RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

La ciudadana LUCY CRUZ DE QUIÑONES presenta demanda de nulidad en ejercicio de la acción pública regulada en el artículo 84 del C.C.A, en contra de los artículos primero y segundo del decreto 118 de 2005, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C.

Como la demanda reúne las exigencias legales de forma, se procederá a su admisión.

Se solicita en escrito aparte la suspensión provisional de los artículos 1 y 2 del Decreto 118 de 2005 expedido por el gobierno Distrital de Bogotá, esto es suscrito por el alcalde Mayor de la capital y su Secretario de Hacienda, bajo el cargo de extralimitación de la competencia territorial.

Como fundamento de la medida cautelar aduce la demandante que con los artículos demandados se da una violación flagrante de las normas contenidas en el artículo 32 de la ley 14 de 1983,32,40 y 41 del Decreto Distrital 352 de 2002, y el artículo 8 del Acuerdo 65 de 2002, pues mientras que estos se refieren al carácter territorial y municipal del impuesto de industria y Comercio por el ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios "en determinado territorio municipal", atribuibles a un sujeto pasivo, el decreto acusado asume que lo que interesa es el lugar en donde se decreta, abona o paga el dividendo que corresponde al domicilio de la sociedad originadora, que no es el sujeto pasivo del tributo que se recauda por este medio. La consecuencia de ello sería, en el entender de la demandante, que Bogotá se convierte en un superpoder tributario, más allá de sus fronteras territoriales, porque grava a todos los inversionistas ubicados en cualquier ciudad del país.

Argumenta que se pone de manifiesto en la interpretación de las normas trasgredidas la combinación de los dos elementos: espacial y personal, del Impuesto de Industria y comercio, de modo que si se asume que todos los inversionistas tienen domicilio en Bogotá, para efecto de la retención en la fuente, se constituye una generalización inadmisible teniendo en cuenta que el ingreso ostenta también una territorialidad para quien lo recibe y debe coincidir con el domicilio del acreedor, quien para este caso es el inversionista.

De lo anterior deduce que las normas demandadas se ubican en otro extremo conceptual distinto al legal, extralimitando el factor territorial establecido en las normas.

Para resolver se considera:

La figura de la suspensión provisional de los actos administrativos se encuentra regulada en el artículo 152 del C.C.A., que establece:

"3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor".

El requisito del numeral 1. pretranscrito se cumple a cabalidad pues como se anotó al comienzo, se solícita la medida en escrito aparte y además se sustenta de modo expreso conforme se sintetizó líneas atrás.

Por tratarse de una acción de nulidad simple, para efecto de observar si hay manifiesta infracción de alguna de las normas invocadas es necesario realizar una confrontación directa entre las disposiciones de inferior rango normativo demandadas y aquéllas. El acto del orden distrital se encuentra incorporado a folios 129 y 130 del expediente y corresponde a la publicación mediante inserción en la Gaceta o Registro Distrital número 3307 de abril 15 de 2005.

En orden a facilitar la comparación se hará la transcripción pertinente en columnas enfrentadas como sigue.

Artículo 32. El impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas Jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

"Artículo 32. Hecho generador. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, y comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos".

"Artículo 40. Sujeto activo. El Distrito Capital de Bogotá es el sujeto activo del impuesto de industria y comercio que se cause en su jurisdicción, y en él radican las potestades tributarias de administración, control, fiscalización, liquidación, discusión, recaudo, devolución y cobro",

"Artículo 41. Sujeto pasivo. Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el Ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital".

"Artículo 8. Circunstancias bajo las cuales se efectúa la retención. Los agentes de retención mencionados en el artículo anterior, efectuarán la retención cuando Intervengan en actos u operaciones que generen ingresos en actividades gravadas para el beneficiario del pago o abono en cuenta.

Las retenciones se aplicarán al momento del pago o abono en cuenta por parte del agente de retención, lo que ocurra primero, siempre y cuando en la operación económica se cause el impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá".

Artículo Primero. Retención en la fuente por dividendos y participaciones. Los agentes de retención del impuesto de industria y comercio cuyo domicilio social sea el Distrito Capital, practicaran la retención por el impuesto de industria y comercio sobre los dividendos y/o participaciones, cuando estos le sean pagados o abonados en cuenta en calidad de exigibles a sus accionistas o socios, lo que ocurra primero.

"Artículo Segundo. Tarifa. De conformidad con el Acuerdo 65 de 2002, la tarifa de retención en la fuente aplicable a los ingresos por concepto de dividendos y/o participaciones es del 11.04% correspondiente a demás actividades comerciales".

