, recibidos en bienes inmuebles, algunos de ellos situados, como la hacienda El Salitre, en pleno corazón de Bogotá- eran considerados como propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca; y que hasta ese momento el hospital había venido cumpliendo la finalidad que le señaló el fundador y a cuyo cumplimiento quisieron colaborar los diversos donantes de bienes: la de ocuparse de brindar servicios hospitalarios a los pobres: aunque debe observarse que en los últimos años había operado con algunas fallas a las cuales su deficiente organización jurídica seguramente no era ajena.

Pues bien, en 1979, el Gobierno Nacional dictó el decreto 290 del 15 de Febrero de dicho año que textualmente dice:

"Decreto Número 290 de 1979.-(febero 15).- por el cual se suple la voluntad del fundador y se adoptan disposiciones en relación con la Fundación San Juan de Dios.- El presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 36 y 120, numeral 19, de la Constitución Política y 650 del Código Civil,

D E C R E T A :

Artículo 1o. La Fundación instituida por Fray Juan de los Barrios y Toledo por escritura pública otorgada el 21 de Octubre de 1564 en la ciudad de Santa Fé del Nuevo Reino de Granada, ante los escribanos reales Hernando Suárez, Hernando Arias y Lope de Rioja en presencia del Presidente Andrés Días Venero de Leyva; incrementada en los términos y condiciones dispuestos en Real Cédula de 7 de diciembre de 1639, seguirá denominándose Fundación San Juan de Dios, con domicilio en la ciudad de Bogotá.

Artículo 2o. La Fundación se regirá por los estatutos o reglas de administración que el Gobierno Nacional adopte por norma posterior. En tanto esto ocurra, la representación legal la ejercerá el Ministerio de Salud sin necesidad de acto administrativo especial de reconocimiento.

Artículo 3o. La Fundación San Juan de Dios tendrá una Junta Directiva integrada así:

• El Ministro de Salud, quien la presidirá;
• El Gobernador del Departamento de Cundinamarca, o su delegado.
• El Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, o su delegado;
• El Arzobispo de Bogotá, o su delegado;
• Un representante de la Beneficencia de Cundinamarca, o su delegado, y
• Un representante del señor Presidente de la República.

Artículo 4o. Los actuales establecimientos hospitalarios de la Fundación, a saber Hospital General e Instituto Materno Infantil, formarán parte del Sistema Nacional de Salud en las condiciones previstas en la legislación vigente.

Artículo 5o. Los bienes muebles e inmuebles adquiridos a cualquier título por la Fundación o a su nombre, que persistan en la actualidad, quedan a disposición de los organismos y funcionarios administradores competentes a partir de la fecha de este decreto. En consecuencia, las personas o entidades que los tengan a cualquier título, se entienden relevados de su cuidado y deberán tomar de inmediato las medidas pertinentes para el cumplimiento de lo aquí dispuesto.

Artículo 6o. La Junta Directiva de la Fundación, una vez instalada, gestionará la celebración de una convención con la Beneficencia de Cundinamarca, la que deberá elevarse a escritura pública e inscribirse en la Oficina de Registro de propiedad raíz.

Artículo 7o. La Fundación podrá celebrar contratos con las entidades de derecho público que deseen hacer aportes al funcionamiento y financiación de sus establecimientos hospitalarios, en los cuales se precisarán las obligaciones en materia de servicios de salud a que dichas instituciones quedan obligadas como contraprestación por los aportes recibidos.

... Posteriormente, mediante decreto 1374 del 8 de Junio de 1979, el Gobierno Nacional adoptó los estatutos de la Fundación; y por último, el 6 de Diciembre del mismo año, el Ministerio de Salud, dictó la resolución No. 010869 por medio de la cual, invocando lo dispuesto en los decretos anteriores, reconoció personería jurídica a la Fundación San Juan de Dios, como entidad sin ánimo de lucro dedicada a la salud y dijo que su domicilio sería Bogotá y estaría representada por su síndico general.

II. Cuál es entonces la naturaleza jurídica del ente que se viene estudiando? Es una simple dependencia de la Beneficencia de Cundinamarca, tal como lo concluyó la Sala en el concepto del 14 de mayo de 1985 o por contrario es una fundación con personería jurídica propia?

Esta cuestión que hasta 1979 podría prestarse a diversas interpretaciones, vino a ser zanjada por el decreto 290 del 15 de Febrero de aquél año, dictado por el Presidente de la República, cuyo texto se ha transcrito; dicha norma, proferida con la finalidad de "suplir la voluntad del fundador", con base en las facultades que al respecto dan al Jefe del Estado el artículo 650 del Código Civil y los artículos 36 y 120 numeral 19, de la Constitución Nacional, clarificó que la entidad tenía el carácter de fundación y dispuso que se organizara como tal.

(Es conveniente hacer notar que para dar aplicación al artículo 650 del Código Civil, el Presidente consideró que la institución y su patrimonio eran de origen preferencialmente privado y tuvo en cuenta la finalidad perseguida por el fundador.)

