RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá DC,

Octubre 10 de 2005

Concepto 028 de 2005

Arquitecto

Autopista norte Nº. 97-50

2115212-2365299

Bogotá D.C.

Radicación 2-2005-47671

Cordial Saludo,

He recibido su comunicación del Asunto, por medio de la cual pone en conocimiento del Procurador 2º Distrital, el Personero de Bogotá, la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital y esta Secretaría, los argumentos por los cuales usted siguió ejerciendo el cargo de Curador Urbano Nº. 4 de Bogotá, luego de ser destituido por la Procuraduría General de la Nación.

En efecto, señala Usted que continuó en el cargo luego de ser destituido por la Procuraduría 2ª Distrital, mediante providencia de agosto 24 de 2005, confirmada por la Procuraduría 1ª Delegada para la Vigilancia Administrativa mediante fallo de septiembre 16 de 2005, puesto que quien debía hacer efectiva la sanción era el Alcalde Mayor de Bogotá por ser su nominador como Curador Urbano y no la Procuraduría que impuso la sanción.

Indica además, que la providencia por medio de la cual se ordenó su destitución le fue remitida al Alcalde Mayor para que la hiciera efectiva, lo cual no se realizó, sino que posterior y erróneamente el Procurador 2º Distrital mediante Resolución 001 de septiembre 26 de 2005, hizo efectiva la citada sanción. Apoya además su planteamiento, en el artículo 34 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, según el cual los servidores públicos no pueden abandonar su cargo en tanto se designe el funcionario que va a reemplazarlo en sus funciones.

Como primera medida me permito indicarle que si bien Usted tiene razón en cuanto a que mediante providencia de agosto 24 de 2005, el Procurador 2º Distrital ordenó la sanción como curador urbano, de destitución e inhabilidad por cinco (5) años para ejercer funciones públicas y dicha sanción fue apelada y confirmada por la Procuraduría 1ª Delegada para la Vigilancia Administrativa, no comparto su opinión en lo referente a la autoridad administrativa encargada de hacer efectiva la sanción impuesta en su caso particular, por las razones jurídicas que paso a expresar.

Le Ley 734 de 2002 Código Disciplinario Único, en su Título X, se refiere a la ejecución y registro de las sanciones; su artículo 172 numeral 7 señala:

Artículo 172. Funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones. La sanción impuesta se hará efectiva por:

...

7. La Procuraduría General de la Nación, respecto del particular que ejerza funciones públicas.

Así las cosas, de conformidad con el texto legal citado, la competencia para ejecutar la sanción está directamente radicada en la Procuraduría, sin que exista disposición alguna en la Ley 734 de 2002 u otra diferente, que establezca que el nominador es competente para tales efectos, en relación con particulares que cumplan funciones públicas como es el caso de los curadores urbanos.

En efecto, el artículo 172 de la Ley 734 de 2002 dispone que la sanción disciplinaria se hará efectiva por el nominador "respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera"; como puede observarse los curadores urbanos no son servidores públicos de libre nombramiento y remoción, ni de carrera administrativa; por tanto, no se observa en la Ley, se insiste, tal competencia de los nominadores respecto a los particulares que ejercen funciones públicas.

Ahora bien, revisada la exposición de motivos de esta Ley, en lo referente al régimen de los particulares, numeral 7.2, se advierte:

"De acuerdo con la sentencia C-286 de 1996, en la que la Corte Constitucional afirmó que el legislador debe regular las faltas, procedimiento y sanciones de los particulares, se establece por primera vez un régimen propio y uniforme para los particulares que desempeñen funciones públicas, aplicable únicamente por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto ellos no tienen, en estricto sentido, un jefe inmediato ni una vinculación tal con la administración pública que permita a las oficinas de control disciplinario interno de las entidades y órganos del Estado adelantar las acciones disciplinarias a que haya lugar.

