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Concepto 27 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
19/10/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
19/10/2005
Medio de Publicación:
No se publicó
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

2214200

Bogotá D.C.,

Octubre 19 de 2005

Concepto 027 de 2005

Doctor

FABIO CORTÉS CRUZ

Gerente Hospital Bosa II Nivel ESE

Calle 65 D Sur No. 79 C 90

Fax 7801960

Ciudad

Radicación 2-46910-2005

ASUNTO: Elementos jurídicos para la designación de Jefe de Control Interno en los Hospitales - Empresas Sociales del Estado.

Radicación: 1-2005-42278, 47037, 51403, 54932 y 54996.

 Ver  Concepto de la Sec. General 46 de 2005

Respetado Doctor.

Preguntó Usted lo concerniente a la vigencia del numeral 14 del artículo 11 del Decreto Nacional 1876 de 1994, en cuanto establece que " ... sin perjuicio de las funciones asignadas a las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado, esta tendrá la de: 14) elaborar terna para la designación del responsable de la Unidad de Control Interno."; específicamente su inquietud hace referencia a verificar la legalidad reglamentaria de las designaciones efectuadas para suplir el cargo de Jefe o Director de la Unidad de Control Interno de los diferentes centros hospitalarios de la Ciudad, acorde con los postulados reseñados por la Ley 87 de 1993.

Adicionalmente, este Despacho recibió solicitud de "aclaración de conceptos sobre el nombramiento de los Jefes de Control Interno a la luz del Decreto 1876 de 1994" elevada por los Jefes de las Oficinas de Control Organizacional y de Calidad del Hospital El Tunal, su homólogo del Hospital Pablo VI de Bosa, y el de Gestión Pública y Autocontrol del Hospital Rafael Uribe Uribe, quienes conjuntamente con los Asesores de Gestión Pública y Autocontrol del Hospital de Vista Hermosa y el de Control Interno del Hospital San Cristobal, suscribieron la petición de concepto sobre el asunto de la referencia.

En atención a las peticiones reseñadas y por considerar que la real aplicabilidad del reglamento (1876/94) es de vital trascendencia al interior de cada Hospital ¿ ESE del Distrito Capital, precisamos prudente señalar los lineamientos generales que deben inspirar el actuar administrativo de los funcionarios públicos distritales, en específica relación con el cumplimiento de la norma en cuestión, así:

I. Antecedentes normativos.

A-. Irrupción en 1993 de la Ley por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado.

Textualmente en la legislación vigente se afirma que la unidad u oficina de coordinación del control interno, es uno de los componentes del Sistema de Control Interno, de nivel gerencial o directivo, encargado de medir y evaluar la eficiencia, eficacia y economía de los demás controles, asesorando a la dirección de cada Entidad en la continuidad del proceso administrativo, la reevaluación de los planes establecidos y en la introducción de los correctivos necesarios para el cumplimiento de las metas y los objetivos previstos.

El artículo 11 de la Ley 87 de 1993 determinó que la designación del jefe de la unidad u oficina de coordinación ó auditoría interna o quien haga sus veces, estaría a cargo del representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad.

En resumen, la norma en comento indica que el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno es de libre nombramiento y remoción y que para desempeñarlo se debe acreditar formación profesional o tecnológica en áreas relacionadas con las actividades objeto del control interno.

B. Ley de Seguridad Social Integral.

1-. El Decreto 1876 de 1994, reglamenta lo previsto por los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 ó Estatuto Orgánico del Sistema de Seguridad Social en Salud, el cual sufrió la pérdida de legitimidad según lo dispuso la Corte Constitucional en las Sentencia C-255 de 1995, inexequibilidad que declaró la subsistencia individual de cada una de las normas contenidas en aquella preceptiva estatutaria. Desde este punto de vista, el Decreto 1876 de 1994, con algunas modificaciones expresas que ha tenido, en general se encuentra vigente.

2-. La previsión reglamentaria antes reseñada (Decreto 1876/94), constituye la génesis normativa integral sobre las Empresas Sociales del Estado ¿ ESEs en Colombia; en tanto que el artículo 197 de la Ley 100 de 1993 concedió a las Instituciones públicas Prestadoras de los servicios de Salud del orden territorial un término de seis (6) meses para adecuarse al Régimen de las ESEs estipulado en el Capítulo III ibídem.