La posterior adopción de estatutos (hecha mediante el decreto 1374 de 1979) y el reconocimiento de la personería jurídica, son consecuencias del decreto 290 de 1979. Dicho decreto está actualmente vigente y debe aplicarse, dado el principio denominado "presunción de legalidad", en virtud del cual las leyes y actos administrativos se consideran ajustados a derecho y deben ser obedecidos desde el momento de la iniciación de su vigencia, mientras no sean declarados inconstitucionales o ilegales por la autoridad competente. Recuérdese que el mencionado principio está consagrado expresamente en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone que, salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Hasta donde la Relatoría del Consejo de Estado está en capacidad de informar, el decreto 290 de 1979, del cual se viene hablando, no ha sido suspendido ni anulado; por lo tanto actualmente es de obligatorio cumplimiento. Si tal decreto viola o nó normas constitucionales o legales; si se ajustó o nó a derecho su disposición de considerar como pertenecientes a la Fundación bienes que hasta ese momento al parecer se habían considerado como de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca, es algo que no compete definir a esta Sala. El hecho es que actualmente el decreto está vigente, no ha sido suspendido ni anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y por lo tanto debe cumplirse. Además, no se observa que dicho decreto incurra en ninguna violación manifiesta, flagrante y ostensible de la constitución, que pudiera dar lugar a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Como quiera que las Fundaciones son personas jurídicas de derecho privado, sometidas a las disposiciones de la ley civil, (artículo 5° del decreto-ley 3130 de 1968) el precedente razonamiento permite a la Sala responder a la primera cuestión planteada en la consulta, rectificando su concepto del 14 de Mayo de 1985, y, diciendo que, en virtud de lo dispuesto en el decreto 290 de 1979, proferido por el Presidente de la República, y en concordancia con el artículo 44 de la Constitución Nacional, con el decreto 3130 de 1968, y con el decreto 054 de 1974, la Fundación San Juan de Dios es una entidad de utilidad común, una persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, que tiene su propio patrimonio, que está sometida a las normas de derecho privado vigentes para este tipo de personas y que es regida por sus propios estatutos, aunque, como es propio de estas instituciones, está sometida a la inspección y vigilancia del Presidente de la República conforme al ordinal 19 del artículo 120 de la Constitución Nacional..." (Destaca la Sala fuera de texto).

Habida consideración de que constituye un valioso aporte a la labor que realiza la Sala de auscultar todos los aspectos que permitan ilustrar cabalmente el tema, conviene traer a colación lo expresado por el Magistrado disidente en su salvamento de voto, en la medida en que allí se pone de presente que a pesar de la nueva situación, derivada de la expedición de los Decretos 290 y 1374 de 1979, mantenía vigencia el criterio inicial de la Corporación respecto de la naturaleza del hospital San Juan de Dios.

Discurrió el referenciado Consejero, así:

" ... No comparto el concepto mayoritario por los siguientes motivos:

1°).- Según el Art. 141, Ord.1 de la Constitución, le corresponde a la Sala "actuar como cuerpo supremo consultivo en asuntos de Administración".

Esta atribución implica que la Administración puede consultarle a la Sala los problemas jurídicos que confronte en el cumplimiento de su actividad. Por consiguiente, la Sala debe conceptuar acerca de la manera de resolver esos problemas, para que después la Administración libremente adopte las correspondientes decisiones.

Pero, si la Administración ante un determinado problema tomó una decisión, ello significa que a su juicio le dio solución y que, por lo mismo no existe manera sobre la cual se deba conceptuar: el Concepto precede a la decisión y proferida ésta no es necesario aquél.

2°).- En el caso que es objeto de la consulta, el Gobierno, mediante decreto ejecutivo número 290 del 15 de febrero de 1979, dispuso que el Hospital San Juan de Dios es una fundación con domicilio en ciudad de Bogotá. Con posterioridad el Gobierno no ha dictado ningún acto que modifique o sustituya el decreto mencionado: por el contrario, mediante el decreto 1374 del 8 de junio de 1979, expidió los estatutos de la fundación San Juan de Dios y el Ministerio de Salud, por resolución número 010869 del 6 de diciembre del mismo año, le reconoció personería jurídica. Esto significa que el Gobierno examinó el problema relativo a la naturaleza jurídica del Hospital San Juan de Dios y que lo resolvió mediante los tres actos mencionados, todos expedidos en el 1979.

Sin embargo, el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social vuelve a plantear el tema relativo a la naturaleza jurídica del Hospital San Juan de Dios y la mayoría prohija la motivación y la decisión del Decreto ejecutivo 290 de 1979. Considero que la Sala debió abstenerse de examinar este punto porque el Gobierno lo resolvió mediante los tres actos indicados y porque a la Sala no le corresponde verificar si ellas son o no fundadas: esos actos, en principio, se reputan válidos mientras no sean suspendidos o anulados, sin perjuicio de que el interprete, al proferir una decisión específica, pueda aplicarles la excepción de inconstitucionalidad o de ilegalidad. Por consiguiente, por no existir problema jurídico pendiente de decisión, la Sala debió abstenerse de examinar lo relativo a la naturaleza jurídica del Hospital San Juan de Dios.