Según el proyecto, los destinatarios de este régimen son los representantes legales, los gerentes o su equivalente, los revisores fiscales y los miembros de las juntas directivas de las entidades sin ánimo de lucro que reciban o administren recursos del Estado a cualquier título; de las empresas privadas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, telefonía residencial, gas y recolección, transporte y disposición final de desechos; de las entidades vinculadas al sistema general de seguridad social en salud; los notarios, conciliadores, árbitros y jueces de paz; los representantes legales y los miembros de las juntas directivas de las cámaras de comercio; los curadores urbanos; los interventores de los contratos estatales; los jurados de votación, y los demás particulares que por mandato legal ejerzan funciones públicas.

En esta enumeración no se incluyeron quienes se encuentran vinculados a la administración pública mediante contratos de "prestación de servicios personales" o "de prestación de servicios", habida cuenta de que la Corte Constitucional, al declarar inexequibles estas expresiones (arts. 29 numerales 5 y 6 y 32, inciso segundo y tercero de la Ley 200 de 1995), consideró que dichos particulares no son destinatarios del régimen disciplinario porque, en estos casos no hay subordinación entre el contratista y la administración, subordinación ésta que determina la calidad de disciplinable".

En este mismo punto la Corte Constitucional, al analizar el artículo 94 de la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario anterior a la Ley 734 de 2002, y cuyo contenido hacia referencia a las autoridades competentes para realizar la ejecución de la sanción impuesta, expuso los siguientes argumentos¹:

"Si al legislador le compete, en desarrollo de la potestad contenida en el artículo 124 de la Carta, "determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva", bien puede señalar cuál es la autoridad competente para ejecutar las sanciones disciplinarias que se les impongan y, por ende, el procedimiento que debe seguirse para cumplir esa función, tanto en el ámbito del control interno como en el externo, siempre y cuando no se viole la Constitución, pues a pesar de que ella no regula aspectos atinentes a la efectividad de las sanciones, puede ocurrir que se infrinjan otros cánones superiores. No obstante, considera la Corte que quien tiene la facultad para "imponer sanciones" también la tiene para hacerlas efectivas; sin embargo, ello no es óbice para que la ley asigne esta última función a un funcionario distinto de quien sanciona, por razones de economía, celeridad y eficacia. Los incisos acusados se limitan a enunciar la autoridad encargada de hacer efectivas las sanciones disciplinarias que imponga la misma entidad a la que presta sus servicios el sancionado o la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, dichas personas son quienes deberán cumplir los fallos sancionatorios de carácter disciplinario, expedidos tanto en el ámbito del control interno como en el externo. (subraya fuera de texto)

El contenido del artículo 94 de la ley 200/95, parcialmente impugnado, se aplica a las sanciones disciplinarias impuestas en desarrollo del control interno como del externo.

La Corte después de explicar que en materia disciplinaria existen dos ámbitos de control, el interno a cargo de la entidad a la que presta sus servicios el empleado y el externo que corresponde ejercer a la Procuraduría General de la Nación, y cuya prevalencia es reconocida constitucionalmente, señaló que en la Carta de 1991, a diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia de la de 1886, el Ministerio Público se instituyó como un organismo autónomo e independiente, no sometido a la dirección gubernamental. En consecuencia, la facultad que le asignó el Constituyente de "imponer sanciones" a los servidores del Estado, implica adoptar directamente la medida respectiva. Significa esto que la Procuraduría ya no debe solicitar la suspensión o la destitución, pues ello implicaba dependencia o subordinación del Gobierno Nacional, lo cual quedó proscrito. Así las cosas, la Procuraduría a la luz de la normatividad constitucional que hoy rige, tiene la potestad de suspender o destituir, según el caso y previo el adelantamiento del proceso disciplinario correspondiente, a cualquier servidor estatal y no como sucedía antes que solamente podía solicitar la destitución o la suspensión al nominador del sancionado.

De ahí que la Corte haya dicho, "Es obvio que la potestad de supervigilancia disciplinaria del Procurador pierde parte de su autoridad o poderío si la ley limita la facultad del Ministerio Público a que éste 'solicite' que el superior jerárquico o el nominador hagan efectiva la sanción correspondiente. En efecto, ello implica una concepción subalterna de la Procuraduría, pues da a entender que ésta sigue sometida a la suprema dirección del Ejecutivo, tal como sucedía en la Constitución derogada".

