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Concepto 22 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
27/07/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
27/07/2005
Medio de Publicación:
No se publicó
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Bogotá D.C

Julio 27 de 2005

Concepto 022 de 2005

Doctor

ARGEMIRO RINCÓN ORTÍZ

Gerente (E)

Hospital de Usaquén I nivel E.S.E.

Carrera 7ª N°. 119 B - 00

Ciudad

Radicación 2-2005-32673 (

ASUNTO: Concepto sobre implementación del SICE por parte de las Empresas Sociales del Estado ESE.

Radicado 1-2005-35240

Cordial saludo, doctor Rincón

Recibimos su requerimiento del Asunto, por medio del cual solicita a esta Secretaría, un concepto en relación con la implementación del Sistema de Información y Vigilancia de la Contratación Estatal SICE, respecto de las Empresas Sociales del Estado.

Toma como fundamentos para la consulta solicitada, el hecho de que el Hospital de Usaquén, es una entidad con categoría especial, descentralizada, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la Secretaría de Salud Distrital, sujeta a un régimen de contratación enmarcado dentro del derecho privado.

Además señala que la Contraloría General de la Repúbllica, mediante anexo del Acuerdo 003 de 2005, determinó el ingreso de los hospitales del Distrito al cumplimiento de las obligaciones derivadas del SICE, a pesar de que la ley, es aplicable exclusivamente a las Entidades regidas por la ley 80 de 1993 y que la Contraloría, manifiesta que la aplicación del SICE, vincula a todas las entidades que manejen recursos públicos, sin tener en cuenta el régimen al cual encuentran sometidas.

En este orden de ideas, me permito manifestarle lo siguiente respecto de la consulta realizada:

a. Régimen Jurídico de las Empresas Sociales del Distrito

El objeto de las Empresas Sociales del Estado, de conformidad con la Ley 100 de 1993, es la prestación de servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social que corresponde en forma directa a la Nación, o a las entidades territoriales.

Según la misma ley ¿artículo 195-, en materia contractual estas empresas, se rigen por el derecho privado, pero pueden discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública (Ley 80/93).

En cumplimiento de la ley 100 citada, el Concejo de Bogotá, expidió el Acuerdo 17 de 1997, modificado por el Acuerdo 136 de 2004, el cual dispone en su artículo 1°, la transformación de las ESES de la siguiente manera "Transfórmense como Empresa Social del Estado, entendida como una categoría especial de entidad pública descentralizada del orden Distrital, dotada de Personería Jurídica, Patrimonio Propio y Autonomía Administrativa, adscrita a la Secretaría Distrital de Salud y sometida al régimen jurídico previsto en el capítulo III, artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, los Establecimientos Públicos Distritales prestadores del servicio de salud", dentro de dichas empresas se encuentra el Hospital de Usaquén I nivel.

Según el artículo 5° de dicho Acuerdo, el objeto de la Empresa Social del Estado, será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. En consecuencia, en desarrollo de este objeto, adelantará acciones y servicios de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, los cuales deberá dirigir prioritariamente a la población pobre y vulnerable, independiente de sí está afiliada o no al Régimen Subsidiado de la Seguridad Social.

Determina el mismo estatuto, que en materia contractual la Empresa Social del Estado, se regirá por las normas del derecho privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia.

Así las cosas, las Empresas Sociales del Estado, hacen parte de la estructura y organización de la Administración Pública, ubicadas en el Sector descentralizado por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, cualidades jurídicas que les confiere identidad propia, pero su régimen contractual se enmarca dentro de las disposiciones del derecho privado.

b. El control fiscal

La Constitución Política de 1991, estatuyó el control fiscal como una función pública ejercida por la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación; en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.