3°).- Lo expuesto es más relevante si se considera que los tres mencionados actos pueden ser objeto de juzgamiento, mediante acción, y que al hacerlo el juzgador tendría que evaluarlos tomando en consideración la historia de la institución -Hospital San Juan de Dios- desde 1564, cuando se hizo la donación de los predios, hasta la actualidad, sin omitir leyes, decretos, ordenanzas y demás disposiciones expedidas sobre el particular. Ese examen también tendría que comprender la verificación de si es o no posible aplicar, retroactivamente, el artículo 650 del Código Civil hasta

la Colonia y, en caso positivo, si es o no factible que en 1979 se disponga que un Hospital, creado en 1564, es una fundación y que en el mismo año por primera vez se le reconozca, al cabo de varios siglos personería jurídica. Del mismo modo precisa verificar jurisdiccionalmente si un mero Decreto ejecutivo, como es el decreto 290 de 1979, puede instituir una fundación o si para ello es indispensable, como prescribe el artículo 7° del Decreto ¿ ley 3130 de 1968, una disposición de carácter legal.

Pero ninguno de estos interrogantes pudo ocupar la atención de la Sala por tener exclusiva competencia consultora, porque no se trata de problemas jurídicos actuales que confronte la administración y porque ella no ofrece función jurisdiccional. De ahí que estime que, ante las decisiones adoptadas por la Administración, la Sala debió abstenerse de conceptuar acerca de su legalidad: es un examen que exclusivamente corresponde hacer, a propósito de una acción al órgano competente de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

4°).- Sin embargo, para el solo efecto de responder la otra pregunta del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, sobre el régimen jurídico del personal que trabaja en él Hospital San Juan de Dios, es preciso evaluar el decreto ejecutivo número 290 de 1979, en relación con la Constitución y las Leyes.

Del atento examen de la historia constitucional del Hospital San Juan de Dios se deduce, inequívocamente, que desde 1564 hasta 1979 nunca fue reconocido como entidad con personería jurídica, la que solo adquirió al cabo de 415 años mediante el decreto ejecutivo 290 de 1979; además, la ley del 15 de agosto de 1869, del Estado de Cundinamarca, y las ordenanzas 37 de 1912, 65 de 1919 y 51 de 1921 y el Decreto 01357 de 1974, expedido por el Gobernador de Cundinamarca en ejercicio de facultades extraordinarias, conferidas por la ordenanza 12 de 1973, prescribieron que el Hospital San Juan de Dios pertenece a la Beneficencia de Cundinamarca, definida como establecimiento público. De donde se deduce que el Decreto ejecutivo 290 de 1979 desconoció, como afirmó la Sala en concepto de 14 de mayo de 1985, los artículos 83, 84 y 85 de la Constitución que garantizan los bienes y la autonomía de los departamentos y de sus entidades descentralizadas.

Por otra parte, en cuanto el Decreto ejecutivo dio al Hospital San Juan de Dios el carácter de fundación,

infringió manifiestamente los artículos 5° y 7° del Decreto-ley 3130 de 1968, y en cuanto aplicó, retroactivamente, sin ser del caso, el artículo 650 del Código Civil, a una donación efectuada hace 415 años, en los albores de la Colonia, también infringió manifiestamente esta disposición.

De lo expuesto se deduce que el Decreto ejecutivo 290 de 1979, por manifiestamente inconstitucional e ilegal no puede ser aplicado en la evaluación de la naturaleza jurídica del personal que está al servicio del Hospital San Juan de Dios. Por consiguiente, puesto que el Hospital San Juan de Dios pertenece al establecimiento público denominado Beneficencia de Cundinamarca, el personal vinculado a su servicio está constituido por empleados y trabajadores oficiales y éstos en el supuesto de que haya un personal que labore en la construcción o mantenimiento de obras públicas.

La mayoría afirma que no encuentra que el decreto ejecutivo 290 de 1979 sea contrario a la constitución y a la ley; pero no aduce ninguna explicación de su aserción que contradice el concepto de la Sala del 14 de mayo de 1985: por el contrario, considero que el Decreto ejecutivo 290 de 1979, por los motivos expuestos, es manifiestamente contrario a la Constitución y a la ley y a cuatro siglos de historia de la institución, que ya constituye tradición del Hospital San Juan de Dios. De manera que ese decreto no podía ni puede aplicarse por ser claramente inconstitucional e ilegal.

5°).- Pero en la hipótesis improbable de admitir que el decreto ejecutivo 290 de 1979 deba aplicarse, la conclusión también sería que el personal al servicio del Hospital San Juan de Dios está formado por empleados y trabajadores oficiales.

Como la llamada fundación Hospital San Juan de Dios de todos modos se origina en el decreto 290 de 1979, según el artículo 7° del Decreto-ley 3130 de 1968, debería ser entendida, mientras subsista ese acto, como un establecimiento público de carácter nacional y el personal a su servicio también consistiría en empleados y trabajadores oficiales: si la finalidad del artículo 7° del Decreto-ley 3130 de 1968 consiste en que las fundaciones o instituciones de utilidad común originadas en actos oficiales, se asimilan, para todos los efectos jurídicos, a establecimientos públicos, mal podría un simple decreto ejecutivo cambiar la naturaleza jurídica de una institución tradicional que, como el Hospital San Juan de Dios desde hace mucho tiempo tiene un claro, inequívoco y evidente carácter oficial".