No se olvide que la facultad del legislador para señalar la manera de hacer efectiva las sanciones, que emana de la misma Constitución (art. 124 CP), lo autoriza para indicar las autoridades públicas encargadas de esa tarea. Y si bien es cierto que en la generalidad de los casos a que alude el artículo acusado parcialmente, la autoridad competente para ejecutar la sanción es el mismo nominador del empleado, en otros se señalan autoridades distintas, lo cual no infringe el ordenamiento superior, pues es deber de los diferentes órganos del Estado colaborarse armónicamente para la realización de sus fines (art. 113 CP).

Además de los argumentos transcritos, la misma Corte en otra sentencia² indicó:

"El Procurador, sus delegados y agentes tienen conforme a la Constitución, la competencia, no sólo para adelantar las acciones disciplinarias e imponer las sanciones correspondiente, sino igualmente, para hacer éstas efectivas. No obstante, admite la Corte que constitucionalmente se reconocen dos situaciones de excepción al criterio general señalado anteriormente, que se dan, en primer término, cuando los alcaldes actúan como agentes del Presidente o del gobernador, porque entonces están sometidos a una relación jerárquica de subordinación, o cuando la sanción no tiene origen exactamente del control disciplinario sino de una acción penal".

Analizando así tanto la normatividad referida como los pronunciamientos judiciales que ha habido frente al tema de la ejecución de las sanciones disciplinarias, fácil es concluir que es facultad del legislador indicar el funcionario encargado de ejecutar dichas sanciones impuestas en ejercicio del poder disciplinable del Estado, por lo que bien puede la ley disciplinaria determinar que corresponde a una autoridad diferente del nominador hacer efectiva una sanción, como en el caso concreto de los particulares que desempeñan funciones públicas, esto es, ente otros los curadores urbanos.

Pero además y sin ir demasiado lejos tenemos el artículo 123 de la Constitución Política, el cual señala en su inciso tercero que "la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio", y efectivamente lo que hizo el legislador en este caso fue determinar para un efecto disciplinario las reglas bajo las cuales un particular cumple la función pública a él encomendada.

Así las cosas, no se comparte su argumento en cuanto a la diferencia de tratamiento de los curadores urbanos y otros particulares que ejercen funciones públicas, por ejercer los primeros dichas funciones por ministerio de la ley y los otros o bien en virtud de un contrato de interventoría ó bien por manejo de recursos del Estado, pues como bien quedó expresado la Ley disciplinaria no efectuó ninguna distinción en relación con la efectivización de la sanción impuesta a los particulares, por lo que no le es dado al interprete realizarla.

Como quedó claro y por ser facultad del legislador determinar esa función y al no haber hecho ninguna distinción en el caso que nos ocupa, la Procuraduría General de la Nación (Procurador 2º Distrital), como autoridad encargada de hacer efectiva la sanción, expidió la Resolución Nº. 001 de septiembre 26 de 2005, la cual le fue comunicada tanto a su defensor como a Usted el día 28 de septiembre de 2005, (según información brindada por la Procuraduría 2ª Distrital) y comunicada a la vez al Alcalde Mayor de Bogotá, para realizar los trámites administrativos correspondientes, como fueron el registro en su hoja de vida, la cual reposa en los archivos de la Oficina de Recursos Humanos de la Secretaría General de la Alcaldía, por ser el Alcalde Mayor su nominador.

Desde este punto de vista, la Resolución 001 de 2005, modifica el auto de septiembre 19 de 2005, remitido al Alcalde Mayor mediante comunicación 1-2005-49494 de septiembre 23 de 2005, junto con el expediente 143-107002/2004 por el cual se le impuso la sanción; auto mediante el cual se remitió el fallo para que el Alcalde para que hiciera efectiva la sanción.