Indicó igualmente que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados , fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. (artículo 267)

La Corte Constitucional por su parte, en la sentencia por medio de la cual se resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 5º y 6º (parciales) de la Ley 689 de 2001 "Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994", señaló: "el control de los resultados de la Administración y la vigilancia de la gestión fiscal se traducen en la verificación del manejo correcto del patrimonio estatal. El término latino fiscus, del cual proviene el actual vocablo fiscal, quiere significar erario o tesoro público, e indica que la vigilancia de la gestión fiscal involucra las actividades en las que se encuentran presentes los recursos de la Nación"1.

Además indicó, que la jurisprudencia de esa Corporación, ha precisado que el control fiscal tiene por objeto la protección del patrimonio de la Nación, y por lo tanto recae sobre una entidad, bien pública, privada o mixta, cuando ella recaude, administre o invierta fondos públicos a fin de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política. Por ello, el elemento que permite establecer si una entidad o un organismo de carácter privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según así quedó determinado por el constituyente quién quiso que "...ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad..."

Señaló la misma Corte, en otra providencia que resulta pues incuestionable, que el objetivo principal del control fiscal es la protección del patrimonio de la Nación, el cual se encuentra constituido por los bienes y recursos de propiedad del Estado Colombiano, independientemente de que se encuentren recaudados o administrados por entidades públicas o, por particulares, de ahí que el elemento que permite establecer si un organismo o entidad se encuentra sujeta o no al control fiscal de las contralorías, es el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación.

Así lo entendió el legislador al expedir la Ley 42 de 1993, al establecer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación, es decir, que el control fiscal recae sobre una entidad, ya sea que pertenezca o no a la administración, cuando ella administre, recaude o invierta fondos públicos con el objeto de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política".2

En este mismo sentido, también la Corte ha expresado reiteradamente que "el control fiscal es una función pública autónoma que ejercen los órganos instituidos en la Constitución con ese preciso objeto. Dicho control se extiende a las actividades, operaciones, resultados y demás acciones relacionadas con el manejo de fondos o bienes del Estado, que lleven a cabo sujetos públicos o particulares, y su objeto es el de verificar ¿mediante la aplicación de sistemas de control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de revisión de cuentas y evaluación del control interno- que las mismas se ajusten a los dictados y objetivos previstos en la Constitución y la ley."3

Así las cosas, puede concluirse que el control fiscal ha sido instituido, con el fin de garantizar los principios constitucionales que orientan la función administrativa señalados en el artículo 209 de la Constitución Política, cuales son, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Por tanto, el control fiscal busca controlar el manejo y disposición de todos los recursos públicos, incluso los de las personas de derecho privado, en el evento que aquellas manejen recursos públicos, y con mayor razón se aplica a las entidades de la administración estatal, así ellas contraten con arreglo a las normas de derecho privado, como son las Empresas Sociales del Estado.

Luego de verificar la aplicación del control fiscal de los recursos públicos manejados por las empresas sociales del Estado y de observar que ellas son sujetos del mismo, procedemos a analizar si éstas deben ó no hacer parte del SICE, para efectos contractuales.

c. El Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal SICE

El SICE fue creado por medio de la Ley 598 de 2000, "Por la cual se crean el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Unico de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Unico de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones".

Según la misma disposición legal, está constituido por los subsistemas, métodos, principios, instrumentos y demás aspectos que garanticen el ejercicio del control fiscal de conformidad con los actos administrativos que expida el Contralor General de la República. (subraya fuera de texto). Su finalidad primordial de acuerdo con esta ley es la de proveer herramientas concretas para la vigilancia de la actividad contractual de la Administración y de los particulares que administran recursos públicos.

Es un sistema de información, ordenación y control a cargo de la Contraloría General de la República, que integra todas las cifras del proceso de contratación estatal, con el fin de confrontarlas en línea y en tiempo real con los precios de referencia que posee la central de información, y pretende además garantizar una contratación sin detrimento de los recursos del Estado.

A través de él se busca dotar a la Contraloría General de la República, de sistemas de control que impliquen mayor tecnología, eficiencia y seguridad, además de buscar publicidad de la demanda y de la oferta y transparencia en el proceso.