La Sala acoge las precisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil efectuadas en el Concepto radicado bajo el núm. 2156 de 14 de mayo de 1985, en cuanto describen puntualmente los orígenes y las distintas facetas por las cuales históricamente atravesó el comúnmente denominado hospital SAN JUAN DE DIOS. De igual manera, prohija las expresas observaciones que allí se hacen respecto de su naturaleza jurídica; y de la imposibilidad de considerarla una institución de utilidad común de carácter privado (Fundación) a efectos de aplicarle las disposiciones del artículo 650 del Código Civil.

El análisis minucioso y ponderado del asunto realizado por la Sala de Consulta en el mencionado concepto, basado en referencias históricas suficientemente documentadas y en potísimas valoraciones jurídicas, propician el convencimiento cabal de que dicha labor se adelantó con acierto en cuanto dejó sentadas las siguientes conclusiones:

a).- Las fundaciones en el ordenamiento legal colombiano son instituciones de derecho privado reguladas por la ley, originadas en la voluntad particular. Las hay también de naturaleza pública cuando tienen fundamento en la ley o son constituidas por autorización de ésta, caso en el cual, conforme al artículo 7°, inciso 1°, del Decreto Ley 3130 de 1968, son establecimientos públicos.

b).- Es de la naturaleza de estas instituciones que se constituyan como personas jurídicas (artículo 5° Decreto Ley 3130 de 1968).

c).- El origen del Hospital San Juan de Dios data del 21 de octubre de 1564 cuando en Santa Fe del Nuevo Reino de Granada su Obispo e igualmente Obispo de Santa Marta, don Fray Juan de los Barrios y Toledo dona las casas en que habitaba a efectos de que en ellas se erigiera un hospital para la atención de los pobres.

d).- La creación inicial y la posterior construcción del nuevo hospital, no lo erigieron como persona jurídica autónoma, sino como unos bienes destinados a prestar un servicio hospitalario sin personería alguna, dirigidos y administrados por unos clérigos.

e).- En el siglo XIX la Asamblea Legislativa del Estado de Cundinamarca mediante Ley 15 de agosto de 1869 creó la Junta General de Beneficencia a la que se encargó la administración de los establecimientos de beneficencia, entre los que se encontraba el Hospital San Juan de Dios, al cual hasta donde se conocía para ese momento, no se le había reconocido ninguna clase de personería.

f).- Que si bien cada uno de los establecimientos de beneficencia y caridad administrados por la Junta de Beneficencia tenían atribuido un patrimonio y unos bienes ello nunca determinó que poseyeran capacidad como sujetos de derechos y obligaciones, ya que aquella y los síndicos respectivos eran quienes podían administrar y disponer de tales bienes.

g).- La Ordenanza núm. 37 de 1912 reafirma la consideración de que el Hospital San Juan de Dios no era para entonces persona jurídica autónoma en la medida en que al reglamentar las atribuciones de la Junta de Beneficencia señaló como establecimiento a cargo de ésta al Hospital San Juan de Dios, lo cual fue reiterado por la Ordenanza núm. 51 de 11 de mayo de 1921, siguiendo los lineamientos según los cuales dicho hospital era un ente sin personería que formaba parte de la Beneficencia de Cundinamarca.

h).- Que la falta de autonomía para actuar en el campo del derecho fue una constante en la historia del hospital la cual no permite evidenciar la concurrencia de los rasgos característicos de las personas jurídicas, concluyéndose entonces que se trataba de un establecimiento de beneficencia perteneciente a la Beneficencia del Departamento de Cundinamarca cuyo objeto lo ha constituido la prestación de servicios hospitalarios para personas indigentes o de escasos recursos. De modo que para entonces su condición de "Fundación" no aparecía demostrada a términos de las disposiciones del Código Civil vigentes desde 1887, según lo señalado por el artículo 1° de la Ley 57 de dicho año.

i).- Que era ilegal el Decreto ejecutivo 1374 de 1979 en cuanto adoptaba los estatutos de la fundación San Juan de Dios, por cuanto nada indica que dicho hospital tuviera esa condición, pues nunca fue, hasta entonces, una persona jurídica, atributo propio de estas instituciones. De ahí que en este caso no resultaba procedente el ejercicio de la facultad de que trata el artículo 650 del C. C. por parte del Presidente.

j).- Que dicho Decreto no tenía carácter legislativo y que, por ende, no podía ser considerado como uno de aquellos que permitían crear válidamente estas entidades con carácter de establecimientos públicos, con arreglo al artículo 7° del Decreto 3130 de 1968, norma según la cual:

"Las fundaciones o instituciones de utilidad común existentes, creadas por la ley o con autorización de la misma, son establecimientos públicos y se sujetarán a las normas para éstos previstas con las particularidades que contengan los actos de creación.

La misma regla se aplicará cuando, con la necesaria facultad legal o estatutaria, se creen por los establecimientos públicos y por las empresas industriales y comerciales del Estado con los objetivos propios de las fundaciones o instituciones de utilidad común, lleven o no esta denominación".

k).- Que, por último, tales Decretos propiciaban la sustracción de los bienes pertenecientes al patrimonio del Departamento de Cundinamarca y de la Beneficencia de Cundinamarca, en contravía de lo dispuesto por los artículos 183, 184 y 187, numeral 6, de la Constitución de 1886.