3-. Durante el segundo semestre de 1994, una vez había comenzado en el país la implementación de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional evidenció que las recién creadas ESEs territoriales requerían elementos reglamentarios más precisos para su organización, funcionamiento y contratación, fue por ésta razón que se estimó indispensable expedir el Decreto 1876 de 1994, como norma unificadora de las principales fluctuaciones normativas territoriales.

En tal sentido, el precitado Decreto contuvo la primigenia estructura normativa para, entre otros puntuales aspectos, determinar la forma de designación de los gerentes hospitalarios, señalar las funciones de las juntas directivas de aquellos establecimientos de derecho público, y establecer que para efectos de su contratación interna procederían conforme las disposiciones de derecho privado.

Entonces el preliminar desarrollo reglamentario derivado de la Ley 100 de 1993, en algunas oportunidades pudo haber sido posteriormente modificado vía mandato legal, tal es el caso de las Leyes 179 de 1994, 344 de 1996, 715 de 2001 y 797 de 2002 ó del Decreto Ley 2150 de 1995; en otras ocasiones resultó complementado por otras normas que paulatinamente fueron surgiendo al ordenamiento jurídico vigente; así por vía de ejemplo, el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, fue reglamentado por el Decreto 3344 del 23 de Noviembre de 2003 que señaló el procedimiento para la elección de los gerentes hospitalarios, condicionando previamente la designación a la conformación de una terna, y éste mecanismo es jurídicamente compatible con el dispositivo legal contemplado por el artículo 6º de la Ley 581 de 2000.

De igual manera, conforme lo aclara el Decreto 1631 de 1995, el Decreto 1876 de 1994 es el desarrollo reglamentario de los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, y debe ser ejecutado en armónica consonancia con las disposiciones legales específicamente proferidas en materia de control interno; la concomitancia reglamentaria es evidente si tenemos en cuenta que el artículo 21 del mismo Decreto 1876 de 1994 ordena a todas ESEs organizar el Sistema de Control Interno y su ejercicio conforme lo dispuesto por la Ley 87 de 1993.

C-. El Acuerdo 27 de 1997.

Posteriormente, por virtud del Acuerdo 27 de 1997 emanado del Concejo Distrital se transformaron los Establecimientos Públicos Distritales Prestadores de Servicios de Salud en Empresas Sociales del Estado, y se determinaron los regímenes aplicables en materias tales como, Contratación, Control Interno, Fiscal y designación del Revisor Fiscal.

En efecto, el artículo 28 del Acuerdo idíbem menciona que acorde con las normas legales y reglamentarias vigentes, las Empresas Social del Estado deberán desarrollar y aplicar un Sistema de Control interno de conformidad con las disposiciones legales vigentes, esto es, las Leyes 87 de 1993 y 489 de 1998.

D-. Estatuto Orgánico de Bogotá.

El inciso 2º del artículo 58 del Decreto Ley 1421 de 1993, determina que los miembros de juntas directivas de las Entidades Descentralizadas no podrán participar en la designación o retiro de los servidores de la respectiva entidad y sólo atendiendo a las disposiciones vigentes para cada caso, los respectivos representantes legales dictarán los actos relacionados con la administración del personal al servicio de cada entidad.

E-. Ley 909 de 2004.

Recientemente, el literal a) numeral 2º del artículo 5º de Ley 909 que reguló el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, indicó que el cargo de jefe de la dependencia de Control Interno es de libre nombramiento y remoción. Y como tal, dicho empleo debe ser provisto por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para el desempeño del cargo (inciso 2º artículo 23 Ley ibídem).

II-. DIFERENCIACIÓN RELACIONADA.

En relación con la designación del jefe o director de la respectiva oficina de control interno de las ESEs habrá que diferenciarse entre la competencia para integrar la terna, circunstancia que aparece reseñada en el numeral 14 del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994 y la potestad del nominador, facultad expresamente deferida por el artículo 10º de la Ley 87 de 1993 a cada uno de los representantes legales de las Entidades obligadas a mantener el sistema auditor de calidad de los procesos, procedimientos, prácticas administrativas, financieras y de desarrollo institucional.

III-. DISPARIDAD CONCEPTUAL.