De lo expresado se infiere que la implementación del SICE, busca permitir que el contratante se informe sobre los bienes y servicios a adquirir, así como dotarlo de elementos de juicio al contratar, para evitar sobreprecios, fortalecer la gestión administrativa, ampliar la participación del número de proveedores y mejorar el proceso de elaboración del presupuesto y de los planes de compras de las Entidades, todo esto orientado al control de los recursos públicos que manejan tanto las entidades de las administraciones nacional, departamental, distrital y municipal, como los particulares y mixtos que administren recursos del Estado.

Por otro lado, el Decreto 3512 de 2003, "Por el cual se reglamenta la organización, funcionamiento y operación del Sistema de información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, creado mediante la Ley 598 de 2000, y se dictan otras disposiciones", determina en su artículo 1°, que el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, se aplica a los organismos que conforman la administración pública, a los particulares o entidades que manejan recursos públicos, y a sus proveedores de bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra, de conformidad con la Ley 598 de 2000.

Por otra parte, la Contraloría General de la República, expidió la Resolución Orgánica 5313 de 2002, "Por la cual se establece la organización y operación del Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR" y determina que el SICE está integrado por el Catálogo Único de Bienes y servicios -CUBS, el Registro Único de Precios de Referencia -RUPR, la Central de precios y la Central de Información para la Contratación Estatal -CICE.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C-716 de 2002, señaló que "además de los objetivos claramente definidos por el legislador, cabe resaltar en este análisis las razones que movieron al Congreso de la República a tramitar el proyecto de ley presentado por la Contraloría General de la República, que configuraría el Sistema de Información para la Contratación Estatal ¿SICE-.

Indicó en la misma providencia que "en la ponencia para segundo debate presentada ante el Senado de la República -célula legislativa en la que fue presentada el proyecto de Ley-, el senador ponente, Efraín Cepeda Sarabia, sostuvo que la principal razón de ser del SICE la constituye el esfuerzo adelantado por el organismo de control para combatir la corrupción en el país, la cual ha alcanzado niveles notoriamente altos al punto que Colombia, según el informe presentado por la Organización No Gubernamental, Transparencia Internacional, ocupa el puesto 28 en la lista de los países más corruptos del mundo".

De acuerdo con las motivaciones de la ponencia, los senadores que pusieron a consideración el proyecto comparten "el sentido anticorrupción de la Contraloría General de la República ¿CGR-, y en especial en crear un mecanismo de control que permita hacerle un seguimiento a una cifra tal, como lo es el 40% del gasto del sector público, el cual en nuestro medio se destina a la contratación para la adquisición de bienes, y para el caso representa en los tres niveles de nuestra organización estatal una cifra cercana a los $26 billones, cuantía que en términos relativos se puede comparar con toda una inversión social de 3 a 4 años en la administración nacional."

Además señaló que "en tal sentido, se hace necesario ¿poner en marcha una central de Información para la Contratación Estatal, dentro de la cual se encuentre el mecanismo de recios de Referencia, que permita conocer de manera oportuna y transparente la información relacionada con los precios de bienes y servicios que los proveedores están en capacidad de suministrarles a las entidades públicas.

¿El propósito fundamental del sistema es asegurar que las adquisiciones que realice el Estado se encuentren en un nivel de razonabilidad con los precios de referencia que posee el SICE, garantizando una contratación sin detrimento de sus recursos¿." (Gaceta del Congreso N° 422 de 1999)"

De lo dicho precedentemente se colige que "el SICE es un sistema eminentemente informativo que persigue darle transparencia y publicidad a los contratos celebrados con dineros públicos, con el fin de disminuir los niveles de corrupción que aquejan a la Administración pública" y que "...Los responsables de celebrar actos jurídicos que comprometan dineros públicos están en el deber de acudir al SICE para informarse acerca de los bienes y servicios exigidos por el normal desenvolvimiento de sus funciones administrativas...