En lo que toca con la naturaleza jurídica de la entidad hasta antes de la expedición de los Decretos Presidenciales 290 y 1374 de 1979 el segundo concepto de la Sala de Consulta de 20 de octubre de 1986 no resulta radicalmente opuesto al de 14 de mayo de 1985 en la medida en que, como ya se expresó, se limitó a aplicar el principio según el cual los actos administrativos se presumen ajustados a la legalidad mientras la jurisdicción contencioso administrativa no disponga lo contrario, con lo cual dio por sentado que los aludidos Decretos debían aplicarse mientras no fuesen anulados. Lo anterior no significó que en su nueva versión la Sala de Consulta hubiese cambiado o rectificado su parecer sobre los antecedentes históricos del Hospital San Juan de Dios, ni sobre su pertenencia a la Beneficencia de Cundinamarca como se desprende de la simple lectura de tal pronunciamiento.

Es evidente que del detenido análisis histórico y normativo que efectuó la Sala de Consulta y Servicio Civil el 14 de mayo de 1985, acogido en parte en el dictamen de fecha 20 de octubre de 1986, al que se remite la Sala en esta oportunidad, no se colige que el Hospital San Juan de Dios hubiese sido, hasta antes del año de 1979, una institución de utilidad común o Fundación de carácter privado, pues si bien nació como expresión de la voluntad particular según la cual en los terrenos donados por Fray Juan de Los Barrios y Toledo funcionaría una institución de salud que albergaría a los pobres y necesitados, no lo es menos que el tratamiento que recibió con anterioridad a la expedición de los actos acusados fue el de un establecimiento de beneficencia de propiedad del Estado que hasta antes de la fecha últimamente indicada nunca se constituyó como persona jurídica autónoma. De ahí que conforme al Oficio de 5 de junio de 1985, suscrito por los doctores Hernán Guillermo Aldana, Guillermo Chahín Lizcano y Pedro Lafont Pianetta, miembros de la Comisión designada por la Universidad Nacional de Colombia para verificar "el estudio y concepto respectivo de la real, concreta y exacta situación jurídica del Hospital San Juan de Dios de esta ciudad", que obra en el expediente a folios 509 a 511, se afirme que:

"Los suscritos Miembros de la Comisión designados por Resolución #016 de 1985, para verificar "el estudio y concepto respectivo de la real, concreta y exacta situación jurídica del Hospital San Juan de Dios de esta ciudad", tenemos mucho gusto en emitir nuestra opinión al respecto.

Debemos anotar que la urgencia y el poco tiempo de que ha dispuesto la Comisión para cumplir su cometido, le han impedido la consulta de fuentes históricas directas que fueron consideradas indispensables por la Comisión para el cabal examen del tema.

No obstante, con base en la documentación puesta a nuestra disposición se ha examinado la complejidad del desarrollo histórico jurídico del Hospital San Juan de Dios.

De conformidad con el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Estado no parece exacto sostener que el Hospital San Juan de Dios haya sido desde su establecimiento una persona jurídica. Apareció sí como una donación del Obispo de Santa Fé de Bogotá el 21 de octubre de 1564, administrada por el Obispado y financiada con recursos públicos del Estado español. Posteriormente, ya en la época republicana, esos bienes fueron radicados en cabeza del Estado soberano de Cundinamarca y serían hoy de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca, según el Decreto 01357 de 1974 y las escrituras públicas que le transfirieron los bienes afectos a los servicios asistenciales.

El Decreto 290 de 1979 asumiendo que se trata de una Fundación e interpretando la voluntad presunta del fundador del San Juan de Dios le otorga la característica de una Fundación, integra sus organismos directivos y dispone que sus bienes, que persistan en la actualidad en cabeza de otras entidades, deben transferirlos a la supuesta Fundación San Juan de Dios.

Revisados los antecedentes podemos anotar cierta confusión en el empleo de la expresión fundación. En efecto, cuando se dispone y se ordena la transmisión de unas casas para erigir en ellas un establecimiento para prestar servicios de salud, como parece haber sido su origen, puede afirmarse que esa voluntad haya sido la causa o motor para esta creación; y ello fue lo que originó que se le haya denominado a este hospital una Fundación.

"Sin embargo, jurídicamente, la situación parece haber sido otra: simplemente se trató de una donación modal para que en esas instalaciones se desarrollara dicha labor asistencial, lo cual conllevó a convertir al Estado en el propietario de dichos inmuebles de beneficencia pública sin que ello originara la creación de una auténtica ¿Fundación¿ en el sentido jurídico, pues los antecedentes no demuestran que haya tenido una personería autónoma y completamente independiente del Estado. Lo anterior lo corroboran las diversas referencias legales donde se toma ese patrimonio estatal en dicho sentido, especialmente la Ley 14 de 1869 del Estado Soberano de Cundinamarca, la Ley 63 de 1911 de la República de Colombia, el Acuerdo 14 de 1944 de la Junta de Beneficencia ¿ que crea el Instituto Materno Infantil; la Ordenanza # 37 de 1912 de la Asamblea Departamental de Cundinamarca, y muchas otras que corroboran ese aserto. Todo lo anterior comenta el carácter de establecimiento de salud, es decir, organización de recursos económicos, humanos y asistenciales con la destinación específica de la salud de la región; pero en ningún caso su configuración como persona jurídica en sí misma. Dicho establecimiento mientras subsistan las normas legales vigentes son (sic) de la Beneficencia de Cundinamarca.