El punto objeto de discusión es sí previamente a la designación del Jefe de la Unidad u Oficina de Control Interno por parte del respectivo Gerente Hospitalario, debe existir o no conformación de ternas por parte de las respectivas Juntas Directivas de las ESEs. Esta discusión surge por cuanto la Ley 87 de 1993 no contempla tal facultad, mientras que ésta sí está prevista en el Decreto reglamentario 1876 de 1994; y en torno a esa consideración, se debe analizar el carácter del cargo en relación con la potestad discrecional del nominador.

Ahora bien, en consideración al precitado problema jurídico que se plantea en su consulta, fueron proferidos diversos conceptos por parte de diversas autoridades nacionales y distritales, así:

1-. El Ministerio de la Protección Social.

A través de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ente Nacional se emitió un pronunciamiento jurídico en el sentido de que cada junta directiva de la respectiva ESE mediante acuerdo debe elaborar el procedimiento a seguir para la elaboración de la respectiva terna de que trata el Decreto 1876 de 1994. De igual manera, para la elección del directivo o asesor o jefe de la unidad de control interno, se deberán tener en cuenta los preceptos contenidos en la Ley 87 de 1993. Finalmente, asegura que mientras los actos administrativos que dieron lugar al nombramiento del correspondiente funcionario no hayan sido anulados ni suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa, dichas designaciones gozarán de presunción de legalidad.

2-. El Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito.

Concluye que los actos administrativos por medio de los cuales se produjeron los nombramientos de los actuales servidores públicos, como jefes de control interno, gozan de presunción de legalidad. Igualmente, insta a que de conformidad con el numeral 14º del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994, las respectivas juntas de las ESEs a través de los correspondientes acuerdos, elaboren las respectivas ternas para la designación de los funcionarios jefes de las unidades u oficinas de control interno; lo anterior sin perjuicio de la defensa del principio de discrecionalidad que ampara al nominador siempre y cuando su actuación no se haya ejecutado con arbitrariedad.

3-. El Departamento Administrativo de la Función Pública.

Inicialmente en una consideración exegética observa que el Decreto 1876 de 1994 desarrolla el régimen especial de las ESEs y que en materia de control interno hace dos precisiones reglamentarias, la primera contenida en el pluricitado numeral 11 y la segunda, en el artículo 21 ibídem, y es por virtud de esta última que expresamente se ordena a todas estas Entidades organizar el Sistema de Control Interno y sus ejercicio de conformidad con lo dispuesto por la Ley 87 de 1993.

Dedujo que impera el mandato legal sobre el reglamentario, esto significa que el Régimen General de Control Interno es el previsto por la Ley 87 de 1993 y sus decretos reglamentarios; en consecuencia, las disposiciones legales son aplicables a todas las Entidades estatales y por ende, sin excepción a las ESEs.

Finalmente, consideró de manera concluyente que es el Nominador quien debe escoger los candidatos para proveer el cargo de jefe de control interno en las Empresas Sociales del Estado, tal selección se hará con base en la Ley 87 de 1993.

IV-. CONCLUSIONES.

Es importante aclarar que para ejecutar la obligación impuesta por el reglamento originario del Ministerio de Salud a las Juntas Directivas en la elaboración de terna a efecto de designar el responsable de la respectiva Dependencia de control interno, estimamos insubstancial la diferenciación sobre los momentos del nombramiento, en razón a que el problema jurídico planteado se reduce exclusivamente a sí cada uno de éstos nombramientos debe estar ó no precedido de la integración de la respectiva terna de que trata el Decreto nacional en armonía con la legislación vigente sobre la materia.

Por tal razón reiteramos que el articulo 41 transitorio de la Constitución Nacional determinó que el Distrito Capital tendría un Estatuto Orgánico Especial, el cual está actualmente contenido en el Decreto 1421 de 1993. Dicho Estatuto tiene prevalencia en su aplicación territorial y solamente podrá acudirse a otras normas cuando existan vacíos legales. Así las cosas, y dada la especificidad reseñada para el Distrito Capital las disposiciones municipales son de estricta aplicación residual. Tal sucede por ejemplo con la Ley 136 de 1994, régimen municipal ordinario, que aplica en la medida en que en un punto concreto el Decreto Ley 1421 de 1993 (Estatuto Orgánico de Bogotá) no haya regulado expresamente la temática en cuestión.

Significa lo anterior que el mandato legal conferido al Distrito Capital contiene disposiciones especiales dispuestas de manera previsible en el Estatuto Orgánico de la Ciudad, para la administración, fiscalización y financiación de ésta porción territorial; en tal sentido, la taxativa disposición del artículo 58 del Decreto Ley 1421 de 1993, se aviene a la estructura organizacional existente en los hospitales públicos o ESES.