Ahora bien, el Alcalde Mayor, mediante Decreto 368 de octubre 4 de 2005, entre otros aspectos, encargó al actual Curador Urbano Nº. 5 de la ciudad, de las funciones de la Curaduría Urbana Nº. 4, pero en manera alguna este acto administrativo pretendió efectivizar su sanción, toda vez que como ya quedó expresado ello se cumplió el 26 de septiembre de 2005, mediante la Resolución 001.

Por otra parte y en cuanto a su permanencia en el cargo de Curador obedeciendo al numeral 17 del artículo 34 de La ley 734 de 2002, según el cual es deber del servidor público permanecer en el desempeño de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, salvo autorización legal, reglamentaria, o quien deba proveer el cargo, debo expresarle que al igual que el punto anterior esta Secretaría no comparte sus argumentos.

Lo anterior por cuanto tratándose de la sanción de destitución y la consecuente inhabilidad para ejercer funciones públicas, la Corte Constitucional ha indicado que "un análisis sistemático de los antecedentes históricos permite distinguir con nitidez las figuras de la destitución y la desvinculación. Así, la primera es la privación del cargo público que realiza la autoridad disciplinaria competente como consecuencia de un procedimiento que demuestra una grave responsabilidad disciplinaria, mientras que la desvinculación se entiende como una sanción de separación del cargo que impone directamente el Procurador General de la Nación, previa audiencia, en aquellos casos graves, en donde existen evidencias claras ab initio de la responsabilidad disciplinaria de la persona investigada.

Por lo tanto, los términos destitución y desvinculación del cargo público coinciden en cuanto constituyen la terminación del vínculo jurídico entre el servidor del Estado y la Administración como consecuencia de una sanción disciplinaria. Pero se diferencian en el procedimiento utilizado y en la autoridad que lo impone. El primero, esto es, la destitución se impone por el funcionario legalmente autorizado y después de la aplicación en todo su rigor de las normas disciplinarias que rigen la actuación, mientras que la desvinculación se aplica por el Procurador General de la Nación, mediante un procedimiento breve que comprueba la conducta manifiestamente responsable"³.

Igualmente ha dicho esta Corporación que "La destitución conlleva un rompimiento de todo vínculo jurídico que tuviera el funcionario con el Estado, por cuanto se da la terminación de la relación del servidor público con la administración ( num. 1 del literal a del art. 45 ); la desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278 numeral 1 de la Constitución ( num. 1, lit. b del art. 45 ), y, llegado el caso, la terminación del contrato de trabajo ( num. 1 lit. c art. 45 ). En contrapartida, la inhabilidad general consiste en la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función ( num. 1, lit. d del art. 45 ), durante un período que va entre los 10 y los 20 años. En otros términos, la destitución por faltas gravísimas o realizadas con culpa grave, siempre conlleva la inhabilidad general, cuyo término de duración será, en los términos del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, entre 10 a 20 años, de conformidad con los principios que orientan la graduación de la sanción, en especial, la proporcionalidad"⁴. (negrilla fuera de texto)

(La destitución) Consiste, en palabras de la Corte, en "la privación del cargo público que realiza la autoridad disciplinaria competente como consecuencia de un procedimiento que demuestra una grave responsabilidad disciplinaria⁵." (subraya fuera de texto)

Así las cosas, en cuanto al desempeño de funciones luego de la destitución y efectivización de la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación, con base en el deber de todo servidor público de permanecer en su cargo en tanto se le designe reemplazo, debo señalarle que conforme a lo preceptuado la destitución producto de una sanción disciplinaria e inhabilidad difiere de las otras causales por las cuales el servidor debe permanecer en el desempeño de sus funciones en tanto se designe a quien debe reemplazarlo.