Cabe destacar que el gobierno nacional por medio del Decreto 290 de 1979 ya citado y el 1374 del mismo año, y pretendiendo suplir la voluntad del supuesto fundador, determinó una reorganización del mencionado establecimiento hospitalario, caracterizada por las siguientes particularidades:

a.- Se parte de la base de que el establecimiento hospitalario San Juan de Dios, es una Fundación a la cual se integran los Hospitales General y Materno Infantil;

b.- Se determina que el Gobierno expedirá los estatutos de la Fundación y que mientras ello ocurre la representación legal de la misma la tendrían el señor Ministro de Salud, según el primero de los decretos mencionados, y el Síndico, de acuerdo con el segundo de ellos;

c.- Se dispone que quienes tengan a cualquier título bienes de propiedad de esos establecimientos hospitalarios, o de la supuesta Fundación, los entreguen a los representantes legales establecidos en estas normas;

d.- Establece que la Beneficencia de Cundinamarca deberá celebrar convenios con la Fundación por medio de los cuales transfiera los bienes correspondientes, mediante el otorgamiento de escrituras públicas con su debido registro.

Independientemente de la constitucionalidad o no de los Decretos 290 y 1374 de 1979, sobre la cual la Comisión tiene serias dudas jurídicas, y asumiendo que desde el punto de vista de la vigencia de dichas disposiciones legales la Fundación San Juan de Dios tiene existencia jurídica, según se puede desprender de la sentencia del 18 de diciembre de 1982 de la Sección Primera del Consejo de Estado, quedaría por definir en cabeza de quien están los bienes a los cuales hacen referencia las normas comentadas.

Con este propósito se indagó por parte de la Comisión cual era la realidad actual de dicho patrimonio y se pudo establecer lo siguiente:

1.- Los establecimientos hospitalarios de la Fundación, Hospital General e Instituto Materno Infantil, se adscribieron al Sistema Nacional de Salud. Ello no implicó en manera alguna transferencia de propiedad sobre ningún tipo de bienes.

2.- Los bienes que conforman los Hospitales, incluidos los terrenos y edificaciones, que son de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca y que como tal integran su patrimonio, conforme a leyes del Estado Soberano de Cundinamarca y la Nación Colombiana, los cuales la Beneficencia debía transferirlos mediante escritura pública a la Fundación, siguen en la actualidad radicados en cabeza de la Beneficencia, salvo un lote de la antigua Hacienda El Salitre, sobre el cual se otorgó la escritura # 4674 de 1979 en a Notaria 8ª, a la "Fundación".

En consecuencia, y como la transferencia de los bienes que se ordenó en los artículos 5° y 6° del Decreto 290 de 1979, aún no se ha realizado, se tiene que ese patrimonio, salvo lo anotado en el párrafo anterior, sigue perteneciendo a la Beneficencia de Cundinamarca ...". (Se resalta por la Sala).

La Sala comparte la consideración expresada en el transcrito concepto según la cual los antecedentes del asunto mayormente reflejan la configuración de una "donación" sujeta al compromiso de que los bienes transferidos gratuita e irrevocablemente debían destinarse al fin claramente indicado por el disponente, bajo la supervisión de los "patronos" (Obispo o Arzobispo, entre otros) designados al efecto.

En este caso el traspaso de los bienes del donante a las autoridades de entonces en las circunstancias indicadas, por medio de escritura pública, según dan cuenta las crónicas que ilustran lo sucedido, es un hecho que no se discute. De ahí la consistencia del estudio al que la Sala se remite.

De otra parte, nada conduce a suponer que el disponente en su momento hubiese querido crear con sus bienes una organización independiente afecta al propósito altruista tantas veces mencionado con la naturaleza que los actos acusados señalan.

El concepto de "donación" no es equivalente al de "fundación", pues se trata de fenómenos jurídicos que guardan claras diferencias no obstante que puedan estar relacionados.

Además, se justifica la consideración de los conceptuantes en cuanto a que la donación "es modal" en la medida en que el Constituyente insertó en el acto respectivo, formalizado de la manera en que quedó indicada, una declaración accesoria de voluntad en la que impuso a los destinatarios de su liberalidad una carga perpetua de destinación de los bienes donados a un fin específico de beneficencia pública en materia de salud.

A este efecto debe recordarse que el "modo" es una forma de imponer obligaciones propia de las transmisiones a título gratuito cuya imposición no suspende la adquisición inmediata del derecho en tanto que la "condición" se predica de las obligaciones bilaterales sinalagmáticas que sí pueden supeditar la adquisición del derecho, como sucede con la condición suspensiva³.

También se expresa en el informe aludido que los antecedentes del caso no evidencian que el establecimiento como tal haya gozado de personería, independencia o autonomía, pues hasta antes de la expedición de los actos acusados esa condición nunca se le reconoció.