"Visto desde esta perspectiva, el SICE constituye una herramienta de consulta que permite averiguar por los bienes ofrecidos a la administración pública estableciendo los mejores precios ofrecidos en el mercado; permite consultar quiénes los ofrecen y en dónde se ofrecen. Como se infiere de su descripción, es indudable que el sistema redunda en beneficio de la efectividad de la gestión administrativa ya que ofrece a los encargados de los procesos de contratación mayores elementos de juicio a la hora de contratar"4.

Debe advertirse finalmente que según la Resolución orgánica 5313/02, ya citada, de la Contraloría General, (artículo 8), dicha resolución se aplica igualmente a todas las entidades públicas o privadas que administren bienes o recursos públicos, y su artículo 9, señala respecto de la organización de las entidades públicas, que las entidades contratantes se han agrupado en los siguientes niveles, con el fin de señalar su obligación de ingresar al SICE en forma progresiva:

El primer nivel corresponde a las entidades públicas y/o unidades ejecutoras que actualmente se encuentran en línea con el Sistema Integral de Información Financiera, SIIF: Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias sin personería jurídica, etc,

El segundo nivel incluye los establecimientos públicos del orden nacional, las superintendencias con personería jurídica y las unidades administrativas con personería jurídica;

El tercer nivel incorpora las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, las Sociedades de Economía Mixta del orden nacional y, las Empresas Sociales del Estado del orden nacional;

El cuarto nivel está conformado por los entes autónomos constitucionales, las empresas de servicios públicos estatales y las entidades que administren bienes y recursos públicos;

El quinto nivel comprende las entidades departamentales, distritales y municipales de todos los órdenes;

Y el sexto nivel, según lo señalado en la resolución en comento, incluye las demás entidades administrativas y unidades ejecutoras.

Por otra parte y para ratificar la posición adoptada en este concepto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, expidió el concepto 240 de junio de 2005, en el cual determina en cuanto a la inscripción en el SICE de empresas estatales prestadoras de servicios públicos, que "el SICE se creó para la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan recursos públicos. Las empresas industriales y comerciales del Estado, por el hecho de hacer parte de la administración pública de conformidad con el artículo 38 de la ley 489/98, deben inscribirse en el SICE, así su régimen de contratación sea el previsto en la ley 142/94 y no el de la ley 80/93".

Conclusiones

  1. De acuerdo con la normatividad vigente, las empresas sociales del Estado, hacen parte de la Administración Pública Distrital, ubicadas en el Sector descentralizado por servicios.

  2. Si bien las Empresas Sociales del Estado, se rigen en cuanto a su contratación, por el derecho privado, no por ello pueden apartarse de la inclusión en el SICE; precisamente por cuanto el objetivo de dicho Sistema, no es solamente la vigilancia de la contratación efectuada bajo el régimen contractual estatal -ley 80/93-, sino el control de los recursos públicos de todos aquellos que manejen y ejecuten recursos públicos, dentro de los que se encuentran las Empresas Sociales del Estado y las personas privadas y mixtas, que administren recursos públicos.

Desde este punto de vista, en él se involucran entidades estatales no regidas en cuanto a su contratación por la ley 80 de 1993.

En los anteriores términos se da respuesta a las inquietudes planteadas en el escrito de la referencia.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Copia información

Dra. SELVA VELASQUEZ FANDIÑO

Jefe Oficina Jurídica ¿ Secretaría de Salud

 

Jefes Oficinas Jurídicas ¿ Empresas Sociales del Estado

MYVQ/MAO/Ximena Aguillón-1845

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1. Corte Constitucional Sentencia C-290 de 2002.

2 Corte Constitucional, sentencia C-1191 de 2000.

3 Corte Constitucional, Sentencia C-586 de 1995.

4 Corte Constitucional sentencia C-716 de 2002.