Sea pertinente advertir, que la primera de las normas invocadas a comparar está contenida en una ley en sentido material y formal; la segunda, tercera y cuarta -artículos 32, 40 y 41 del decreto 352 de 2002 -están contenidas en un acto administrativo desde el punto de vista formal; y en lo material, por tratarse de compilación y actualización de normas Tributarias para el Distrito Capital, es ley -ley tributaria-. Y la quinta, es parte de un acto administrativo emanado del Concejo Distrital, materialmente con el mismo alcance de la ley y por tanto de obligatoria observancia en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Alcalde Mayor del Distrito Capital, es decir con mayor jerarquía en la llamada doctrinariamente pirámide normativa, según los dictados de los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 313 y 315 de la Carta Política.

A su turno las normas demandadas se hallan contenidas en un Decreto reglamentario del Gobierno Distrital, que le debe subordinación a todas las anteriores. Procede entonces la confrontación para efectos de la suspensión provisional a examinar.

Realizada la lectura de las normas de la columna izquierda, correspondientes a los artículo citados como violados, la Sala encuentra que estos definen el concepto de impuesto de industria y comercio, con sus elementos, hecho generador y sujetos activo y pasivo, así como en la última de las normas se regula la retención en la fuente que debe aplicarse por los agentes retenedores al momento del pago o abono en cuenta al beneficiario, condicionada a que la operación económica genere el impuesto de industria y Comercio en la jurisdicción del distrito Capital. Por su parte, las normas acusadas disponen que tal retención debe practicarse por los agentes que tengan domicilio en el Distrito sobre dividendos y/o participaciones pagados en su jurisdicción, así como la tarifa aplicable a tal retención.

Surge de la sencilla y directa comparación de los textos, que al paso que las primeras señalan desde el ámbito territorial de la actividad generadora del gravamen de industria y comercio la necesaria concurrencia de los dos sujetos el activo y el pasivo del impuesto causado y pagado en el Distrito Capital, el artículo primero del Decreto demandado solamente toma en cuenta el domicilio del deudor, esto es quien realiza el pago, sin atender a la concurrencia del otro aspecto, el domicilio en el distrito capital del sujeto pasivo del gravamen en su condición de acreedor que recibe y realiza la actividad grava, conforme las normas especiales de rango legal en sentido material establecen.

Tal diferencia, permite atribuirle a esta norma contrariedad con los preceptos a los que debe sujeción, por haberse extralimitado en el ejercicio de la potestad reglamentaria, razón suficiente para predicar que se cumple el supuesto de hecho al que alude el numeral 2. del artículo 152 del C.C.A y en consecuencia acceder al decreto de la medida cautelar solicitada en relación con el artículo examinado.

No ocurre lo mismo en relación con el artículo segundo del decreto demandado, por cuanto el aspecto tarifario no está regulado en las normas de rango superior objeto de comparación. No obstante, si ha de entenderse que se pretendía regular la tarifa aplicable a las retenciones sobre las operaciones a las que alude el artículo primero que se ordenará suspender provisionalmente, esta norma a su vez, perderá fuerza ejecutoria, como consecuencia de la inaplicabilidad de la anterior, conforme lo consagra el numeral 2. del artículo 66 del C.C.A.

En mérito de lo expuesto, la Sub- Sección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

PRIMERO. Admitir para conocer en primera instancia la demanda instaurada en acción de nulidad por la doctora Lucy Cruz de Quiñones, contra el Distrito Capital de Bogotá.

En consecuencia se dispone:

1. Notifíquese personalmente este auto al señor alcalde Mayor de Bogotá, o a quien haga sus veces, haciéndole entrega de copia de la demanda y de sus correspondientes anexos.

2. Así mismo, notifíquese al Señor Agente del Ministerio Público.

3. Fíjese el negocio en lista, para los fines y por el término previsto en la ley.

4. Por Secretaría, solicítese a la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el allegamiento de copia de todos y cada uno de los antecedentes que dieron origen a los actos demandados.

5. Téngase a la doctora LUCY CRUZ DE QUIÑONES como parte actora en este proceso.

6. De conformidad con lo establecido por el numeral 4 del artículo 207 el C.C.A., se fijan los gastos ordinarios del proceso en la suma de treinta mil pesos ($30.000.00 m/cte.), que deberán depositarse en la cuenta corriente establecida al efecto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación por estado de esta providencia.

SEGUNDO: Decrétase la SUSPENSIÓN PROVISIONAL del artículo Primero del Decreto 118 expedido el 15 de abril de 2005 por el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá en asocio del Secretario de Hacienda.

Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta N°

NOTA: Este Auto fue confirmado por el Consejo de Estado mediante Providencia de abril 06 de 2006