Ahora bien, conforme al derecho positivo colombiano en la constitución de las fundaciones debe aparecer claramente evidenciado el acto de poder público por medio del cual se reconoce su existencia como persona jurídica.

Adviértase que el artículo 633 del Código Civil textualmente señala que "se llama persona jurídica, una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente" y seguidamente incluye entre las especies de este tipo de personas a las fundaciones de beneficencia pública, las cuales necesariamente deben ostentar los atributos propios de los sujetos de derecho. De manera pues que si bien se requiere la voluntad de la persona que crea la fundación mediante la afectación de bienes al fin que le es propio, como presupuesto esencial del acto de constitución, tal exigencia no basta para determinar su existencia, pues, adicionalmente, deberá concurrir el acto de poder público que la reconozca como persona jurídica.

En relación con la denominada Fundación San Juan de Dios, se reitera, hasta antes de la expedición de los actos acusados, nunca gozó de los atributos propios de las personas morales pues, válidamente ello nunca se reconoció así, según se infiere de la ausencia de prueba al respecto a lo largo de su historia antigua o colonial ni en la etapa en la que se logró nuestra independencia y se consolidó la República ni la que sobrevino a partir de la vigencia del código civil que data del año de 1887. Y, como ha quedado establecido, la posibilidad de que el Presidente de la República ejercitara la atribución contenida en el artículo 650 del citado código requería

de la certidumbre de que se estaba en presencia de una Fundación la cual, a su vez, para ser tal, debía estar organizada como persona jurídica y lo que ello supone en cuanto a autonomía se refiere, aspecto que previamente no se evidenció.

De manera que la Sala en esta oportunidad no tendría razones para descalificar, sino, por el contrario, prohijar las apreciaciones consignadas en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 14 de mayo de 1985 en el sentido de que hasta antes de 1979 el hospital San Juan de Dios nunca se constituyó como persona jurídica autónoma y que, por lo mismo, jamás tuvo la condición de Fundación, lo cual impedía que los actos acusados le asignaran dicho tratamiento, invocando una norma que en las condiciones anotadas resultaba inaplicable.

Por lo demás, los antecedentes administrativos que obran como prueba a folios 261 a 339, dan cuenta de la circunstancia inequívoca de que el Centro Hospitalario San Juan de Dios no se había constituido como Fundación para la fecha en que se realizaron los estudios que allí se mencionan, de lo cual se infiere que solo los actos acusados adoptaron esa decisión.

No sobra poner de presente que si la Sala acogiera en gracia de discusión las observaciones a las que arriba el señor agente del Ministerio Público en su concepto de fecha 17 de mayo de 2004 (folios 774 a 791), en el que hace eco de lo que en parte plantea la demanda y uno de los intervinientes, en el sentido de que el Hospital San Pedro creado por Fray Juan de los Barrios y Toledo en 1564 es distinto del Centro Hospitalario creado por Cédula Real de Felipe V en 1723, e inaugurado en 1939, denominado inicialmente Jesús, María y José y posteriormente San Juan de Dios, en razón de la orden de los hospitalarios que lo administraba, respecto del cual descartan absolutamente la concurrencia de los requisitos de la figura de la Fundación, de que tratan las normas del Código Civil de 1887, de todas formas, la situación continuaría siendo la misma en cuanto a las conclusiones que se han deducido en torno a la naturaleza del Hospital San Juan de Dios a partir de su tratamiento como establecimiento público del orden Departamental, conforme a las disposiciones que datan del año de 1869 y que atrás quedaron reseñadas.

Corolario de lo anterior es que el Hospital San Juan de Dios no podía ser objeto de la regulación contenida en el artículo 650 del Código Civil, según el cual, "Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o solo la hubiere manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el presidente de la Unión", pues al no haber ostentado nunca la calidad de Fundación mal podían invocar los actos acusados tal situación y, al hacerlo, incurrieron en la causal de nulidad prevista en el inciso 2° del artículo 84 del C.C.A. denominada "falsa motivación".

Cabe destacar que la referencia que hace la Sala respecto de las normas del Código Civil de 1887 para aplicarlas a una situación que data del año de 1564, es consecuencia inevitable derivada del examen al contenido de los actos acusados, los cuales audazmente, sin entrar en mayores detalles y explicaciones, concluyen que el citado código, en lo que atañe al tema del artículo 650, retroactivamente, cobija unos acontecimientos ocurridos trescientos veintitrés años antes de su vigencia, consideración que, por demás, se adoptó en 1979.

Luego, no es fruto del querer de la Sala la necesidad de hacer referencia al código civil para dilucidar el tema, sino que esa remisión se impone por razón de la motivación propia de los actos acusados.

Son ellos precisamente los que de manera forzada intentan subsumir acontecimientos marcadamente preteritos, surgidos en medio de un contexto jurídico impreciso, a la normativa contenida en el citado Código Civil.