El precitado artículo establece puntualmente en su inciso segundo la prohibición que limita a los miembros de junta directiva a que de ninguna manera podrán participar en la designación o retiro de los servidores de la entidad y reitera que los respectivos representantes legales dictarán todos los actos relacionados con la administración del personal al servicio de cada entidad.

En efecto, en el caso en comento, resultan totalmente coherentes las normas legales, por cuanto el artículo 10 de la Ley 87 de 1993 determina la competencia de los nominadores y el Decreto Ley 1421 de 1993 al señalar expresamente los límites de los miembros de las juntas directivas en lo que se refiere a la designación de funcionarios públicos en las respectivas entidades, ratifica la facultad discrecional de los Gerentes de hospital o ESE.

En este orden de ideas, el citado artículo 11 del Decreto 1876 de 1994, no resulta aplicable para la designación de Jefes de Control Interno (conformación de la terna por parte de la Junta Directiva), pues las disposiciones con fuerza de ley, por una parte, le han conferido al nominador esta facultad (nombramiento) y por la otra, han prohibido que las Juntas ¿ Directivas participen en tal designación.

Debe recordarse precisamente que el Decreto Ley 1421 de 1993, es expedido con base en las facultades constitucionales del artículo 341 transitorio de la Constitución Política y en este punto, constituye un componente del régimen especial a que se refiere el artículo 322 de la misma Carta Fundamental.

En conclusión, acorde con los presupuestos legales antes señalados y atendiendo lo previsto por el artículo 58 del Decreto Ley 1421 de 1993, los Gerentes de los Hospitales ¿ ESEs del Distrito Capital, designarán a los respectivos jefes de las unidades u oficinas de control interno conforme lo dispuesto por las Leyes 87 de 1993 y 909 de 2004. Desde éste punto de vista, se comparte el criterio esbozado por el Departamento Administrativo de la Función Pública y nos separamos del expuesto por el Ministerio de Protección Social y el Departamento Administrativo del Servicio Civil.

Finalmente, este Despacho considera que los actos por virtud de los cuales fueron nombrados los jefes de control interno de las respectivas ESEs, con base en la Ley 878 de 1993, tienen respaldo adicional en el pluricitado artículo 58 del Decreto Ley 1421 de 1993, por lo que jurídicamente no tienen reparo, en cuanto al aspecto de competencia se refiere.

Como corolario de lo anterior debe expresarse que este concepto se expide en virtud de lo dispuesto en la Resolución 423 de 2002 y, en este sentido, unifica el criterio jurídico al interior del Distrito Capital.

Sin otro particular, reciba un cordial Saludo,

MANUEL ÁVILA OLARTE

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital

C. C. Trámite: Doctora Rosa Edith Ortiz Garcia ¿ Control Interno Pablo VI Bosa

Doctor Héctor Zambrano Rodriguez - Secretario Distrital de Salud ¿ Fax 3649510

Doctora Sandra Bautista ¿ Directora de Recursos Humanos Secretaria Distrital de Salud.

Doctor José Aníbal Tinco - Calle 174 No. 58 A ¿ 64 ¿ Suba.

Doctor Juán Pablo Contreras Lizarazo - Control de Calidad ¿ Hospital el Tunal

Doctor Héctor Manuel Castellanos Guevara ¿ Control Interno San Cristóbal.

Doctora Sandra N Cano Pérez ¿ Gestión Pública ¿ Hospital Rafael Uribe

Doctora Nohora Velasquez Salamanca ¿ Asesora Gestión Pública ¿ Hospital Vistahermosa

Doctor Germán Arrieta Violet ¿ Gerente Hospital de Chapinero.

Doctor Gonzalo Alberto Clavijo Sierra ¿ Gerente Hospital del Sur.

Copia información Dra. Alba Valderrama de Peña ¿ Jefe Oficina Asesora Jurídica Minprotección.

Doctor Fernando Grillo Rubiano ¿ Director Departamento Administrativo de la Función Pública.

Doctora Mariella Barragán Beltrán - Directora Departamento Administrativo Servicio Civil Distrital.

MAO/MYVQ/lyMorales/NUEVVOCONTROLINTERNOHOSPITALESDISTR