Es decir, que mientras que en las otras faltas en el cargo, como renuncia regularmente aceptada, declaratoria de insubsistencia, retiro del servicio con pensión de jubilación o vejez, traslado o ascenso, entre otras, el servidor sigue teniendo la posibilidad jurídica de desempeñar funciones públicas, por el contrario, en el evento de la destitución e inhabilidad, como producto de un proceso disciplinario, el servidor automáticamente pierde la posibilidad jurídica de seguir prestando sus servicios a la administración, esto es, que de forma inmediata - en nuestro caso particular el 26 de septiembre de 2005, fecha en que la Procuraduría hizo efectiva la sanción-, se perdió la facultad de poder prestar sus servicios al Estado, pues como ya se dijo la desvinculación implica el rompimiento de todo vínculo jurídico que tuviera el funcionario con el Estado, luego no existe facultad alguna por la que se pueda fundar el desempeño de cargo público alguno.

Pero además de lo ya señalado, el Decreto Nacional 47 de 2002 "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1052 de 1998", señala en su artículo 1º que "el Curador Urbano que pierda su calidad deberá entregar a quien se haya posesionado en su reemplazo, definitiva o provisionalmente, los expedientes que estuvieran cursando trámite. Si no se hubiere designado el reemplazo del Curador Urbano que perdió su calidad, éste último deberá remitir los expedientes que estuvieren en curso, de manera inmediata, a la autoridad Municipal o Distrital de planeación, o la entidad que haga sus veces, la cual podrá asignar el asunto o distribuirlo por reparto entre los curadores urbanos que continúen prestando esta función."

En desarrollo precisamente de esta orden el Gobierno Distrital mediante el Decreto Distrital 368 de octubre 4 de 2005, por medio del cual se designó al Curador Urbano Nº. 5 como encargado de las funciones de la Curaduría Urbana Nº. 4 de la ciudad, indicó en el parágrafo del artículo 2º, "En el evento que no se hubiere efectuado la entrega de la Curaduría Nº. 4 por parte del ex Curador Urbano Nº. 4, arquitecto GERMÁN RUIZ SILVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto Nacional 047 de 2002, el citado deberá proceder a la entrega al arquitecto MARIANO PINILLA POVEDA, Curador Urbano Nº. 5 de esta ciudad, de las actuaciones administrativas que estuvieren cursando trámite ante la Curaduría Nº. 4, inmediatamente éste último se posesione".

Como queda claro era su obligación inmediata, a partir de la ejecución de la sanción impuesta por la autoridad competente (La Procuraduría), hacer entrega de las actuaciones en curso al Departamento Administrativo de Planeación Distrital DAPD, toda vez que para la fecha de la ejecución aún la Administración Distrital no había nombrado al encargado de las funciones de la Curaduría Urbana Nº. 4 de la ciudad.

Pero además de todo lo ya indicado, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital el día 4 de octubre de 2005, remitió a su Despacho una carta, mediante la cual le solicitó la organización de los expedientes a efectos de entregarlos o bien a ese Departamento o bien a la persona encargada de las funciones de la Curaduría 4ª, conforme a lo ordenado por el Decreto Nacional 047 de 2002 citado, y de la misma manera, la Directora Jurídica Distrital de la Secretaría General remitió copia de la Resolución 001 de 2005, por medio de la cual la Procuraduría hizo efectiva su sanción, el día 29 de septiembre de 2005, y además de lo anterior, dicha Resolución les fue comunicada tanto a Usted como a su apoderado, por parte de la Procuraduría, el día 28 de septiembre de 2005, por lo cual usted se encontraba plenamente informado acerca de la ejecución de la sanción, así como de la obligación de hacer entrega de las actuaciones en curso ante el Departamento de Planeación.

Por tanto, los actos expedidos en ejercicio de funciones como Curador habiendo perdido tal calidad será una conducta que analizará el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, de conformidad con la Ley, y en cuanto ello sea procedente.

Cordial saludo,

Secretario General

Copia trámite:Dr. RAFAEL HENAO Director (E)- Departamento Administrativo de Planeación Distrital

Copia información: Dr. HERMAN ARIAS GAVIRIA Personero de Bogotá Cra. 7ª Nº. 21-24

Dr. HERNÁN BRIÑEZ ROJAS Procurador 2º Distrital Cra. 10ª Nº. 16-82 Piso 9

MYVQ/MAO/Ximena Aguillón -2760