Para enfatizar aún más en la circunstancia de que al citado Hospital se le ha dado el tratamiento de bien de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca, la Sala trae a colación la Ley 63 de 1911, (folio 68 del expediente), en la cual se previó:

"Artículo único.- La Nación cede a perpetuidad al Departamento de Cundinamarca el terreno y las construcciones denominado Molinos de la Hortúa, con todas sus dependencias y anexidades, con destino a la construcción de edificios adecuados para establecer manicomios y asilos de indigentes...".

Corrobora la propiedad del Hospital San Juan de Dios en cabeza de la Beneficencia de Cundinamarca, la Ordenanza número 10 de 20 de agosto de 1976, por la cual la Asamblea de Cundinamarca, aprobó "... en todas sus partes el contrato celebrado el 21 de julio de 1976, entre la Beneficencia de Cundinamarca y la Universidad Nacional de Colombia, en virtud del cual la primera entrega a la segunda el uso, a título de comodato, los inmuebles compuestos por los terrenos y las edificaciones en ellos existentes, donde funcionan el Hospital San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil, junto con las dotaciones, equipos, servicios públicos y utensilios destinados al funcionamiento de los establecimientos mencionados, así como los demás convenios en aquél contenidos...".

Los argumentos anteriores dejan sin sustento las apreciaciones de la llamada "Fundación San Juan de Dios", plasmadas en la contestación de la demanda.

Al tratarse, como en efecto se trata, de una institución de salud departamental, es a la Asamblea Departamental de Cundinamarca, en este caso, a quien corresponde tomar las determinaciones concernientes al referido hospital.

En consecuencia, los actos acusados violan las normas de orden superior invocadas en la demanda, tanto de la Carta Política de 1886, bajo cuya vigencia se expidieron los dos primeros, así como los de la actual Carta de 1991, concretamente, artículos 121, 189, numeral 26, 298, 300, numeral 9 e inciso final y 362, aplicables con fundamento en el artículo 4º, ibídem, a cuyo tenor: "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución, la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales".

Dichas normas, en su orden, disponen que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley; que corresponde al Presidente de la República ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y en lo esencial se cumpla con la voluntad de su fundador; que los departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio; que corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas, autorizar al Gobernador para enajenar bienes; y que los bienes de las entidades territoriales son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares.

Conviene hacer hincapié en que no obstante que las disposiciones involucradas en esta decisión son posteriores a la época en que el donante hizo traspaso de sus bienes, esta corporación las tiene en cuenta, a efectos de precisar su alcance e incidencia en los actos acusados, como quiera que, como ya se explicó, son éstos los que invocan algunas de ellas como sustento para su expedición, amén de que el juzgamiento de los mismos debe hacerse a la luz de las normas vigentes al momento de dicha expedición y no necesariamente al de las situaciones fácticas a que ellos puedan contraerse.

Es de advertir que las reflexiones que han quedado reseñadas, que se refirieron a los Decretos 290 y 1374 de 1979, y que, como ya se dijo, se prohijan en esta oportunidad, son válidas respecto del Decreto 371 de 23 de febrero de 1998, habida cuenta de que éste no puede tenerse como autónomo o independiente de aquellos, pues se limita a reformar los estatutos de una entidad que en actos anteriores se consideró una Fundación, es decir, que no tiene entidad propia sino que es una consecuencia o derivación de la determinación adoptada por el Ejecutivo en 1979, de atribuir el carácter de Fundación a los bienes donados por Fray Juan de los Barrios y Toledo, decisión esta que mientras conservara la presunción de legalidad sería susceptible de modificación o reforma las veces que a bien tuviere el Gobierno, en apoyo del artículo 650 del C.C.

Finalmente, es preciso enfatizar en que si bien es cierto que el acto de reconocimiento de personería jurídica de la Fundación como tal, expedido por el Ministerio de Salud, mediante Resolución núm. 10869 de 6 de diciembre de 1979, no fue impugnado a través de esta acción, ello no es óbice para que la Sala pueda acometer el juzgamiento de los actos aquí controvertidos, pues, de una parte, no se está en presencia de un acto complejo, considerado éste como el que para su expedición requiere del concurso de varias voluntades; y frente al cual, obviamente, sí habría lugar a exigir la inclusión de todos los actos fruto de ese concurso de voluntades; y, de la otra, la declaratoria de nulidad de los actos acusados trae como consecuencia jurídica el decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de personería, a la luz de lo consagrado en el artículo 66, numeral 2, del C.C.A. en la medida en que han desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho, circunstancia esta que no requiere de pronunciamiento judicial, sino que opera de pleno derecho, por expreso mandato legal.

Así pues, la Sala acogiendo además lo manifestado por quienes han representado al Ministerio Público en este proceso deba anular los actos objeto de impugnación.

DECLÁRASE la nulidad de los Decretos núms. 290 de 15 de febrero de 1979 "Por el cual se suple la voluntad del fundador y se adoptan disposiciones en relación con la Fundación San Juan de Dios"; 1374 de 8 de junio de 1979 "Por el cual se adoptan los estatutos de la Fundación San Juan de Dios"; y 371 de 23 de febrero de 1998 "por el cual se suple la voluntad del fundador y se reforman los estatutos de la Fundación San Juan de Dios", expedidos por el Gobierno Nacional.

DEVUÉLVASE a la parte actora la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso que no fue utilizada.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de marzo de 2005.